有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文
有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文
刑法理論在因果關(guān)系、不作為犯、違法論、故意、共犯、責(zé)任論等問題上都充分考慮了公眾認(rèn)同感問題。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文，供大家參考。
有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文篇一
《 論行政公益訴訟制度構(gòu)建思考 》
論文摘要 行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)或怠于履行職責(zé)有時候危害是社會公益。依照現(xiàn)行的行訴法相關(guān)規(guī)定，原告資格取得以與自身有法律上直接的利害關(guān)系為前提。但在公益受損害的案件中，與行政行為有直接利害關(guān)系的人往往是受益者，不會提起訴訟。為了社會公益的維護(hù)，支持公民對與自己權(quán)利無直接法律上利害關(guān)系的特定的行政行為提起行政訴訟，實(shí)屬必要。
論文關(guān)鍵詞 行政訴訟 公益訴訟 構(gòu)建
一、行政公益訴訟定義
行政公益訴訟，是指公民認(rèn)為行政主體行使職權(quán)的行為違法，侵害了公共利益或有侵害之虞時，雖與自己無直接利害關(guān)系，但為維護(hù)公益，而向特定機(jī)關(guān)提出起訴請求，并由特定機(jī)關(guān)依法向法院提起的行政訴訟。行政公益訴訟形式在中國目前還未被立法者所承認(rèn)，但通過對西方法治國家行政公訴制度的考察和法理思考可知，在中國建立行政公益訴訟制度有理論之基礎(chǔ)，現(xiàn)實(shí)之需要，也是國際上訴訟制度發(fā)展的必然趨勢。
二、公益行政訴訟構(gòu)建之必要性
(一)建立行政公益訴訟制度之法理分析
1.司法對社會公共性權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)
司法權(quán)是用于保護(hù)權(quán)益的，包括私權(quán)和公權(quán)。公權(quán)行使過程中侵犯公共利益從表面上分析對個人權(quán)益并沒有造成直接的損害，公民不能以個人名義對此提起訴訟。但無救濟(jì)便無權(quán)利，法律對公共權(quán)利的保護(hù)不應(yīng)是一種真空狀態(tài)。
2.私權(quán)利對行政權(quán)的監(jiān)督和制約
封閉的權(quán)力分立與制衡在使行政權(quán)日益無限擴(kuò)大成為一個擁有自身利益的龐大系統(tǒng)時，也導(dǎo)致了效率低下、妨礙了公民行使管理國家、主張自身權(quán)益的權(quán)利。我們需優(yōu)化公權(quán)和私權(quán)的配置，借助私權(quán)，運(yùn)用司法審查，制約公權(quán)。
3.傳統(tǒng)訴的利益觀之更新
法諺“無利益即無訴權(quán)”以“訴的利益”為擁有訴權(quán)的前提，但我國公民法制觀念不斷更新，理念的進(jìn)步也為行政公益訴訟制度的建立奠定好了觀念基礎(chǔ)，法律本應(yīng)不斷更新以適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)。
(二)建立行政公益訴訟制度的現(xiàn)實(shí)必要性分析
在中國建立行政公益訴訟，不僅具有可行性，而且具有緊迫的現(xiàn)實(shí)必要性。具體來說，主要體現(xiàn)在三個方面：第一，保護(hù)環(huán)境公益的需要。環(huán)境公益主要包括各種自然環(huán)境利益、人文環(huán)境利益、教書環(huán)境利益、消費(fèi)環(huán)境利益等，該類公益受到侵害的事件已屢見不鮮。如教育環(huán)境方面，關(guān)于市場環(huán)境利益的案件更是層出不窮，有不服電信局縱容電信企業(yè)亂收費(fèi)不作為的，也有不服鐵路主管部門、民航主管部門違法提高票價的等。這些爭議有的提起行政訴訟，有的提起民事訴訟，結(jié)果幾乎都是“無果而終”。其根本原因在于，我們沒有可靠的公益訴訟制度。第二，保護(hù)資源公共利益的需要。中國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的一個重要目標(biāo)是保持國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展。但是在發(fā)展過程中，各地發(fā)生了不少掠奪性開發(fā)、殺雞取卵式的開發(fā)行為，對水、土地、礦藏資源造成了極大破壞。如果有公益訴訟制度的存在，事關(guān)如此眾多人民重大利益的事情，必定不會陷入像今天這樣的被動局面。第三，保護(hù)公共設(shè)施等公共財產(chǎn)利益的需要。有些行政機(jī)關(guān)的首長出于追求政績的需要，不惜重金大搞“形象工程”、“政績工程”，而對年久失修的橋梁、道路、歷史文物不及時進(jìn)行修繕維護(hù)，釀成一幕幕橋梁倒塌、道路廢棄、歷史文物毀滅的慘劇。要保護(hù)上述公共利益，沒有一套行之有效的健全的法律制度，是不現(xiàn)實(shí)的。為此，應(yīng)盡快建立公益訴訟制度。
因為公益的保護(hù)，在兩型社會當(dāng)中應(yīng)該主要是靠人們對公益的自覺維護(hù)和對法律的自覺遵守來實(shí)現(xiàn)的。但是兩型社會也是社會主義的初級階段，這樣完全依靠自覺是無法實(shí)現(xiàn)公益的。我給公益訴訟的定位，它是行政管理和執(zhí)法的一種有益補(bǔ)充。之所以定位為補(bǔ)充，因為中國在很長一段時間內(nèi)，沒有公益訴訟，但是公益通過管理或者執(zhí)法等途徑得到維護(hù)。公益的訴訟保護(hù)實(shí)際上不僅與民事訴訟、行政訴訟有關(guān)，跟刑事訴訟關(guān)系也一樣大。
三、公益訴訟的起訴問題
民事訴訟法修正案草案特別提到了環(huán)境公益訴訟，在界定原告資格時，主要規(guī)定了法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)社會團(tuán)體。根據(jù)這樣的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)依據(jù)法律明確規(guī)定才能取得原告資格，有關(guān)社會團(tuán)體提起公益訴訟，無需法律特別授權(quán)。以前理論界一直呼吁的公民和企業(yè)組織被排除在原告資格之外，體現(xiàn)了立法者對濫訴的一種擔(dān)心。公民沒有作為民事公益訴訟的原告，他還可以通過一定的方式參與進(jìn)來：一是通過向有起訴權(quán)的機(jī)關(guān)提出控告檢舉;二是對于損害公益的行為，受到影響的公民可以就其本人受到的損害提起訴訟;三是在法定機(jī)關(guān)或者有關(guān)團(tuán)體提起的公益訴訟中，積極提供證據(jù)材料，證據(jù)或者作為證人出庭作證。檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟法修正案草案中也沒有明確提到。但是，刑事訴訟法已經(jīng)授權(quán)檢察機(jī)關(guān)提起刑事附帶民事公訴，這也說明檢察機(jī)關(guān)事實(shí)上已經(jīng)依據(jù)刑事訴訟法取得了部分民事公益訴訟權(quán)。
普遍被認(rèn)同的一個觀念是，公益訴訟不僅具有糾紛解決、公共利益權(quán)利保護(hù)、不當(dāng)行為糾正等功能，還可借以形成社會公共政策、制約公權(quán)。與此相應(yīng)，目前比較突出的食品安全問題、環(huán)境污染問題的違法成本將大大增加——當(dāng)生產(chǎn)企業(yè)向食品中添加非法添加劑時，向河水中排放高污染生產(chǎn)物質(zhì)時，將不得不有所顧慮，因為公益訴訟隨時可能找上門，并且讓他賠個底掉。但到底誰有權(quán)利提出公益訴訟?學(xué)者普遍認(rèn)為，檢察院、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、公民個人在一定條件下均可提起公益訴訟。但在相關(guān)法律條文中，一直未有明確規(guī)定。此次民訴法擬規(guī)定社會團(tuán)體可提起公益訴訟，“這是非常大的進(jìn)步。以后社會組織提起公益訴訟將會更容易。”專家認(rèn)為，公益訴訟主體的確立，將更有利于保護(hù)公共利益。以環(huán)境公益訴訟來說，環(huán)境公益訴訟可更有效地抑制環(huán)境侵權(quán)行為和約束環(huán)境行政權(quán)力，防止行政不作為、濫作為以及行政權(quán)力違法尋租的現(xiàn)象，最終達(dá)到保護(hù)環(huán)境、保護(hù)公民環(huán)境權(quán)益的目的。
根據(jù)我國現(xiàn)行行政法規(guī)規(guī)定，我國公益社會組織分為社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位和基金會三類。其中，社會團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位均是開展非營利性實(shí)際工作的組織形式，在實(shí)踐中，后者的活力與作用有目共睹。目前，我國的多數(shù)環(huán)保組織都屬于社會團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位。
四、行政公益訴訟受案范圍和特征
(一)提起公益訴訟的原告
有關(guān)國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和公民個人，可以是與被告有直接利害關(guān)系的人，也可以是與被告無直接利害關(guān)系的人。國內(nèi)許多人主張?zhí)崞鸸嬖V訟的原告只能是人民檢察院，或者是包括人民檢察院在內(nèi)的有關(guān)國家機(jī)關(guān)，有的人主張公民個人也應(yīng)當(dāng)是公益訴訟的當(dāng)事人。筆者認(rèn)為，公益訴訟的原告應(yīng)當(dāng)包括國家機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、政黨、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位、非政府組織、律師事務(wù)所、律師、普通公民。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為國家利益和社會公共利益的法定代表機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)既可以作為原告提起公益訴訟，也可以作為“公訴支持人”支持其他主體提起公益訴訟，這對于我國遏制日益嚴(yán)重的國有資產(chǎn)流失、社會公益無人代理的現(xiàn)象是極為必要的。律師和普通公民關(guān)注社會公益、提起公益訴訟的行為應(yīng)當(dāng)受到大力提倡、鼓勵和支持。近幾年國內(nèi)引起全社會關(guān)注、促進(jìn)了公共利益、公共福利的許多公益案件，都是由律師和普通公民“挺身而出、拔刀相助”的。另外，無論政府支持的婦聯(lián)、殘聯(lián)、青聯(lián)、共青團(tuán)、工會，還是以高?？蒲袡C(jī)構(gòu)、工商登記企業(yè)形式出現(xiàn)的各類環(huán)保組織、文化組織、人權(quán)組織，都應(yīng)該向國外NGO組織學(xué)習(xí)，不斷促進(jìn)公益訴訟的發(fā)達(dá)。
(二)行政公益訴訟的特征
通過以上對各法治國家行政公訴制度的考察可知，盡管海外公益訴訟的表現(xiàn)形式和稱謂不盡一致，但卻有許多共同特征：第一，各國對于公民、法人或其他組織基于維護(hù)公益的需要提起行政訴訟雖然作了種種限制性的規(guī)定，且寬泛不一，但是擴(kuò)大參與行政過程的利害關(guān)系人的范圍，其權(quán)益直接或間接受到行政行為影響的直接或間接相對人，甚至任何人，均可依法享有提起行政訴訟的權(quán)利，成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的最重要的趨勢之一。第二，利害關(guān)系的不特定性。民眾訴訟中，違法行政行為侵犯的對象是公共利益，對于普通民眾訴訟往往只有不利影響，而無直接利益上的損失。允許在該相對人不愿、不敢或不便提起訴訟之時，普遍民眾為了公共利益之維持而向法院提起民眾訴訟。第三，可訴對象的雙重性。民眾訴訟中的“違法行政行為”，在國外并不僅僅指針對行政主體的具體行政行為，若是行政主體的抽象行政行為侵犯了公共利益，普通民眾訴訟亦可對此抽象行政行為起訴。第四，受案標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格性。民眾訴訟必須依法律有特別的規(guī)定為前提，嚴(yán)格民眾訴訟受案范圍，以防止原告濫用訴權(quán)，影響行政行為的效率。
(三)行政訴訟受案范圍制度構(gòu)建
受案范圍需借助于一定的科學(xué)的方式予以明確的劃定，這種方式越科學(xué)，受案范圍的確定就越可卻。各國對行政公益訴訟受案范圍的確定方式不完全相同，有些國家以判例確立受案范圍，如英、美、法等國。但大多數(shù)國家是以制定法確定公益案件的受案范圍，其方式主要有兩種。一種是法律列舉的方式。一種方法是明確事項列舉的方式，我國法律應(yīng)結(jié)合使用上述兩種方式確立我國行政公益訴訟的受案范圍。
1.概括性規(guī)定先是允許行政公益訴訟，然后規(guī)定只限于對法律明文規(guī)定的事項可以起訴
再在行政訴訟法及有關(guān)法律中逐個列舉可由法院受理的公益案件，這樣就可以讓行政公益訴訟的受案范圍在法律不斷完善、公民法治意識逐步提高、法治日益進(jìn)步的情況下逐步擴(kuò)大。
2.列舉
應(yīng)采用明確事項列舉的方式將目前在國有資產(chǎn)保護(hù)、環(huán)境資源、行政壟斷等作為或不作為領(lǐng)域中嚴(yán)重侵害公益情形：(1)國有資產(chǎn)流失。(2)社會、自然環(huán)境的污染和破壞。(3)自然資源的不合理開發(fā)利用問題。(4)行政壟斷或限制競爭行為。(5)涉及財政資金運(yùn)用的侵害公益行為。(6)違反行政公開制度侵犯公民知情權(quán)的行為。(7)被認(rèn)為侵害公益的抽象行政行為。(8)法律法規(guī)允許起訴的其他侵害公益的行政行為。
有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文篇二
《 論刑法謙抑性語境下的量刑問題研究 》
論文摘要 刑法的謙抑性不僅是刑事立法的基本精神，更是刑事司法的指導(dǎo)理念。量刑規(guī)范化是公正司法和法律正義的重要保障?！缎谭ㄐ拚赴恕吩鲈O(shè)危險駕駛罪引起社會的廣泛爭議，本文擬以刑法謙抑性為指導(dǎo)，結(jié)合某基層法院審理危險駕駛案件一年來的實(shí)際數(shù)據(jù)，將刑法謙抑性融入危險駕駛罪的立法和實(shí)踐中，分析危險駕駛案件中量刑情節(jié)問題，最終得出可以于實(shí)踐中利用的量刑量化過程。
論文關(guān)鍵詞 危險駕駛 刑法謙抑性 量刑
2011年5月“醉駕”入刑至今，新罪名的設(shè)立引發(fā)從普通群眾、社會輿論、法律實(shí)務(wù)界以及法學(xué)理論界的巨大爭議?！缎谭ㄐ拚?八)》將危險駕駛罪的主刑設(shè)置單一的拘役，這種配刑模式在刑法分則中是絕無僅有的。這勢必加重實(shí)踐中如何量刑才能實(shí)現(xiàn)刑法謙抑的價值蘊(yùn)含等問題的激發(fā)。本文擬以刑法的謙抑性為視角，探討危險駕駛案件中量刑的相關(guān)問題。
一、刑法謙抑性理論概說
刑法謙抑性原理最早由日本學(xué)者平野龍一提出，他認(rèn)為：“即使行為侵害或威脅他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話，采取其他社會統(tǒng)治的手段才是理想的。可以說，只有其他社會統(tǒng)治手段不充分時，或者其他社會統(tǒng)治手段過于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性。”刑法作為制裁措施最為嚴(yán)厲的法律，其天然的處于保障法的地位，刑法的謙抑性亦可解釋為補(bǔ)充性，但刑法的謙抑性不等同于補(bǔ)充性。張明楷教授提出謙抑性應(yīng)包括處罰范圍與處罰程度兩個方面。第一個含義是根據(jù)一定規(guī)則控制處罰范圍即什么行為被認(rèn)為是犯罪;第二個含義是對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責(zé)任方式足以抑止某種犯罪行為就不要使用較重的刑事責(zé)任方式。可見，刑法的謙抑性發(fā)生在立法環(huán)節(jié)和司法環(huán)節(jié)。
二、危險駕駛的刑法謙抑性分析
(一)危險駕駛立法上“入罪化”的謙抑性分析
隨著《刑法修正案(八)》頒布實(shí)施，危險駕駛正式入刑。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)刑法謙抑性的原則，不應(yīng)該隨意增設(shè)新罪，特別是在其他規(guī)范尚可規(guī)制的情況下，不宜用嚴(yán)苛的刑法來遏制危險駕駛行為。筆者認(rèn)為當(dāng)前形勢下設(shè)立危險駕駛罪是符合當(dāng)前社會需求及刑法謙抑性的價值內(nèi)涵的，具體有以下幾點(diǎn)理由：
1.我國當(dāng)前危險駕駛導(dǎo)致傷亡的交通事故率高;根據(jù)國家統(tǒng)計局資料顯示：2011年，全國共發(fā)生涉及人員傷亡的道路交通事故210812起，造成62387人死亡、237421人受傷，其中酒后駕車稱為導(dǎo)致交通事故的主要罪魁之一。因此必須重新對危險駕駛行為的社會危害性進(jìn)行重新界定。
2.行政處罰措施不足以遏制危險駕駛行為;筆者認(rèn)為刑法的謙抑性包含三個定義：補(bǔ)充性、不完整性、寬容性。危險駕駛作為一種具有一定社會危害性的違法行為，的確應(yīng)當(dāng)優(yōu)先通過行政法規(guī)加以規(guī)制，但在實(shí)踐中并沒有取得預(yù)期的效果。行政處罰具有一定的局限性，導(dǎo)致威懾力不夠的原因在于行政措施執(zhí)行不力，交通執(zhí)法部門執(zhí)法不力也是重要原因，但深究其根本原因仍是行政規(guī)制效力不足。刑法處于保障和補(bǔ)充法的地位，當(dāng)公眾的安全確實(shí)受到威脅，其他手段沒有充分發(fā)揮效果之時，刑罰作為最后性手段出現(xiàn)是必要的。增設(shè)危險駕駛罪并不會舍棄原有的行政處罰，而是在行政處罰上增加了一個刑罰手段，使得行政處罰與刑罰相輔相成、并行不悖。
3.修改前的《刑法》關(guān)于交通肇事、以危險方法危害公共安全的部分不足以涵蓋危險駕駛的行為。特別是《刑法》第114條和第115條規(guī)定的“以危險方法危害公共安全罪”，該罪名中所指的“以其他危險方法危害公共安全”僅限于與放火、決水、爆炸等性質(zhì)相當(dāng)?shù)姆椒?，而不能泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法，它必須與前面所列舉的行為相當(dāng)。換言之，“以其他危險方法”只是《刑法》第114、115條的“兜底條款”，而不是刑法分則第二章的“兜底條款”。所以危險駕駛的行為不適宜用《刑法》第114、115條的相關(guān)規(guī)定處理。
(二)危險駕駛司法中的刑法謙抑分析
在危險駕駛?cè)胄毯?，無論是在學(xué)術(shù)爭論如何激烈，如何將紙面上的法律變成現(xiàn)實(shí)中的法律稱為重中之重。刑法的謙抑性的第二個含義是對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果比較輕的刑事責(zé)任方式足以抑制某種犯罪行為，就不需要使用較重的刑事責(zé)任方式。這就要求改變重刑優(yōu)于輕刑的觀念。對危險駕駛罪的適用，應(yīng)審慎掌握規(guī)則，適當(dāng)輕緩化，對于情節(jié)顯著輕微的不適宜作為犯罪處理。其社會危險性和人身危險性較低，雖然危險駕駛侵犯的法益為公共安全，但危險駕駛罪的法定刑為拘役，這也證明其與其他罪名相比，危害程度較低。危險駕駛者的主觀方面應(yīng)為間接故意，有放任損害結(jié)果發(fā)生的故意，但其主觀惡性較小，且?guī)缀鯙槌醴?、偶犯。醉駕入刑后，社會輿論存在著“堅持醉駕必須一律入罪”的聲音，實(shí)踐中，行為人醉駕的環(huán)境、醉酒人血液中的酒精含量、醉酒原因、行為人對酒精的忍受力均因人因案不同，反映出的行為的社會危害性和行為人的主觀惡性也會有所不同，這樣的解釋觀點(diǎn)必然與刑法的謙抑性相違背。
刑法謙抑性在刑事司法實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為非犯罪化及輕刑化。非犯罪化指通過司法途徑來減少或取消對現(xiàn)行刑法的規(guī)定予以刑罰處罰的某種的特定行為的反應(yīng)，就是從微觀上對某些具體的行為通過司法程序不把它當(dāng)作犯罪處理，某些情節(jié)顯著輕微，可以不認(rèn)為是犯罪的案件。如有人在凌晨2點(diǎn)鐘喝了兩杯啤酒，早晨8點(diǎn)的時候酒精含量輕微超過80毫克，以為自己酒氣過了，于是開車上班結(jié)果被交警查獲。這樣的情節(jié)，筆者認(rèn)為不應(yīng)按犯罪處理。
有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文篇三
《 試論侵占罪的告訴形式 》
論文摘要 我國的追訴機(jī)制屬于一元制自訴的立法模式。1996年修訂的現(xiàn)行刑事訴訟法進(jìn)一步擴(kuò)大了自訴案件范圍，刑事自訴制度的強(qiáng)化，有著積極的現(xiàn)實(shí)意義。但在實(shí)踐中，僅就侵占罪而言，立法存在的弊端及審判實(shí)踐中存在的問題日漸顯現(xiàn)出來，本文擬就此問題進(jìn)行淺顯的探討，以有利于更準(zhǔn)確適用法律。
論文關(guān)鍵詞 自訴案件 侵占罪 司法建議
通論認(rèn)為，侵占罪是指以非法占有為目的，將為他人保管的財物或者他人的遺忘物、埋藏物占為已有，數(shù)額較大且拒不交還的行為。對于侵占罪的追訴，我國現(xiàn)行的《中華人民共和國刑法》第270條第三款規(guī)定，侵占罪告訴才處理?！缎淌略V訟法》規(guī)定人民法院直接受理三類刑事自訴案件其中對告訴才處理的刑事案件規(guī)定了五個罪名即侮辱罪、誹謗罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪和侵占罪。而最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中也是將侵占罪列入直接受理的自訴案件。為了規(guī)范該罪的審理，最高人民法院還依案例的形式強(qiáng)調(diào)，將侵占罪做為公訴案件審理，是不正確的，侵占案件起訴與否，是自訴人的權(quán)利，自訴人完全可以根據(jù)自己的意愿來決定。由此可見，在我國的法律體制中，侵占罪被界定為完全的自訴案件，但法律卻沒有明確侵占罪的告訴形式和告訴程序，致使侵占罪在立法和司法中實(shí)踐中存在的問題比比皆是，因此很有必要在立法中以明確，進(jìn)而用以指導(dǎo)司法實(shí)踐。
一、侵占罪作為告訴才處理的犯罪在立法和實(shí)踐操作中的弊端
(一)犯罪主體難以確定
侵占罪與其他告訴才處理的犯罪有著實(shí)質(zhì)的不同，侮辱罪、誹謗罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等告訴才處理的犯罪侵犯的都是公民的人身權(quán)或婚姻家庭關(guān)系，侵害人很明確。而侵占罪屬于侵犯財產(chǎn)的犯罪，構(gòu)成要件中的非法占有是在財產(chǎn)與被害人相分離的情況下才會發(fā)生，侵害后果出現(xiàn)時，被害人往往無法指出明確的侵害人，如非法占有他人遺忘物的侵占罪，大多數(shù)被害人只能指出遺忘物遺失的地點(diǎn)，而無法指出具體的侵害人而無法確定犯罪主體，沒有犯罪主體當(dāng)然無法成立犯罪。在這種狀況下，為了確定犯罪主體由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，檢察機(jī)關(guān)起訴吧，則有悖于現(xiàn)行法律，國家司法機(jī)關(guān)不介入吧，則意味著犯罪得不到制裁，正義無法聲張。由此可見，侵占罪作為告訴才處理的犯罪很多時候是對犯罪的放縱。
(二)告訴主體難以確定
侵占的客體為遺忘物或保管物時，一般都會由物主擔(dān)任告訴主體。但當(dāng)被侵占的客體為國家或集體所有時，比如地下埋藏物，又由誰來告訴呢?從法理上來講，因為埋藏物屬于國家所有，侵占埋藏物一旦被發(fā)現(xiàn)，應(yīng)由國家來追查，刑法規(guī)定侵占罪告訴才處理，侵占這些埋藏物由國家哪個部門來起訴，又如何應(yīng)訴?實(shí)踐中往往會出現(xiàn)有起訴權(quán)的主體因不知曉財產(chǎn)受到侵害而不能行使起訴權(quán)，或者起訴權(quán)主體不愿耗費(fèi)精力起訴的情況，因此立法規(guī)定陷入了進(jìn)退兩難的境地。因而導(dǎo)致案件無法進(jìn)入訴訟程序，犯罪也就不能受到懲罰。而在實(shí)踐中，此類型的侵占罪經(jīng)常被當(dāng)做盜竊罪由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起訴，而這種處理方式明顯是違反刑法的原則的。
(三)證據(jù)難以取得
侵占罪由于是屬于告訴才處理的自訴案件，故舉證責(zé)任完全由被害人來承擔(dān)。但實(shí)踐中被害人很難取得充足、有力的證據(jù)來證明自己的訴訟請求，法律沒有明確規(guī)定被害人有調(diào)查取證的權(quán)利，客觀上被害人也缺乏取證的能力，而很難舉出證據(jù)證明自己的訴訟請求。而正是由于取證困難、成功率低最終使侵占行為難以受到懲罰，使犯罪者逍遙法外，勢必會引發(fā)更難以控制的局面，在這種公力救濟(jì)不力的情況，很多人也許會采取私力救濟(jì)，導(dǎo)致了暴力沖突或者傷亡的結(jié)果，這都不是立法者和司法者所期望看到的后果。此時，自訴制度不僅沒有發(fā)揮積極作用，反而成為被害人獲取司法救濟(jì)的阻礙和絆腳石。筆者曾經(jīng)代理過一個侵占罪的案件案情簡介：某甲和朋友到理發(fā)店理發(fā)，在理完發(fā)離開店后，發(fā)現(xiàn)自己隨身攜帶的小包(據(jù)某甲自己陳述，內(nèi)裝有4000元人民幣、一知名品牌價值2000元的掌中寶、還有駕駛證、行駛證等)不慎丟到理發(fā)店里，立即返回尋找時，包卻已不翼而飛，在與理發(fā)店交涉未果的情況下報案。于是公安機(jī)關(guān)介入了偵查，理發(fā)店的老板和店員理所當(dāng)然的被定為犯罪嫌疑人，雙雙被采取了強(qiáng)制措施。若干天后，公安機(jī)關(guān)偵查完畢。檢察院接到公安機(jī)關(guān)的偵查卷后也進(jìn)入了審查起訴程序，正當(dāng)一個典型的告訴才處理的自訴案件有模有樣的完全按公訴案件的程序進(jìn)行著時，在犯罪嫌疑人的大喊冤枉以及上級人民檢察院的法律監(jiān)督下，承辦案件的檢察院就此停止了該案的進(jìn)程，并告知受害人到法院起訴。受害人因此又將理發(fā)店老板和店員雙雙起訴到法院，所依據(jù)的證據(jù)材料完全是公安機(jī)關(guān)所取得的調(diào)查筆錄，更為奇怪的是，在二次開庭時，被害人也即自訴人撤銷了對店員起訴，反而將其列為證人。而所謂的證人自始至終參加了整個庭審過程，其為了排除自己的責(zé)任，做出的所謂證言自然是不利于被告人的。此案一審因證據(jù)不足，判決被告人無罪。二審又發(fā)回重審，在重審中，用的證據(jù)材料完全來源于公安機(jī)關(guān)的偵查與一審中的證據(jù)完全一致，且所謂的證人店員并沒有出庭，但同樣的法院卻做出了不同的判決，這次判決被告人理發(fā)店老板構(gòu)成侵占罪，且判決六個月有期徒刑。被告人當(dāng)然不服，上訴至上級法院，二審法院做出了終審的判決：維持了一審判決。于是，被告人開始了漫漫的申訴征途……案情進(jìn)展到這里，我想，任何懂法的人都不難看出：這是一個非常典型的侵占案，屬于刑法規(guī)定的告訴才處理的案件，是純粹的自訴案。案情非常簡單，但是案件的處理程序卻甚是復(fù)雜，且依據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法、刑法及相關(guān)法律規(guī)定，問題百出：
(1)公安機(jī)關(guān)主動介入偵查是否合法?采取強(qiáng)制措施又是否合法?
(2)檢察院有沒有真正起到監(jiān)督公安機(jī)關(guān)執(zhí)法的作用，其又是否可接受公安機(jī)關(guān)的偵查卷而擬審查起訴?
(3)法院是否可將公安機(jī)關(guān)調(diào)查取得的證據(jù)作為認(rèn)定案件的依據(jù)?
(4)自訴人可以對某一被告人撤訴，但被告人被撤訴后，能否馬上又變成自訴人的證人?由被告人轉(zhuǎn)變?yōu)樽C人，其證言的可信度如何?如此一來，對另一被告人又是否公平?
(5)侵占罪除了具備行為人拒不交出侵占的他人財物外，更重要的是構(gòu)成此罪必須是數(shù)額較大，而此案在認(rèn)定被告人是否侵占自訴人財物方面，本身就缺乏證據(jù)。其一、被告人拒不承認(rèn)，其二、所有的“事實(shí)”均是自訴人單方陳述，即使自訴人所述“隨身攜帶包確遺失于該店”屬實(shí)，但不一定會得出店老板所侵吞的唯一性結(jié)論，因為當(dāng)時在場的店員、以及其他顧客都有可能。其三、自訴人遺失包內(nèi)究竟裝有什么東西，也完全由自訴人單方片面之詞，即使其所述屬實(shí)，但所提供的證據(jù)卻并不符合刑事自訴訟的證據(jù)要求，根本不具備證據(jù)的客觀真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性。法院完全聽信自訴人單方片面之詞是否合情、合理、合法?所做判決又是否客觀、公正、合法?
(6)被害人為了追回自己損失的財物，不惜耗去幾年的時間打這場官司，經(jīng)歷了幾落幾起的判決，最后官司終于贏了，但損失的財物卻分文未追回，也即當(dāng)初打官司的目的并沒有實(shí)現(xiàn)，也只有無奈而不了了之，同時還要面臨著被告人隨時翻案、隨時報復(fù)的威脅。
綜上所述，將侵占罪規(guī)定為告訴才處理的自訴案件在立法和司法中存在的問題不容回避，必須在立法中予以明確。
二、完善侵占罪的司法建議
(一)不宜將侵占罪列為不加限制的告訴才處理的案件
依據(jù)新刑法的規(guī)定，侵占罪屬于完全的自訴案件，不得由自訴轉(zhuǎn)為公訴。除侵占罪外，新刑法規(guī)定侮辱、誹謗、暴力干涉婚姻自由等自訴案件，只要被認(rèn)為后果嚴(yán)重，均可轉(zhuǎn)為公訴案件。而獨(dú)侵占罪卻無此例外規(guī)定，即無論侵占罪的情節(jié)如何惡劣，后果如何嚴(yán)重均只能以自訴形式處理，對此筆者認(rèn)為，不宜將侵占罪列為純粹告訴才處理的案件，而應(yīng)將侵占罪作為告訴才處理的案件做以限制，如瑞士、德國以及我國臺灣地區(qū)的刑法典都規(guī)定只有當(dāng)侵占人和受害者具有法律所設(shè)定的一定關(guān)系時，而且這種法律所設(shè)定的關(guān)系一般都存在于姻親、血親或特別關(guān)系的人之間，才給予侵占罪的被害人處分權(quán)，以是否告訴為標(biāo)準(zhǔn)來確定侵占罪是否成立，因為告訴才處理的犯罪本身就具有非犯罪化的性質(zhì)，體現(xiàn)了事實(shí)上的非刑罰化的價值。因此，我們強(qiáng)烈建議我國也可以借鑒上述國家和地區(qū)的做法，不將侵占罪列為純粹告訴才處理的案件，故筆者認(rèn)為應(yīng)將《刑法》第270條第三款規(guī)定的：“本條罪，告訴的才處理。”修訂為：“家庭成員、親屬之間犯本條罪的，告訴的才處理。”這樣才既不放縱犯罪，又給與了當(dāng)事人充分的處分權(quán)，既符合立法宗旨，又能解決司法操作中存在的問題。
(二)明確可對侵占罪提起公訴
司法實(shí)踐中正是基于侵占罪與其他告訴才處理的犯罪存在本質(zhì)上的差異，一般說來在對待其他告訴才處理的犯罪問題上我國的司法機(jī)關(guān)都確實(shí)奉行了“被害人向法院告訴才處理”，當(dāng)事人不起訴的公安機(jī)關(guān)則不介入。但唯獨(dú)在對待侵占罪的問題上卻有不少公安機(jī)關(guān)立案偵查的實(shí)例。這是因為法律的價值本身就體現(xiàn)在對合法財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，當(dāng)被害人無力或疏于行駛自己的權(quán)利時，作為國家來說也絕不能放任犯罪而不去保護(hù)合法利益，一般情況下，侵占罪除被害人與侵害者為家庭成員、親屬之間外，很少有被害人主動放棄追究的權(quán)利，不去追究很多時候是因為沒有能力去追究，此時最應(yīng)該的是國家公權(quán)力的介入，從而保護(hù)被害人的合法權(quán)益，尤其是當(dāng)應(yīng)屬國家的所有的財產(chǎn)被侵害時，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的介入。所以，筆者認(rèn)為，對侵占罪的處理應(yīng)該從立法上明確針對某些犯罪可以由公安機(jī)關(guān)偵查，由檢察機(jī)關(guān)起訴，以確保國家和被害人的合法權(quán)益。
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