淺談司法行政工作論文
淺談司法行政工作論文
司法行政院校是我國司法行政工作的人才儲備與培養(yǎng)的重要基地,因此司法行政院校的人才培養(yǎng)必須融入司法行政的特色。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的淺談司法行政工作論文，供大家參考。
淺談司法行政工作論文篇一
《 我國行政訴訟司法建議制度之研究 》
【摘要】通過對行政訴訟司法建議制度文本變遷的追溯和實踐運作的考察，可以發(fā)現(xiàn)原本處于邊緣化地位的司法建議制度已經(jīng)上升為行政審判的中心制度。而促使司法建議地位提高的原因在于能動司法觀念之興起，司法建議能夠滿足行政糾紛解決之需要和回應(yīng)行政審判尷尬之處境。立足于功能主義的立場，可以發(fā)現(xiàn)行政訴訟司法實踐中存在著裁判引導(dǎo)型、裁判補充型、糾紛預(yù)防型和裁判執(zhí)行型等四類司法建議。行政訴訟司法建議制度的運作成效并不完全以行政機關(guān)的回復(fù)率為衡量標(biāo)準(zhǔn)，司法建議能否有效說服行政機關(guān)才是問題之關(guān)鍵。為了確保行政訴訟司法建議制度的運作從隨意走向規(guī)范，人民法院應(yīng)當(dāng)建立分類機制、激勵機制和公開機制。
【關(guān)鍵詞】行政訴訟;行政審判;行政機關(guān);司法建議;能動司法
作為一個略顯邊緣化的研究課題，長期以來，司法建議很少受到我國主流訴訟法學(xué)理論的關(guān)注，已有的零星研究成果也主要局限于法官群體對部分地區(qū)司法實務(wù)經(jīng)驗的總結(jié)。[1]然而，隨著形勢的變化和國家司法政策的變遷，特別是最高人民法院2007年3月發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強司法建議工作為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法服務(wù)的通知》(以下簡稱《通知》)之后，司法建議在人民法院的各類審判活動中得到了越來越廣泛的運用。[2]尤其是在當(dāng)下的行政審判實踐中，協(xié)調(diào)結(jié)案風(fēng)的盛行沖擊著行政訴訟理念和法院的公信力，傳統(tǒng)的行政審判模式正經(jīng)歷著重大變遷。
一些地方的法院出于拓展行政審判服務(wù)功能、構(gòu)建司法與行政良性互動機制的需要，以能動司法觀念的推行為契機，充分發(fā)揮司法建議靈活應(yīng)變的作用，取得了積極成效。作為一種“有中國特色的制度”，[3]司法建議在我國局部地區(qū)行政審判活動中的成功實踐不僅優(yōu)化了行政審判的外部環(huán)境，而且還可能孕育一場行政訴訟觀念的重大變革，理應(yīng)引起行政法學(xué)界的高度關(guān)注。為此，本文將在系統(tǒng)梳理行政訴訟司法建議制度文本變遷及實踐運作的基礎(chǔ)上，分析司法建議制度在未來行政審判活動中的發(fā)展空間，探討司法建議有效說服行政機關(guān)的機制設(shè)計，以期對規(guī)范行政訴訟司法建議制度的運作、推動一種新的開放合作型行政審判模式的形成有所助益。
一、行政訴訟司法建議地位之變遷
行政訴訟司法建議是指，人民法院對在行政審判活動中發(fā)現(xiàn)的、與案件有關(guān)但不宜由法院直接處理的問題，向有關(guān)國家行政機關(guān)提出建議要求其予以處理的活動。與旨在解決訴訟本體問題的行政審判權(quán)不同的是，行政訴訟司法建議所要解決的是訴訟外問題。就訴訟性質(zhì)而言，行政訴訟因涉及官民矛盾的妥善處理而最直接地影響到社會的穩(wěn)定與和諧，客觀上更需要法院積極延伸審判服務(wù)功能;就受案數(shù)量而言，行政案件遠(yuǎn)少于刑事案件和民事案件，法院“案多人少”的窘境在行政審判中并不常見，從事行政審判的法官客觀上具有更多的時間和精力作出司法建議。通過對行政訴訟司法建議制度文本變遷的追溯和實踐運作的觀察，不難發(fā)現(xiàn)原本處于邊緣化地位的司法建議制度已經(jīng)上升為行政審判的中心制度，成為與行政判決、裁定及決定并駕齊驅(qū)的第四類重要的行政訴訟法律文書。
(一)法律地位之變遷
行政訴訟司法建議最早出現(xiàn)在《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第65條第3款的規(guī)定中?！缎姓V訟法》第65條第3款規(guī)定：“行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取……向該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院……”鑒于該規(guī)定位于《行政訴訟法》第8章即“執(zhí)行”這一章節(jié)，因而行政訴訟司法建議可以視為敦促行政機關(guān)履行生效裁判的一種執(zhí)行措施。不過，上述規(guī)定本身卻嚴(yán)格限制了司法建議在行政訴訟中的適用。之所以這樣說，原因有四：(1)依據(jù)該規(guī)定，法院“可以”而非“應(yīng)該”或“必須”提出司法建議，因而是否提出司法建議，取決于法院的裁量;(2)法院的司法建議是針對“上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)”而非“拒絕履行生效裁判的行政機關(guān)”提出的，主要意圖在于借助有紀(jì)律處分權(quán)機關(guān)的介入敦促作為被告的行政機關(guān)履行裁判義務(wù);(3)司法建議的提出以行政機關(guān)“拒絕履行裁判”為前提，不完全履行或者形式履行而實質(zhì)上不履行裁判的情形并未包括在內(nèi);(4)接受司法建議的機關(guān)如果沒有處理或者沒有將處理結(jié)果告知法院，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任亦無任何規(guī)定。正如有學(xué)者所言：“司法建議的法律地位不明確，接受建議的機關(guān)若未按司法建議以人事監(jiān)察手段要求被執(zhí)行人，或被執(zhí)行人對司法建議置之不理，相應(yīng)責(zé)任由誰承擔(dān)在法律上沒有規(guī)定，法院對司法建議的執(zhí)行監(jiān)督不力也使得這一方式難免流于形式。”[4]
司法建議在行政訴訟法律文本中的第二次出現(xiàn)則是最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。根據(jù)《解釋》第59條的規(guī)定，判決撤銷違法的被訴具體行政行為將會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時可以向被告和有關(guān)機關(guān)提出司法建議。與《行政訴訟法》第65條第3款中有關(guān)司法建議的規(guī)定相比，《解釋》第59的規(guī)定具有兩方面的明顯進(jìn)步：一是將司法建議的發(fā)送對象擴大到被告，建立了司法與行政之間更為直接有效的對話與溝通平臺;二是將司法建議的發(fā)送時間提前到判決的同時，拓展了司法建議的適用范圍。
司法建議制度真正獲得官方的正式認(rèn)同則始于2007年《通知》的發(fā)布?！锻ㄖ凡粌H充分肯定了司法建議作為化解社會矛盾、提高社會管理水平的司法服務(wù)手段在建設(shè)法治社會與和諧社會中的重要作用，而且還提出要從程序、內(nèi)容、格式及落實的規(guī)范性等方面保障司法建議的質(zhì)量和效果。從此以后，在最高人民法院相繼發(fā)布的行政訴訟司法解釋和司法文件中，司法建議的地位更加突出。[5]例如，《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《撤訴規(guī)定》)第1條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為違法或者不當(dāng)，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為”。這一規(guī)定不僅將行政訴訟司法建議的作出時間提前到了行政判決或裁定之前，而且還進(jìn)一步拓展了司法建議的功能?？紤]到協(xié)調(diào)結(jié)案已經(jīng)成為我國當(dāng)下行政案件的主導(dǎo)處理方式，因而《撤訴規(guī)定》中有關(guān)司法建議的規(guī)定對于行政案件的及時化解乃至行政裁判的運用與否都起了決定性作用。又如，《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》第4條規(guī)定：“要高度重視司法建議工作。對于個案審理中發(fā)現(xiàn)的行政執(zhí)法方面存在的問題，及時向有關(guān)行政機關(guān)提出改進(jìn)意見和建議。對于政府決策和行政管理活動中出現(xiàn)的共性問題，書面報送當(dāng)?shù)攸h委、人大和政府，為領(lǐng)導(dǎo)決策和改進(jìn)工作提供參考”。這一規(guī)定區(qū)分了個案司法建議和綜合司法建議，凸顯出司法建議活動的主動性和服務(wù)性。再如，《關(guān)于依法保護(hù)行政訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的意見》第6條規(guī)定：“要建議政府和有關(guān)部門正確理解和評價行政訴訟敗訴現(xiàn)象，修改和完善相關(guān)考評制度，防止和消除由此產(chǎn)生的負(fù)面影響”。這一規(guī)定已經(jīng)將司法建議上升為營造行政審判良好外部環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，體現(xiàn)了司法高層對司法建議制度的功能期待。
(二)實際運作地位之變遷
囿于司法統(tǒng)計制度的不健全，雖然司法建議在我國當(dāng)下行政審判活動中的整體運行情況尚難以準(zhǔn)確查考，但我國局部地區(qū)的實踐早已表明司法建議在行政訴訟中已經(jīng)得到廣泛運用，一些地方的法院甚至創(chuàng)造性地運用了司法建議。例如，在“孫慶龍訴興化市教育局等不履行辦理入學(xué)及進(jìn)編手續(xù)法定職責(zé)案”[6]中，江蘇省興化市人民法院在以請求事項不屬于行政審判權(quán)限范圍為由裁定駁回原告訴訟請求的同時，針對被告興化市教育局對原告是否存在違反計劃生育行為的調(diào)查遲遲不作結(jié)論的狀況，提出司法建議并將司法建議函抄送江蘇省泰州市教育局和江蘇省教育廳，從而使原告的入學(xué)問題得到了妥善處理。
在“謝啟川訴龍巖市國土資源局限期履行職責(zé)案”[7]中，福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院在判決駁回原告訴訟請求的同時，為促使行政執(zhí)法活動程序化、規(guī)范化、科學(xué)化，提高行政執(zhí)法工作的效率和質(zhì)量，充分保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，特向龍巖市國土資源局提出司法建議，建議對于多次提出相同信訪要求的，應(yīng)嚴(yán)格按照《信訪條例》的規(guī)定作出處理并建立和規(guī)范檔案管理制度。上述兩個典型案例分別代表了行政訴訟司法建議的兩種常見模式：前者旨在通過司法建議的合理運用彌補行政判決的不足，間接維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益;后者則是通過司法建議的運用指陳個案所反映出的行政執(zhí)法疏漏，敦促行政機關(guān)完善相應(yīng)的管理制度避免再次出現(xiàn)類似糾紛。
近幾年來，伴隨著《撤訴規(guī)定》、《通知》等司法解釋和司法文件的發(fā)布，另兩種模式的行政訴訟司法建議迅速得到了廣泛運用：一是法院通過司法建議促成被告改變其行政行為，最終實現(xiàn)以原告撤訴的方式結(jié)案。例如，河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院在處理一起公路收費行政案時發(fā)現(xiàn)河北省內(nèi)收費規(guī)定與國家有關(guān)部門的規(guī)定相悖，并及時向河北省高速公路收費主管部門提出司法建議，建議其采取應(yīng)急措施解決原告的訴訟請求問題。河北省交通運輸廳對此司法建議高度重視，迅速改變了原有的收費規(guī)定，并下發(fā)全省高速公路各收費站。
原告對河北省交通運輸廳的行為表示諒解，并自愿撤回起訴。“該案從立案到協(xié)調(diào)結(jié)案僅用了11天時間，既有效促進(jìn)了行政機關(guān)依法行政，又為當(dāng)事人解決了實際問題，從而取得了非常好的社會效果。”[8]此外，一些基層法院“處理行政糾紛，司法建議先行”的做法也獲得了廣泛認(rèn)可。[9]二是法院針對某類相同行政案件或某一時段行政案件所反映出的共性問題，以“行政審判年報”、“白皮書”等多種形式向行政機關(guān)提出司法建議，贏得當(dāng)?shù)卣闹С?。作為實行行政訴訟司法建議這一模式的典型代表，江蘇省鹽城市中級人民法院的實踐即取得了積極成效。
從2005年起，該院推行行政審判年報制度，每年從行政審判的角度對全市行政執(zhí)法現(xiàn)狀進(jìn)行分析并提出建議。據(jù)統(tǒng)計，該院行政審判庭通過年報制度剖析行政執(zhí)法問題23條，通報敗訴案件171件，提出對策建議18條。此外，該院還于2006年專門制定了《加強行政審判司法建議工作暫行規(guī)定》，使行政審判司法建議工作步入程序化、規(guī)范化和常態(tài)化軌道。2006年以來，該院行政審判庭共提出書面司法建議280余份，司法建議反饋率達(dá)90%以上，對于優(yōu)化行政審判司法環(huán)境、有效化解行政爭議、幫助改進(jìn)行政管理和促進(jìn)依法行政發(fā)揮了獨特作用。[10]
司法實踐除了不斷拓展行政訴訟司法建議的適用范圍、靈活運用不同類型的行政訴訟司法建議以外，還在完善行政訴訟司法建議的長效機制上進(jìn)行了積極探索。以江蘇省為例，該省近年來不斷拓展審判職能、積極服務(wù)法治建設(shè)、有效優(yōu)化司法環(huán)境，已經(jīng)形成了推進(jìn)行政審判司法環(huán)境良性循環(huán)的“江蘇模式”。其中的做法之一就是積極開展行政訴訟司法建議工作，注重司法建議的規(guī)范化管理。具體的經(jīng)驗包括以下四項：一是完善啟動機制，杜絕“一判了之”;二是完善制作機制，力求“一‘建’中的”;三是完善回訪機制，防止“一紙空文”;四是完善規(guī)范機制，確保“一以貫之”。[11]可見，行政訴訟司法建議制度的現(xiàn)實運作已經(jīng)突破了現(xiàn)有法律文本的規(guī)定，代表了行政審判模式改革的新動向。
二、司法建議風(fēng)行于行政訴訟之成因分析
作為一個原本長期被邊緣化的法律制度，司法建議為何在近年能夠風(fēng)行于行政訴訟之中呢?筆者認(rèn)為，個中原因主要來自于以下三個方面。
(一)能動司法觀念之興起
自2008年下半年美國次貸危機引發(fā)全球金融海嘯以來，世界經(jīng)濟陷入困境之中。作為經(jīng)濟全球化進(jìn)程中的重要成員，我國也承受著極為嚴(yán)峻的考驗，我國司法機關(guān)也面臨著諸多前所未有的挑戰(zhàn)。在這種新形勢下，司法機關(guān)以更加積極的姿態(tài)主動介入社會經(jīng)濟生活之中，力求通過司法活動達(dá)到有效化解和預(yù)防糾紛、促進(jìn)經(jīng)濟平穩(wěn)較快增長的目的。特別是最高人民法院首席大法官王勝俊院長在2009年8月明確提出“能動司法”的要求之后，能動司法正式進(jìn)入我國司法主流話語之中，成為指導(dǎo)法院系統(tǒng)司法工作的基本理念。[12]能動司法是在尊重司法客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，根據(jù)“為大局服務(wù)、為人民司法”的要求，充分發(fā)揮司法的主觀能動性，最大限度地發(fā)揮司法在糾紛解決、權(quán)益維護(hù)和實現(xiàn)社會公平正義中的功能。誠如學(xué)者所言，除了傳統(tǒng)的爭端解決功能之外，現(xiàn)代法院還具有權(quán)力制約、參與制定公共政策等多項延伸性功能。[13]行政訴訟司法建議作為貫徹能動司法理念的一種重要措施，
正是通過對具體行政個案或類案的剖析，積極拓展行政審判的服務(wù)功能，切實推進(jìn)依法行政，適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實需求?？梢?，能動司法觀念的興起預(yù)示著行政審判政策的重大調(diào)整，進(jìn)而為激活司法建議制度、搭建司法與行政良性互動的橋梁提供了契機。在我國未來相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，能動司法都將成為主導(dǎo)性的司法理念，包括司法建議在內(nèi)的多種積極延伸行政審判職能的措施也注定將得到廣泛運用。
(二)滿足行政糾紛解決之需要
我國當(dāng)下正處于社會轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟發(fā)展和社會變革引發(fā)了社會結(jié)構(gòu)的分化和利益格局的復(fù)雜化，而社會轉(zhuǎn)型期間的發(fā)展失衡、政策失當(dāng)和分配不均又加劇了不同利益群體之間的利益沖突。可以說，我國已經(jīng)進(jìn)入了社會矛盾的多發(fā)時期。就目前的行政糾紛而言，已經(jīng)出現(xiàn)了兩個非常明顯的新動向：一是某些行政糾紛雖然發(fā)生于個別主體與特定行政機關(guān)之間，但糾紛背后往往隱含著某個群體與政府的對抗，如因房屋拆遷、土地征收而引發(fā)的行政糾紛就隱含著失地農(nóng)民和拆遷戶群體與政府的對抗。這些糾紛如果不能得到及時、有效的化解，極可能誘發(fā)群體性事件，造成更大范圍內(nèi)的紛爭。二是大量的行政案件都涉及基本民生保障，如果不能妥善化解，不僅會加劇處于弱勢地位的行政相對人的困境，而且還會形成新的影響社會穩(wěn)定的因素。作為一種剛性的司法處理方式，行政判決雖然能夠起到“定紛”作用，但未必就能夠?qū)崿F(xiàn)“止?fàn)?rdquo;效果，更無法保障“案結(jié)事了”。在很多情況下，對于行政相對人而言，不僅要討個“說法”，更要得到“實惠”。因此，判決決不是行政糾紛唯一的處理手段，甚至也不是首選的手段。正是在行政糾紛多元化、復(fù)雜化的背景之下，司法建議這種柔性處理方式的優(yōu)點才得以充分展現(xiàn)。司法建議的靈活運用，不僅能夠彌補行政判決方式的不足，而且還能夠引導(dǎo)糾紛雙方在相互諒解的基礎(chǔ)上達(dá)成共識，協(xié)調(diào)結(jié)案?？梢?，出于行政糾紛妥善化解的現(xiàn)實需要，司法建議制度在未來還有廣闊的發(fā)展空間。
(三)回應(yīng)行政審判尷尬之處境
誠如學(xué)者陳端洪先生所言：“行政訴訟的實踐證明中國人改變了關(guān)于權(quán)力的思維，對權(quán)力的最好控制辦法是以權(quán)制權(quán)，司法權(quán)與行政權(quán)通過對峙而合作完成社會的整體目的。”[14]事實上，《行政訴訟法》的頒行本身就包含了立法者希冀通過有限的司法審查方式實現(xiàn)以司法權(quán)制約、抗衡行政權(quán)的美好憧憬。盡管這種封閉對抗型的行政訴訟制度也曾歷經(jīng)了短暫的輝煌，但“強行政、弱司法”的體制格局幾乎注定了這種單兵突進(jìn)式的制度變革會受到挫折。行政訴訟制度20年的曲折實踐已經(jīng)充分證明了封閉對抗型行政審判模式的不適。在司法權(quán)威受挫、社會矛盾加劇的今天，行政審判愈發(fā)陷入尷尬的處境之中：政府官員批評法官不能為大局服務(wù)，民眾指責(zé)法官不能為其合法權(quán)益提供保障，法官自身也抱怨行政審判缺乏良好的外部司法環(huán)境。近幾年來，為了正面回應(yīng)來自社會各個方面的非議，最高人民法院相繼頒發(fā)了一系列司法文件，頻頻使用“善于利用現(xiàn)行體制提供的各種資源”、“建立司法與行政良性互動機制”、“積極爭取當(dāng)?shù)攸h委和政府的支持”、“建立健全民意溝通表達(dá)機制”等措辭，暗含著司法高層在現(xiàn)行體制的夾縫中謀求行政審判發(fā)展空間的良苦用心和對開放合作型司法的熱切期望。鑒于行政案件的絕對數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于民事和刑事案件，因而法官有充分的時間和精力提出各種行政訴訟司法建議。這些功能各異的行政訴訟司法建議，或為政府部門加強管理、堵塞漏洞獻(xiàn)計獻(xiàn)策，或為民眾權(quán)益保障提供間接司法幫扶，或為行政案件協(xié)調(diào)解決穿針引線，或為未來可能出現(xiàn)的行政糾紛提供防范警示，從而使行政審判活動更加積極地貼近現(xiàn)實，真正回應(yīng)民眾的利益訴求。因此，在傳統(tǒng)行政審判模式的變遷過程中，司法建議制度無疑將會獲得更為廣泛的運用。
三、行政訴訟司法建議的四種類型
正如《通知》所指出的那樣，目前行政訴訟司法建議工作在各地法院開展的還不平衡。有些地方的法院非常重視司法建議在行政訴訟中的運用，每年提出的司法建議數(shù)量逐步遞增，如江蘇省三級法院在2003年至2007年間提出的行政訴訟司法建議的數(shù)量逐年遞增，總數(shù)達(dá)到1 547件，成為江蘇省法院“拓展-服務(wù)-優(yōu)化”工作全面發(fā)展的推進(jìn)器;[15]上海、浙江等省市的法院更加青睞綜合性司法建議即通過行政審判“白皮書”的發(fā)布，總結(jié)上一年度本地區(qū)行政案件的特點和規(guī)律，分析行政機關(guān)敗訴的原因，提出規(guī)范行政執(zhí)法的意見和建議。[16]與此同時，有些地方的法院則對行政訴訟司法建議工作認(rèn)識不到位，工作開展不積極，提出的司法建議數(shù)量極少。筆者認(rèn)為，數(shù)量僅僅是衡量行政訴訟司法建議制度運作好壞的一個標(biāo)準(zhǔn)。在創(chuàng)新之風(fēng)盛行的當(dāng)下，更要防止從一個極端走向另一個極端，即由過去不重視行政訴訟司法建議到格外垂青行政訴訟司法建議，甚至出現(xiàn)以行政訴訟司法建議取代行政審判的現(xiàn)象。為此，就必須從法理上回答行政訴訟司法建議運用的限度問題，即司法建議在行政訴訟中的具體運作空間。由于我國歷史上數(shù)千年封建專制統(tǒng)治的巨大影響，《行政訴訟法》的頒布實施與其說是社會內(nèi)在的自發(fā)需求，倒不如說是政府外在強力推行的結(jié)果。按照制度經(jīng)濟學(xué)的理論，這屬于典型的強制性制度變遷。[17]正是在這樣的政治宣示和強力推動下，我國行政審判制度一開始就呈現(xiàn)出類似英美國家的以明晰是非曲直、司法對抗行政為導(dǎo)向的基本特質(zhì)。這從具體行政行為合法性審查原則的確立、行政訴訟證明責(zé)任一邊倒的分配、對調(diào)解結(jié)案的明確排斥、對被告改變被訴具體行政行為的模糊規(guī)定及行政判決種類的細(xì)致區(qū)分上即能看出。然而，20年來我國社會的急速轉(zhuǎn)型已經(jīng)顯示出這種對抗式行政審判模式的嚴(yán)重不足，而包括最大限度地采取協(xié)調(diào)方式處理行政案件、實現(xiàn)行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度化、建立健全司法與行政良性互動的機制以及司法建議制度在內(nèi)的各種行政審判新政的實施恰是司法系統(tǒng)對傳統(tǒng)行政審判模式的適度調(diào)校。正如美國學(xué)者米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡所言：“……在到本土經(jīng)驗之外去尋找創(chuàng)新的啟迪的過程中，承擔(dān)著改革重任的各國法律家們總是很容易為一些他國的制度設(shè)計所吸引，因為這些制度可能體現(xiàn)著較為健全的原則或者表現(xiàn)出良好的意圖。但是，匆忙將這些制度納入到本國法律體系之中的做法可能很容易導(dǎo)致不盡如人意的結(jié)果。”[18]因此，在合作型行政審判模式的建構(gòu)過程中，行政訴訟司法建議的運用不應(yīng)該拘泥于現(xiàn)行法律文本明顯僵化的規(guī)定。
隨之而來的問題是，在行政訴訟中，司法建議究竟在哪些情況下才可以作出呢?按照民事訴訟法學(xué)者的理解，“從訴的提起開始(具體權(quán)利要求的設(shè)定)，經(jīng)過爭議之點在法律意義上的形成(要件事實的確定)、證明和辯論以及上訴等階段到達(dá)判決的確定，具體案件的處理可以被視為一個‘法的空間’形成過程。在這個過程中，程序的逐漸展開以獲得具有既判力的決定為目標(biāo)……”[19]所謂“獲得具有既判力的決定”指的就是判決的作出。事實上，民事訴訟法學(xué)者所描繪的圖景在行政訴訟領(lǐng)域同樣存在。作為承載多重價值目標(biāo)的行政訴訟制度，其理想歸宿也是獲得能體現(xiàn)司法權(quán)威的行政判決。因此，即便行政訴訟司法建議具有再強的靈活性，其重要性也無法同解決行政訴訟本體問題、體現(xiàn)行政審判權(quán)實際運作的行政判決相比。從這個意義上來說，作為一類行政法律文書的行政訴訟司法建議確實是一種配角。不過，配角的地位并不能掩蓋行政訴訟司法建議的現(xiàn)實功效。從受理立案到判決結(jié)束直至最后執(zhí)行，法院在行政訴訟的任何環(huán)節(jié)都可提出司法建議，并不受訴訟程序和法律時效的約束。就功能主義的立場而言大致有如下四種類型的行政訴訟司法建議。
(一)裁判引導(dǎo)型
在構(gòu)建社會主義和諧社會政治話語的主導(dǎo)下，通過協(xié)調(diào)促使原告撤訴已經(jīng)成為當(dāng)下行政糾紛化解的首選方式。隨著《撤訴規(guī)定》的公布實施，這種“異化”的結(jié)案方式不僅披上了合法性外衣，而且大有進(jìn)一步擴張的趨勢。于是，以司法建議方式促使被告改變其所作具體行政行為進(jìn)而贏得原告的自愿撤訴便成為行政審判機關(guān)的重要使命?？梢灶A(yù)見的是，此類在裁判之前引導(dǎo)原、被告雙方達(dá)成和解進(jìn)而妥善化解行政糾紛的行政訴訟司法建議將呈現(xiàn)“井噴”之勢。由于此類型行政訴訟司法建議完全是在行政裁判正式作出之前所采取的且發(fā)揮著引導(dǎo)法院是否作出以及如何作出裁判的作用，因此可稱其為裁判引導(dǎo)型司法建議。
裁判引導(dǎo)型司法建議的出現(xiàn)固然體現(xiàn)了行政案件處理方式上的創(chuàng)新，但也存在架空行政訴訟法、排斥調(diào)解和規(guī)避合法性審查職責(zé)的危險。法院一旦陷入無原則的“和稀泥”或者與被告“共謀”壓服原告撤訴，則可能從根本上葬送原本脆弱的行政訴訟制度。因此，這種類型的行政訴訟司法建議應(yīng)當(dāng)審慎采用，避免以司法建議取代行政審判。根據(jù)《撤訴規(guī)定》第1條的規(guī)定，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為違法或者不當(dāng)，可以建議被告改變。筆者認(rèn)為，對這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下限制性解釋：(1)法院只有進(jìn)行合法性審查之后，才可能提出司法建議，杜絕在立案階段就先行組織和解;(2)鑒于現(xiàn)行行政訴訟法并沒有將一般的不當(dāng)具體行政行為納入司法審查之列，法院也無權(quán)針對該類行為作出不利于被告的判決，因而此處的“不當(dāng)”應(yīng)理解為“明顯不當(dāng)”;[20](3)即便經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為存在違法或明顯不當(dāng)?shù)那樾?，法院仍然享有是否提出及在何范圍提出司法建議的裁量自由。需要指出的是，為了切實尊重和保障行政相對人的合法權(quán)益，在行政機關(guān)拒絕接受改變建議或者原告拒絕認(rèn)可被告改變行為時，法院都應(yīng)當(dāng)及時作出裁判。
(二)裁判補充型
根據(jù)《行政訴訟法》第54條及《解釋》第56、57條的規(guī)定，法院在對被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查之后，可以按照案件的不同情況分別作出維持、撤銷、履行、變更、確認(rèn)及駁回訴訟請求等六類判決;同時，還可以根據(jù)當(dāng)事人的起訴是否符合條件分別作出不予受理或駁回起訴的裁定。與高度復(fù)雜的行政活動和利益交織的行政關(guān)系相比，上述裁判無論是對被訴具體行政行為的合法性作出認(rèn)定，還是對當(dāng)事人起訴是否符合法定條件作出判斷，都存在固有的局限性。尤其是在“司法為民”的理念影響下，簡單的一紙裁判有時往往難以達(dá)到切實化解行政糾紛、保障民眾合法權(quán)益的目的。因此，對于那些在行政裁判文書之中難以表述但又與案件系爭對象有關(guān)的問題，法院在作出裁判的同時應(yīng)當(dāng)提出司法建議，作為對行政裁判內(nèi)容的有益補充。由于這類司法建議是在行政裁判正式作出時所提出的，且其目的在于彌補行政裁判的不足、最大限度地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，因此可稱其為裁判補充型司法建議。
從我國當(dāng)前的行政審判實踐來看，裁判補充型司法建議主要適用于以下四種具體情形：(1)被訴具體行政行為存在合理性問題且實際影響到行政相對人合法權(quán)益。我國目前司法審查的對象局限于違法具體行政行為以及顯失公正的行政處罰行為，對于大量欠缺合理性的具體行政行為，法院一般都以駁回原告訴訟請求判決結(jié)案。[21]這種處理方式盡管實現(xiàn)了“案結(jié)”但“事情未了”，不僅沒有真正從源頭上化解行政糾紛，而且也不利于社會的穩(wěn)定與和諧。為此，法院應(yīng)當(dāng)針對這類情形提出行政訴訟司法建議，以便在堅持合法性審查原則的前提下妥善解決因合理性問題而滋生的糾紛，間接維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。(2)被訴具體行政行為存在程序瑕疵但未影響合法性及行政相對人合法權(quán)益。經(jīng)過多年潛移默化的熏陶，行政機關(guān)依程序法行政的觀念業(yè)已得到加強，公然違反法定程序的情形大大減少。但是，由于行政程序法制本身的不健全，具體行政行為存在程序瑕疵的情形還廣泛存在。對于這類案件，法院往往以維持或駁回訴訟請求判決結(jié)案。這種處理方式本身無可非議，但卻不利于強化行政機關(guān)的程序意識，因而有必要以司法建議方式予以補充。(3)作為被訴具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件存在違法情形?！缎姓V訟法》第52、53條雖然排除了規(guī)范性文件的可訴性，但卻保留了法院對作為具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的選擇適用權(quán)和有限評判權(quán)。因此，法院在以法律適用錯誤為由判決撤銷被訴具體行政行為的同時，可以司法建議的方式提醒行政機關(guān)及時對有關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行完善修改。(4)訴訟程序結(jié)束后某些特定事項仍然需要行政機關(guān)繼續(xù)處理。司法實踐中的行政案件往往涉及多方當(dāng)事人，有些行為的違法及被訴還與特定行政執(zhí)法人員的主觀過錯直接有關(guān)。一般來說，處理包括遺漏行政處罰當(dāng)事人、對特定人員予以獎勵或處分、完善行政機關(guān)相關(guān)工作制度等在內(nèi)的一些事項并不是法院的職責(zé)，然而法院也有必要通過司法建議的方式及時指明，以便行政機關(guān)作出相應(yīng)的處理。
(三)糾紛預(yù)防型
誠如學(xué)者所言：“社會沖突是與現(xiàn)實統(tǒng)治秩序不相協(xié)調(diào)的，嚴(yán)重的社會沖突都危及著統(tǒng)治秩序或法律秩序的穩(wěn)定。訴訟的任務(wù)正在于為解決這些沖突，并抑制后續(xù)沖突的發(fā)生提供一種常規(guī)性手段。”[22]尤其是在改革不斷深入、社會利益格局日趨復(fù)雜的當(dāng)下中國，很多行政糾紛如果不能及時獲得公正解決，就極有可能引發(fā)群體性事件。而行政機關(guān)如果不能及時總結(jié)工作失誤和敗訴原因，以后還可能出現(xiàn)類似糾紛?？梢?，糾紛解決的延伸性任務(wù)還在于預(yù)防糾紛。也正是基于對這一因果律的現(xiàn)實考慮，最高人民法院新近發(fā)布的一系列司法文件都強調(diào)預(yù)防行政糾紛是法院行政審判的重要任務(wù)。事實上，法院在審理行政案件的過程中，掌握著豐富的第一手審判信息。為此，法院在作出裁判之余，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自身的信息資源優(yōu)勢，通過司法建議積極拓展行政審判的服務(wù)職能，有效預(yù)防類似行政糾紛的再度發(fā)生。由于這類司法建議是在行政裁判正式作出之后所提出的且其目的在于亡羊補牢——預(yù)防類似行政糾紛的重復(fù)發(fā)生，因此可稱其為糾紛預(yù)防型司法建議。糾紛預(yù)防型司法建議可以通過以下兩種方式提出：(1)法院針對某類相同行政案件或某一時段行政案件所普遍暴露出的共性問題，及時向行政機關(guān)提出司法建議，建議通過建章立制堵塞漏洞，防止再次發(fā)生類似行政糾紛;(2)法院以行政審判“白皮書”的方式將司法建議從個案層次提升到年度報告層次，通過對上一年度本行政區(qū)域行政案件總體狀況的深度剖析，為行政機關(guān)改進(jìn)工作、化解訴訟風(fēng)險提供具有針對性的意見。這兩種方式各有優(yōu)點，法院可以根據(jù)具體情況的輕重緩急加以選擇適用。就其內(nèi)容來說，無論是個案總結(jié)式還是綜合年報式司法建議，大體上都來自以下兩個方面：(1)行政活動本身所暴露出的共性問題，如送達(dá)制度、登記制度、檔案制度、教示制度的不規(guī)范等;(2)行政機關(guān)應(yīng)訴過程中存在的問題，如舉證不全面、拒絕參加庭審等。通過這種糾紛預(yù)防型司法建議，法院能夠變消極裁判為主動服務(wù)、變被動司法為能動司法，進(jìn)而在預(yù)防和化解行政糾紛上真正發(fā)揮建設(shè)性作用。
(四)裁判執(zhí)行型
頗具諷刺意味的是，為敦促行政裁判執(zhí)行而提出的司法建議雖然最早為我國法律所明文認(rèn)可，但在實踐中卻極為少見。究其原因，主要還在于面對強大的行政權(quán)力，司法建議根本起不到應(yīng)有的保障作用。從我國行政審判工作未來的發(fā)展趨勢上看，由于協(xié)調(diào)結(jié)案已經(jīng)成為行政訴訟中的主導(dǎo)性處理方式，因而真正需要作出最終裁判的行政案件并不多見，裁判執(zhí)行型司法建議自然也難以成為主流。不過，這并不表明此類司法建議已經(jīng)完全失去了存在的必要。事實上，“執(zhí)行難”問題早已成為困擾法院的瓶頸。解決“執(zhí)行難”問題，尤其是解決行政裁判“執(zhí)行難”問題，還需要借助包括行政訴訟司法建議在內(nèi)的多種方式進(jìn)行綜合治理。針對裁判執(zhí)行型司法建議的制度困境，學(xué)者已經(jīng)提出了如下相應(yīng)的修改建議：(1)行政機關(guān)拒不履行判決、裁定時，法院可以通知該行政機關(guān)的上級機關(guān)督促有關(guān)行政機關(guān)履行義務(wù);上級機關(guān)應(yīng)當(dāng)積極督促該行政機關(guān)履行義務(wù)，并根據(jù)有關(guān)規(guī)定對負(fù)有責(zé)任的人員進(jìn)行處理，同時將處理結(jié)果告知法院。(2)法院可以在政府公報上發(fā)表公告，督促其履行義務(wù);政府公報不得拒絕法院發(fā)表公告。[23]筆者贊同這些制度重建設(shè)想，甚至認(rèn)為還可以在《人民法院報》中的“人民法院公告”欄目對行政機關(guān)執(zhí)行裁判的情況集中進(jìn)行刊登，并定期進(jìn)行匯總排序，借此對有關(guān)地區(qū)的行政機關(guān)形成外在壓力，督促其自覺履行已經(jīng)生效的行政裁判。當(dāng)然，這已經(jīng)涉及行政訴訟司法建議制度本身的完善問題，屬于下文將要探討的主題。
四、行政訴訟司法建議有效性之保障機制
目前行政訴訟司法建議的工作不僅開展得還不平衡，而且缺乏跟蹤和督促，落不到實處。根據(jù)筆者的粗略調(diào)研，一些基層法院提出的行政訴訟司法建議從未得到行政機關(guān)的任何回復(fù)，“石沉大海”的窘境反過來又極大地挫傷了法院提出行政訴訟司法建議的積極性，進(jìn)而形成了一種無奈的循環(huán)：回復(fù)越多提出越多，回復(fù)越少提出越少，不回復(fù)就不提出。[24]筆者認(rèn)為，當(dāng)下司法實踐中行政訴訟司法建議回復(fù)率低的原因是多方面的，如行政機關(guān)固有的傲慢與偏見、司法建議本身的非強制性特點、司法權(quán)威的不足、行政系統(tǒng)內(nèi)部畸形的考核制度等。
當(dāng)然，司法建議本身質(zhì)量不高、規(guī)范性不強也是造成其身陷窘境的重要因素。[25]其實，行政訴訟司法建議的形成過程也就是法院在行政裁判之外針對特定問題進(jìn)行法律論證和政策闡釋的過程，需要法官在埋首處理個案之余還能夠敏銳洞察個案所暴露出的深層次問題，進(jìn)而建立起司法與行政之間較高層次上的對話互動機制。因此，形成一份優(yōu)秀的行政訴訟司法建議的難度往往并不亞于制作一份優(yōu)秀的行政判決書。在我國法官隊伍整體素質(zhì)尚不夠理想、不同地區(qū)司法觀念存在較大差異的背景下，片面追求行政訴訟司法建議的回復(fù)率甚至將回復(fù)率視為開展行政訴訟司法建議工作好壞唯一標(biāo)準(zhǔn)的做法既無必要也無可能。換言之，接收司法建議的行政機關(guān)是否回復(fù)并不重要，重要的是法院如何通過高水準(zhǔn)司法建議的規(guī)范化提出，真正說服行政機關(guān)自覺落實司法建議的內(nèi)容。
值得關(guān)注的是，個別來自審判一線的研究者提出了自己的方案。例如，有研究者認(rèn)為，重構(gòu)我國的司法建議制度，理念更新是前提，立法完善是根本，制度銜接是保障。其中，理念更新是指，司法建議是法官職權(quán)、職責(zé)和義務(wù)的統(tǒng)一體，是法院進(jìn)行司法監(jiān)督的重要形式，是法院審判職能的進(jìn)一步延伸;立法完善是指，三大訴訟法明確規(guī)定人民法院的司法建議權(quán)，將司法建議制度置于總則或?qū)Ｕ略敿?xì)規(guī)定;制度銜接是指，司法機關(guān)內(nèi)部和外部一系列制度的相互匹配。[26]還有研究者認(rèn)為，要增強司法建議的針對性、權(quán)威性、實效性，可先制定專門司法解釋，待條件成熟后，再由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定單項法律;提高司法建議書的質(zhì)量和水平，規(guī)范司法建議工作程序。[27]筆者基本贊同上述主張，畢竟《通知》只是一份普通的司法文件而已，且其內(nèi)容更多具有宣示色彩，遠(yuǎn)不能滿足司法實踐的需要。因此，由最高人民法院針對司法建議制度盡早制定一部專門的司法解釋十分迫切。其實，早在2009年11月，最高人民檢察院就已經(jīng)率先下發(fā)了《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定(試行)》，對檢察建議的制作原則、發(fā)送對象、主要內(nèi)容、適用范圍、發(fā)布程序及督促落實等作出了一攬子規(guī)定，值得最高人民法院借鑒。
筆者認(rèn)為，行政訴訟司法建議工作的開展應(yīng)當(dāng)堅持“有所為、有所不為”的指導(dǎo)思想，通過對行政審判權(quán)的密切配合，在有限的運作空間內(nèi)實現(xiàn)以非強制形式回應(yīng)預(yù)防和化解行政糾紛的現(xiàn)實需求。為了達(dá)到有效說服行政機關(guān)自覺履行司法建議的目的，以下三項保障機制的建立尤為重要。
(一)分類機制
行政訴訟司法建議制度的良性運作有賴于類型化機制的確立。司法建議的類型化不僅限定了法院司法建議權(quán)的行使時機和運行空間，而且還直接影響到司法建議實際的運作效果。針對實踐中屢屢出現(xiàn)的司法建議“石沉大海”的現(xiàn)象，一種賦予司法建議強制效力的呼聲在司法界漸起。事實上，行政訴訟司法建議與行政審判之間的最大區(qū)別就在于前者所固有的非強制性，賦予其強制效力的做法不僅與法理相背，而且還與不同類型行政訴訟司法建議的具體效果不符。
正如前文所分析的那樣，功能主義視角中的行政訴訟司法建議包括裁判引導(dǎo)型、裁判補充型、糾紛預(yù)防型和裁判執(zhí)行型等四種類型的司法建議。其中，裁判引導(dǎo)型和糾紛預(yù)防型司法建議的初衷是善意地指出行政機關(guān)所作行政行為存在的各種問題，期許行政機關(guān)能夠主動加以改進(jìn)。換言之，這兩類司法建議完全是出于對行政機關(guān)的幫助而提出的，類似于行政法上的行政指導(dǎo)。如果行政機關(guān)對此置之不理，則其可能要承擔(dān)敗訴的后果及再次被訴的風(fēng)險?？梢?，法院提出上述行政訴訟司法建議之后實際上就已經(jīng)達(dá)到了預(yù)期目的。至于接收司法建議的行政機關(guān)是否落實和回復(fù)，對法院而言實際上并不重要。
如前文所述，裁判補充型司法建議有四種適用情形，其中后三種適用情形的功能與裁判引導(dǎo)型和糾紛預(yù)防型司法建議的功能比較接近，目的也在于主動向行政機關(guān)提供工作改進(jìn)建議。如果行政機關(guān)對這些司法建議同樣置之不理，則也可能再次面臨被訴的風(fēng)險。因此，對于這些司法建議的提出而言，提出法院只要抓住問題癥結(jié)、提供可行改進(jìn)措施即可，接收行政機關(guān)是否反饋并不影響司法建議的初衷。相比之下，裁判補充型司法建議在其第一種適用情形中的功能與裁判執(zhí)行型司法建議的功能就略有不同。二者中的前者雖然暫時還不屬于《行政訴訟法》所明文規(guī)定的審查對象，但隨著規(guī)范裁量權(quán)運動的興起，通過司法審查確保行政裁量權(quán)的規(guī)范運行業(yè)已成為社會基本共識。
更為重要的是，存在合理性問題的被訴具體行政行為往往同樣會影響到當(dāng)事人的合法權(quán)益，因而不能被以人權(quán)保障為終極使命的司法審查制度所遺忘。至于后者，裁判的執(zhí)行直接關(guān)乎司法權(quán)威的樹立，自然更不能小視。因此，對于這兩類司法建議，接收行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)有落實反饋的義務(wù)。行政機關(guān)如果在司法建議所確定的回復(fù)期限內(nèi)拒絕落實或置之不理，則應(yīng)當(dāng)主動或在司法建議回訪時給予充分而正當(dāng)?shù)睦碛烧f明;否則，法院可以采取公告曝光、向上級行政機關(guān)或同級黨委、人民代表大會如實反映情況等敦促措施。在這方面，有些地方的法院主動爭取黨委和人民代表大會的支持，促成黨委和政府在相關(guān)的文件中明確規(guī)定接收司法建議的行政機關(guān)的反饋義務(wù)，值得推廣。[28]
(二)激勵機制
如果說分類機制只是為法院正確行使行政訴訟司法建議權(quán)提供制度保障的話，那么激勵機制的建立則為法院積極行使行政訴訟司法建議權(quán)提供了可靠的制度保障。在當(dāng)下法院工作評議、法官業(yè)績考核中，辦案數(shù)量和質(zhì)量(主要指案件上訴率、改判率及發(fā)回率)往往成為最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，就行政審判而言，由于案件絕對數(shù)量本來就少，加之協(xié)調(diào)結(jié)案之風(fēng)盛行已久，因此傳統(tǒng)的考核機制已經(jīng)難以適應(yīng)行政審判工作的實際需求。為此，應(yīng)當(dāng)將行政訴訟司法建議納入法院、法官行政審判工作考核體系之中，充分調(diào)動廣大法官開展司法建議工作的積極性。[29]鑒于科學(xué)合理的激勵機制是保持行政訴訟司法建議制度長存有效的內(nèi)在動力，筆者建議，今后應(yīng)當(dāng)在以下三個方面進(jìn)行努力：(1)建立行政訴訟司法建議考核標(biāo)準(zhǔn)。即確立以實效為核心內(nèi)容的司法建議質(zhì)量考核標(biāo)準(zhǔn)，避免簡單地以數(shù)量多少和回復(fù)率高低為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考核。正如前文所述，不同類型的司法建議具有不同的功能，是否回復(fù)、回復(fù)多少并非問題的關(guān)鍵，建議是否具有針對性、是否具有可操作性往往更具價值。(2)確立行政訴訟司法建議考核主體。在這方面需要適度引入外部評價主體。因為行政訴訟司法建議本身的質(zhì)量高低并不能單純以法院內(nèi)部意見為準(zhǔn)。大體上來說，接收司法建議的行政機關(guān)、行政案件的代理人、政府法制機構(gòu)及行政法學(xué)者構(gòu)成了最重要的外部評價力量。通過外部考核主體的引入，有望能夠更加全面、客觀、準(zhǔn)確地判斷司法建議工作的成效，進(jìn)而鞭策從事行政審判的法官提出更好的司法建議。(3)確定行政訴訟司法建議考核時間。在這方面需要改變目前流行的年度考核辦法，因為行政訴訟司法建議包括個案式和綜合式兩種情形，對某些具有現(xiàn)實影響力的司法建議應(yīng)當(dāng)及時予以表彰，從而營造良好的氛圍。
(三)公開機制
行政訴訟司法建議制度的良性運作除了依靠分類機制和激勵機制的保障之外，還應(yīng)當(dāng)通過公開機制的建立尋求全社會的理解和支持。正如《意見》所指出的那樣：“要通過多種渠道和形式加強對司法建議工作的宣傳，取得全社會的理解和支持，擴大司法建議工作的社會效果。”尤其是在我國傳統(tǒng)行政審判模式正經(jīng)歷重大變遷，新的開放合作型模式不斷塑造的過程中，行政訴訟司法建議公開機制的建立尤為迫切。從根本上來說，公開行政訴訟司法建議既是法院堅持審判公開的題中應(yīng)有之意，也是行政審判事業(yè)積極融入社會治理進(jìn)程的必然要求。具體來說，司法建議公開機制的建立可以從以下三個方面進(jìn)行努力：(1)法院應(yīng)當(dāng)向社會公開行政審判“白皮書”。自最高人民法院于2009年年初下發(fā)《關(guān)于在全國法院開展行政審判“白皮書”活動的通知》以來，這種被媒體稱為“大司法建議”的行政審判年度報告得到了廣泛運用，也產(chǎn)生了積極效果。但是，由于行政審判“白皮書”尚未向社會公開，因此其開展還欠缺足夠的社會動力。為此，行政訴訟司法建議公開機制應(yīng)當(dāng)首先從公開行政審判“白皮書”做起，通過向全社會公開展示“白皮書”的內(nèi)容，贏得公眾對行政審判窘境的理解和對法院積極拓展行政審判服務(wù)職能的支持。
(2)在完善司法統(tǒng)計制度的基礎(chǔ)上向社會逐步公開行政訴訟司法建議文本。一般來說，行政訴訟司法建議都是針對某些典型行政案件所反映出的問題所提出的。它不僅能夠?qū)μ囟ǖ男姓C關(guān)產(chǎn)生警示作用，而且對其他行政機關(guān)踐行依法行政、對公眾了解行政機關(guān)的執(zhí)法水平都具有重要的參考價值。因此，為落實審判公開和判決文書公開，首先就有必要公開司法建議。從法院內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置來看，可以將司法建議的統(tǒng)計和公布交由專事審務(wù)管理的審判事務(wù)管理辦公室負(fù)責(zé)。(3)將接收行政機關(guān)拒不落實部分裁判補充型司法建議和裁判執(zhí)行型司法建議的情況予以公開。正如前文所述，這兩種特殊的行政訴訟司法建議與法院司法權(quán)威的維系息息相關(guān)，必須借助公開機制向全社會展現(xiàn)行政機關(guān)的傲慢與偏見，進(jìn)而敦促行政機關(guān)認(rèn)真對待司法建議。
章志遠(yuǎn)，蘇州大學(xué)教授。
【注釋】
[1]筆者于2010年8月10日在中國知網(wǎng)的“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”中以“司法建議”為篇名對1980—2010年間發(fā)表的論文進(jìn)行檢索，結(jié)果為169篇。剔除內(nèi)容明顯不符的論文外，真正研究“司法建議”的論文僅25篇，其中2/3以上為法官所撰，僅《人民司法》就刊登了7篇。
[2]參見衛(wèi)建萍：《一項建議促成乳制品銷毀操作細(xì)則出臺上海一中院司法建議工作規(guī)范有效》，《人民法院報》2009年11月24日;竇玉梅：《“變”出來的廣闊發(fā)展空間——對北京市三級法院刑事司法建議工作機制創(chuàng)新的調(diào)查》，《人民法院報》2010年2月4日。
[3]參見姜明安：《關(guān)于司法建議的認(rèn)識》，《人民日報》2007年3月20日。
[4]馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第469頁。
[5]事實上，在《關(guān)于進(jìn)一步加強司法建議工作為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法服務(wù)的通知》下發(fā)之后最高人民法院出臺的規(guī)范其他事項的司法文件中，司法建議的作用同樣得到了前所未有的重視。例如，《關(guān)于建立和完善執(zhí)行聯(lián)動機制若干問題的意見》第19條規(guī)定：“人民法院認(rèn)為有必要對被執(zhí)行人采取執(zhí)行聯(lián)動措施的，應(yīng)當(dāng)制作協(xié)助執(zhí)行通知書或司法建議函等法律文書，并送達(dá)有關(guān)部門”。又如，《關(guān)于為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》第18條規(guī)定：“加強對經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變中可能涉及的法律問題的分析和研判，在各級黨委的領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)部門的配合下，及時提出為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的各項司法應(yīng)對措施和司法建議”。
[6][7]參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》(2004年行政·國家賠償專輯)，人民法院出版社2005年版，第188—189頁，第262頁。
[8]參見雷德亮等：《車輛通行收費引發(fā)行政官司政府部門接受建議知錯則改》，《人民法院報》2010年8月15日。
[9]例如，福建省福安市人民法院在審理行政案件中，采取司法建議先行的方法，促使行政機關(guān)及時糾正不當(dāng)?shù)木唧w行政行為、原告撤訴，從而實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。據(jù)統(tǒng)計，2007年以來，該院共在判前向被訴行政機關(guān)提出司法建議19份，協(xié)調(diào)撤訴案件32件，協(xié)調(diào)撤訴率高達(dá)66.7%。參見何曉慧：《福安處理行政糾紛司法建議先行》，《人民法院報》2009年6月23日。
[10]參見王成玉等：《陽光路上的排頭兵——鹽城法院積極踐行能動司法紀(jì)實》，《人民法院報》2010年5月5日。
淺談司法行政工作論文篇二
《 行政審判中的司法建議制度運行分析 》
摘要: 在行政審判中，司法建議應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格明確以行政行為存續(xù)力為效力范圍，禁止法院直接以司法建議方式對進(jìn)入訴訟的行政行為進(jìn)行具體指導(dǎo)，在處理與行政判決的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)堅持行政判決的最終既判力。未來司法建議制度必須從文書制作、反饋機制、法律責(zé)任、信息公開等方面作出規(guī)范。
關(guān)鍵詞: 行政訴訟;司法建議;司法能動
行政審判中的司法建議制度作為能動司法的一種重要方式其功能性己毋庸置疑。但還有很多問題懸而未決：關(guān)于司法建議的范圍問題分歧依然很大;司法建議的效力問題依然尚無定論;司法建議將來的發(fā)展去向仍無歸屬;其與行政訴訟判決既判力之間的矛盾依然未解決等等。本文考察了部分法院司法建議制度運行的現(xiàn)狀，對上述問題進(jìn)行了梳理，試圖通過一定的司法方法“熨平法律織物的褶皺”。
一、宏觀運行層面：作為延伸審判職能的司法建議制度
(一)江蘇各級法院：高度重視、加緊規(guī)范、積極應(yīng)對
2008年以來，江蘇省法院共發(fā)送司法建議1 227件。此外，2003年至2006年全省法院還為305件法律、法規(guī)、規(guī)章和重要規(guī)范性文件草案提供法律意見，舉辦了各類行政執(zhí)法與行政審判座談會2 474次，為行政機關(guān)培訓(xùn)授課1 684次。近五年以來，以江蘇為例，行政審判司法建議數(shù)量基本是逐年上升的，這體現(xiàn)了“不斷拓展審判職能、積極服務(wù)法治建設(shè)、有效優(yōu)化司法環(huán)境”的審判經(jīng)驗，形成了推進(jìn)行政審判整體司法環(huán)境良性循環(huán)的“江蘇模式”。[1]
為保證司法建議的質(zhì)量和效果，南通中院、鹽城中院先后出臺專門文件，分別規(guī)定了法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出司法建議的五種情形和八種情況;大豐市法院還實行“一案一議”制，對行政機關(guān)敗訴的每一起案件均堅持提出司法建議。此外，鹽城、無錫、南京等地還向黨政機關(guān)發(fā)送《行政審判工作年報》，常州市還建立了行政審判和行政執(zhí)法交流例會制度。這一系列創(chuàng)舉都進(jìn)一步延伸了行政審判職能。
(二)以鹽城法院為例—規(guī)范司法建議的積極探索
鹽城中院早在2006年就出臺了《加強行政審判司法建議工作暫行規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，司法建議弱強制效力在該規(guī)定里得到了很好的體現(xiàn)：“個案建議同時抄送上一級行政機關(guān)和同級政府法制部門”，強化了行政機關(guān)內(nèi)部上級對下級的監(jiān)督，“必要時可以向同級人大和政府人事、監(jiān)察部門發(fā)送”，體現(xiàn)了外部異體監(jiān)督和專門監(jiān)督的結(jié)合。“綜合性建議一般向同級黨委、政府報送或向上一級行政機關(guān)發(fā)送。”這里凸顯了黨政機關(guān)的特殊作用，將司法建議的落實與行政機關(guān)公務(wù)人員的自身利益切實掛鉤。“建立個案建議落實反饋和定期回訪機制。有關(guān)人員在發(fā)送書面《司法建議書》的同時，應(yīng)告知被發(fā)送單位在30日內(nèi)將有關(guān)建議落實情況反饋發(fā)送單位。各法院應(yīng)定期對相關(guān)建議的落實情況進(jìn)行回訪。”針對反饋機制可能遇到的障礙，該《規(guī)定》細(xì)化了諸如反饋時間等程序性規(guī)范。此外，“案件一旦被法院判決敗訴，紀(jì)檢監(jiān)察部門將進(jìn)行倒查，直至追究相關(guān)人員的違法執(zhí)法責(zé)任。”[2]這就意味著所有公務(wù)行為在接受司法評價的同時，公務(wù)人員本身也將接受政治評價，這是一張復(fù)合糾察的立體之網(wǎng)。以此為契機，鹽城法院行政審判中的司法建議的反饋率、反饋質(zhì)量都在全省處于領(lǐng)先位置。
在鹽城，行政審判中的司法建議不再柔弱，而是以強勢姿態(tài)有效監(jiān)督政府依法行政，該市先后出臺了《鹽城市行政執(zhí)法責(zé)任制暫行規(guī)定》、《鹽城市行政執(zhí)法過錯責(zé)任追究暫行辦法》等規(guī)范性文件，進(jìn)一步健全了行政執(zhí)法的監(jiān)督體系。結(jié)合鹽城經(jīng)驗，司法建議制度能對行政機關(guān)形成威懾力，僅依靠法院自身力量難以達(dá)成，必須依靠黨政機關(guān)的強力支持。發(fā)人深省的不是何種外力的介入進(jìn)而影響司法權(quán)、行政權(quán)之間的衡平，而是行政審判所處地位無論基于何種原因在當(dāng)下依然離不開鞏固和扶持，部分改革僅僅倚靠司法權(quán)的內(nèi)部治理無疑是孤獨的，需要的是將發(fā)散思維涵蓋到司法工作的方方面面。
二、中觀運行層面：司法建議的規(guī)范之路
(一)司法建議書文書制度之規(guī)范
1.起草主體。個案中的司法建議由案件承辦人制作，由庭長負(fù)責(zé)審核、分管領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)后方可向被訴的行政主體發(fā)出。案情復(fù)雜的，或涉及多個案件的綜合性司法建議應(yīng)當(dāng)向分管領(lǐng)導(dǎo)匯報，由其決定是否發(fā)送司法建議;如果決定發(fā)送，仍由承辦法官起草司法建議文書，按照一般審核程序以法院名義簽發(fā)。案情重大、分管領(lǐng)導(dǎo)仍不能決定是否發(fā)送司法建議的，必要時可提交院審判委員會決定。
2.文書格式。司法建議文書格式應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。由行政庭統(tǒng)一編號登記存檔。在司法建議書規(guī)定期限內(nèi)，被建議機關(guān)對建議內(nèi)容進(jìn)行回函的，應(yīng)當(dāng)與司法建議書一起裝訂。逾期沒有答復(fù)和回函的，應(yīng)該在結(jié)果處理單上寫明原因。所有司法建議書必須按照裁判文書的要求歸入法院檔案，以便日后查閱。
(二)司法建議書反饋機制及法律責(zé)任之規(guī)范
部分法院為了保障司法建議書達(dá)到預(yù)期效果，往往會主動聯(lián)系被建議機關(guān)，通過座談、交流、走訪等方式了解被建議機關(guān)的整改落實情況，一定程度上消耗了法院的資源和精力。因此行政審判中的司法建議應(yīng)當(dāng)以常規(guī)檢查敦促為主，必要時方進(jìn)行回訪。司法建議文書中一旦規(guī)定了具體整改期限，逾期法院可以向被建議機關(guān)的上級機關(guān)反映，同時向被建議機關(guān)的同級人大進(jìn)行匯報以敦促落實。
關(guān)于司法建議，筆者最關(guān)心的莫過于它們到底能起到多大的實際效果。我們可以參考法國最高法院咨詢制度：對于被建議機關(guān)不反饋的處理，必須要求其說明理由。拒不說明理由將直接追究被建議機關(guān)直接領(lǐng)導(dǎo)者的行政責(zé)任甚至是法律責(zé)任。行政問責(zé)的歸宿是追究直接負(fù)責(zé)人的行政責(zé)任。“表露對法院裁決的蔑視，就是表露一種對這一部門所提供的這種公共服務(wù)的故意漠視，并且也因此構(gòu)成了一項個人過錯……唯一能將其填補的方式就是執(zhí)行公務(wù)員的個人責(zé)任制。”[3]
在行政機關(guān)敗訴案件執(zhí)行過程中，往往受到不少阻力，所以有學(xué)者就察覺到目前針對行政機關(guān)執(zhí)行的困境：“因為對行政機關(guān)的罰款終究是由國庫支付，對公務(wù)員的個人利益并無直接損害……事實上，行政機關(guān)作為一個抽象主體，它的行為意志、意思表示都是由該機關(guān)的人員來代表實現(xiàn)的，說到底是由機關(guān)負(fù)責(zé)人來決定的。”[4]同樣作為訴訟類的法律文書，司法建議尚且不具備裁判文書的效力，如果單從法院作出規(guī)定，司法建議書有時遭遇強有力的抵抗更是不可避免的。
實踐證明，大部分的行政責(zé)任被集體責(zé)任消解，只有追究個人責(zé)任，才能對行政活動產(chǎn)生激勵。法律既有評價功能又有價值判斷與選擇的功能，一旦條文中明確了對司法建議不回復(fù)的法律后果，最終會由直接負(fù)責(zé)人作出對自己有利的選擇，如果這種選擇契合了司法建議活動的目的，那么整個行政活動會產(chǎn)生正相關(guān)的收益。
我國目前對程序違法的責(zé)任追究機制的重視程度遠(yuǎn)不及實體違法的追究力度，而被建議的行政行為又大部分是程序性上出問題的，這些游離于合法但不合理、瑕疵與違法之間的程序問題得不到法律有效的追究，就會產(chǎn)生這樣的問題：雖然利益損害是較小的，但被多數(shù)人不斷重復(fù)經(jīng)歷，長此以往這種不利累加起來也是對公共利益的一種侵害，這也充分暴露了目前行政法多重缺陷的交織。目前在各行政機關(guān)內(nèi)部，有相對詳盡的責(zé)任認(rèn)定以及和公務(wù)人員評級制度相聯(lián)系的細(xì)則，司法建議如若與這些規(guī)章制度相互結(jié)合起來，不僅能夠化解自身的困境，也能大量填補監(jiān)督行政程序瑕疵的空白。
(三)司法建議書公開制度之規(guī)范
司法建議能否公開?在實踐中目前是作為“內(nèi)參”，多數(shù)單位不愿意公開。無論是法院還是被建議的行政機關(guān)都比較樂于在不被公眾關(guān)注的情況下進(jìn)行交涉，司法建議書早期能夠在行政機關(guān)取得一定信任也是基于此。但作為一類特別的法律文書，有必要對司法建議書作一分為三的理解：
一類是不直接涉及具體相對人或利害關(guān)系人且屬于需要保密的程序性的司法建議書，可以理解為“工作秘密”。關(guān)于工作秘密，在《國家公務(wù)員暫行條例》中未作解釋，但根據(jù)起草法規(guī)部門的解釋，其含義應(yīng)為：(1)除國家秘密以外的，在公務(wù)活動中不得公開擴散的事項;(2)一旦泄露會給本機關(guān)、單位的工作帶來被動和損害的事項。[5]涉及工作秘密的司法建議文書不需要公開。一類是不直接涉及具體相對人且不屬工作秘密的，可以理解為“內(nèi)部資料”。只要內(nèi)部資料沒有影響到具體相對人也屬于不需要進(jìn)行公開的內(nèi)容。另一類是直接涉及相對人或利害關(guān)系人的司法建議書，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)公開。
三、微觀運行層面：三種主要司法建議類型個案分析
1.撤訴案件的中司法建議。學(xué)者們認(rèn)為，“由于行政訴訟解決的中心問題是行政行為的合法性問題，由于行政機關(guān)不能處分國家的職權(quán)，由于原告處分自己的起訴權(quán)不能消除行政行為的違法狀態(tài)，因此，行政訴訟中原告的撤訴權(quán)受到更多的限制。”[6]事實上無論是原告自愿撤訴還是基于各種壓力進(jìn)行利益權(quán)衡后的撤訴，都不意味著涉訴的行政行為已經(jīng)得到合理的評價。隨著法官素質(zhì)愈來愈精良，司法隊伍本身也希冀能有更多的作為，在“撤訴”之外似乎可以做點什么，這時恰到好處的司法建議書就在富有責(zé)任感的法官手中誕生了。
在“N訴U市某漁政管理站行政登記”[7]一案中，隨案的《司法建議書》中寫道：“我院在審理該案中，發(fā)現(xiàn)你站將網(wǎng)圍養(yǎng)殖使用權(quán)人從原告變更登記至第三人名下，雖讓當(dāng)事人提供了辦理轉(zhuǎn)讓登記所需的相關(guān)材料，但在具體審核當(dāng)事人身份等程序上尚存在一些瑕疵。……為了使行政機關(guān)在執(zhí)法過程中更加規(guī)范，減少不必要的糾紛，本院特向你站提出以下建議……。”
U市某漁政管理站的《回函》是耐人尋味的：“在貴院的大力支持下，原告訴我站漁業(yè)行政登記一案以原告最終撤訴而得以妥善解決。通過本次訴訟，反映出我站在網(wǎng)圍養(yǎng)殖使用權(quán)登記轉(zhuǎn)讓過程中存在不規(guī)范之處……重點對具體負(fù)責(zé)網(wǎng)圍養(yǎng)殖使用權(quán)登記工作的分站提出了如下要求：……。”
“我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當(dāng)前行政訴訟缺乏良好的制度環(huán)境……撤訴是原告、被告和法院‘合謀’中止訴訟。”[8]存有此種想法的不在少數(shù)，但此情形短時間內(nèi)難以逆轉(zhuǎn)，古語云“知恥近乎勇”，所謂“協(xié)調(diào)”和“服務(wù)”不是喪失司法中立，而是在中國特有的法院文化背景下合時宜地顧及行政機關(guān)的生存顏面，通過司法建議這種柔性監(jiān)督方式指出他們存在的“瑕疵行為”，以期更好的“依法行政”。被建議機關(guān)因為對自身錯誤的羞恥會產(chǎn)生敬畏法律的勇氣。這樣的程序性瑕疵，涉及的法律關(guān)系相對簡單，問題發(fā)現(xiàn)也比較及時，行政機關(guān)態(tài)度友善，相關(guān)建議的落實得到很好的互動效果，司法建議書較之判決書的優(yōu)勢就比較明顯了。
2.行政機關(guān)敗訴案件中的司法建議。在“Z訴U市公安局交通巡邏警察支隊行政處罰”[9]案中，判決書附《司法建議書》稱：“原告認(rèn)為從D單位出門右拐彎上S路，沒有公交車專用車道的標(biāo)志，被告對原告的處罰缺乏事實依據(jù)。經(jīng)審理，本院發(fā)現(xiàn)貴隊在道路交通執(zhí)法中及S路交通專用車道道路交通信號的設(shè)置上存在值得改進(jìn)的地方，特提出以下司法建議：……交通信號標(biāo)志的設(shè)置要符合清晰、醒目、準(zhǔn)確、完好的標(biāo)準(zhǔn)。”被告回函認(rèn)為：若將S路所有大小路口公交車專用車道全部標(biāo)識，因全線密度高會影響市容，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)加強沿線單位宣傳，告知沿線單位出行人員公交專用車道在哪里。
由上可見，被告拒絕了設(shè)置標(biāo)識的建議。該案中的司法建議書與判決書的差異就更明顯了，它并未取代判決書主文對行政行為進(jìn)行法律評價，而是對今后工作提出建議。行政機關(guān)也并不一定要完全采納，只要積極回復(fù)并闡述理由就不失對法院的尊重，并且這樣的尊重正是我們所期待的良性互動。
3.綜合多個案件集中發(fā)出的司法建議。“我院曾先后審理T公司訴X機關(guān)外貿(mào)行政許可案，因該案訴訟過程中所涉及到的相關(guān)問題具有一定的普遍性，……鑒于此種不符合正當(dāng)程序原則的現(xiàn)象在其他地區(qū)亦可能存在，故建議X機關(guān)予以關(guān)注并在行政管理活動中予以規(guī)范。”正當(dāng)程序原則直接運用到判決書中自然使人眼前一亮，不過在判決書中引用似乎又顯得超前，而在司法建議書中不但可以盡情闡述，而且可以完美地體現(xiàn)司法監(jiān)督的作用，再次印證了司法建議書有別于判決書的特色。
四、規(guī)范之外的冷思考：司法建議應(yīng)以行政行為存續(xù)力為界限
行政審判中的司法建議不是沒有邊界的，它應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以行政行為存續(xù)力為界限。[10]之所以強調(diào)行政行為的存續(xù)力，是為了防止司法機關(guān)與行政機關(guān)通過隱蔽的司法建議達(dá)到變更違法行政行為損害相對人信賴?yán)娴哪康?。盡管如此，學(xué)者們對司法建議的范圍依然有很多爭論，其中最主要的爭論體現(xiàn)在：法院能否主動對被告發(fā)出敦促其改變違法被訴具體行政行為的司法建議?
江蘇省法院2010年出臺的《關(guān)于進(jìn)一步加強和規(guī)范全省法院司法建議工作的意見》(以下簡稱《意見》)，在“司法建議的提出”中列舉了7種可提出司法建議的情形。[11]該意見更多的是指導(dǎo)性的，筆者不贊成將司法建議的范圍固定化，否則就失去了靈活性的特點。但上述7種情形沒有明確是否可以在訴訟過程中對正在審理的違法具體行政行為發(fā)出司法建議。
有學(xué)者認(rèn)為，“司法建議主要可適用于被訴具體行政行為違法和不當(dāng)?shù)陌讣?hellip;…。”[12]這就意味著人民法院可以主動通過司法建議要求被告改變違法的具體行政行為。我們注意到在江蘇省高院的《意見》中列舉的情形使用了“重大漏洞”、“傾向性的”等詞語，單從用語上看，并不能簡單地認(rèn)為人民法院可以盲接就講入訴訟階段的違法具體行政行為主動以司法建議的方式要求被告改變。
實踐中不少基層法院在處理行政爭議時，司法建議一度也被用于直接處理明顯違法的行政行為中去。在一起房產(chǎn)登記錯誤的糾紛中，經(jīng)審理查明登記機關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)發(fā)證行為程序違法，但因發(fā)證行為系前任領(lǐng)導(dǎo)所為，法官以司法建議的形式要求其糾正錯誤，為了不使判決“傷害”現(xiàn)任和前任，建議登記機關(guān)在規(guī)定時間內(nèi)撤銷了房屋產(chǎn)權(quán)證。[13]盡管此文的作者也贊同對不合法的行政行為通過判決糾正，而不合理的行為可以通過司法建議進(jìn)行糾正，但不難看出其中的行政行為是存在嚴(yán)重的程序違法問題，不是所謂的瑕疵問題?！”辉V具體行政行為存在明顯錯誤，法院主動要求被告改正，一旦改正后還存在他方爭議，另案再訴時，相對人是否還享有訴權(quán)?行政行為的構(gòu)成要件非常明確，主體必須是行政機關(guān)，這種越廚代庖的行為不僅對行政權(quán)與司法權(quán)的分工構(gòu)成挑戰(zhàn)，更對行政行為基本理論構(gòu)成挑戰(zhàn)。因此也有學(xué)者認(rèn)為，“法院對于一些不應(yīng)當(dāng)介入的事項應(yīng)當(dāng)保持一定距離，謹(jǐn)守司法權(quán)與行政權(quán)的邊界。”[14]
筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為在充分審查的基礎(chǔ)上依法作出判決。任何法治社會里不能放棄“底線正義”，法院絕不能主動指揮被告如何具體改變被訴具體行政行為，一旦被告接受法院提供的改變具體行政行為的事實、理由、依據(jù)和結(jié)果，后果不堪設(shè)想。此種行政行為，已經(jīng)不再是行政機關(guān)的意思表示，無論合法與否，法院皆無權(quán)審查，司法終局的糾紛解決機制也被逼讓步，更遑論原告就改變后的行政行為不服的訴權(quán)保護(hù)。
五、司法建議與司法判決的最終較量
關(guān)于判決效力的研究，具體到行政訴訟，同樣適用民事訴訟判決的效力種類，包括拘束力、確定力、形成力和執(zhí)行力。形式上的確定力僅作為不可爭辯不可上訴的外在表現(xiàn)，不足以揭示判決確定力的全部內(nèi)涵，故學(xué)者們更熱衷于使用實質(zhì)確定力即既判力這樣的表述。當(dāng)前的行政訴訟模式，用一位學(xué)者的話來描述就是“政治中的司法”，法定主義的原則依賴于法院在各種力量博弈中的自我限縮，司法建議書集中反映了法院的角色分裂，一方面本著其司法裁判角色，需要對進(jìn)入訴訟的各類行政行為進(jìn)行審查得出具有權(quán)威的結(jié)論;一方面因為權(quán)威的弱化，本著其社會和諧維護(hù)者的使命，有必要以公文等弱于判決書的表現(xiàn)形式委婉地對行政機關(guān)具體行政行為提出各類司法建議。
因此，在談?wù)撔姓徟兄械乃痉ńㄗh時，筆者的疑惑一直沒有停止，那就是：要不要徹底杜絕司法建議的存在以拯救判決權(quán)威的喪失?在汪慶華的書中產(chǎn)生這樣的憂慮：“用一種公文的形式替代了合法性的判斷，長遠(yuǎn)而言損害了整個制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。”[15]多數(shù)從事審判工作的法官們認(rèn)為：法官的職責(zé)和使命就是審好案、制作經(jīng)得起推敲的判決和裁定;在談到對司法權(quán)威的樹立、對社會公平正義的影響時，法官們無不認(rèn)為一份精致的判決書對公眾的法律認(rèn)知、對行政管理活動的評價都是至關(guān)重要的，至于充滿謙遜和自我限制的司法建議書，實在不應(yīng)是長久之計。
司法建議固然靈活且具有柔性治理的各項優(yōu)點，但是如果大量的違法行為以司法建議的弱強制力來應(yīng)對原被告兩造之間強烈的對立和摩擦，而讓行政判決缺位，這無疑是危險的。在德國《行政法院法》中，既判力意味著內(nèi)容上的確定，它阻止在當(dāng)事人雙方之間就已經(jīng)確認(rèn)的相同事實狀況產(chǎn)生新一輪的訴訟。[16]司法建議不能阻卻爭訟，因為它不具有僅判決才具備的既判力。故而司法建議不能取代判決的主導(dǎo)地位，更不能取代判決的存在。
結(jié)語：行政訴訟司法建議制度未來發(fā)展道路之展望
2009 年11 月16 日 ，最高人民法院出臺了《關(guān)于依法保護(hù)行政訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的意見》的通知，“要建議政府和有關(guān)部門正確理解和評價行政訴訟敗訴現(xiàn)象……要更加主動自覺地爭取黨委的領(lǐng)導(dǎo)和人大的監(jiān)督，取得政府機關(guān)及社會各界的支持。”[17]這正表明，對行政主體特別是對政府機關(guān)的司法建議是一種“以柔克剛”、另辟蹊徑的嘗試，這樣的嘗試最為核心的支持是中央級別的司法機關(guān)與國務(wù)院的聯(lián)合。
有學(xué)者認(rèn)為，從法律內(nèi)部的邏輯性出發(fā)，首先應(yīng)當(dāng)在三大訴訟法中賦予人民法院司法建議權(quán)。[18]綜上所述，建議最高人民法院與國務(wù)院聯(lián)手出臺關(guān)于規(guī)范行政審判中的司法建議制度的規(guī)定。筆者對修改三大訴訟法進(jìn)而從法律上賦予法院司法建議權(quán)是贊同的，但立法的修改是國家生活的重大問題，不宜操之過急，目前緊要的是司法建議缺乏具體規(guī)范，因此，解決這個問題只能從最高人民法院與國務(wù)院的聯(lián)合規(guī)定開始，以后再逐步上升到法律層面。
最后需要強調(diào)的是法官個人的價值選擇。正如勒龐在《烏合之眾》中寫出的：“眾人是無知的。”[19]即使法官個人仍然秉承行政法治的良好愿望，而他所處的群體以及這個群體所受到的限制依然使得他在作出價值選擇時難免產(chǎn)生猶豫，這樣的法院文化一定程度上發(fā)酵了行政訴訟一些棘手問題。當(dāng)一種正義與獨立的追求因為有太多的顧忌而無法進(jìn)一步采取作為的時候，本身的法官職責(zé)在價值選擇面前也會產(chǎn)生偏差。當(dāng)發(fā)生如此偏差之時，進(jìn)一步堅守機械的崇高信念自然受阻，而一味地妥協(xié)讓步必然會使行政訴訟走向更為畸形的領(lǐng)域。但在行政審判過程中，如果加入合理有效的司法建議制度，法官的良知和職業(yè)使命感會促使更多的有問題的行政行為因為接受司法建議而被糾正。另外，是否發(fā)出司法建議，取決于法官的自我認(rèn)知、自我利益衡量。這就需要一定的激勵機制才能更好地激發(fā)他們將豐富的法律思維創(chuàng)造出更多的實用價值。部分法院[20]或?qū)?yōu)秀司法建議文書進(jìn)行獎勵，將其作為法官個人績效考核的加分內(nèi)容，鼓勵法官做出質(zhì)量上乘的司法建議文書，這些都是很好的激勵舉措。
注釋:
[1]朱建新：“論行政審判促進(jìn)依法行政的司法途徑”，載《江蘇省法學(xué)會行政法學(xué)研究會2009年會文集》，第11頁。
[2]引用鹽城中級人民法院行政庭韓法官的電子郵件回復(fù)。
[3][法]萊昂•狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，春風(fēng)文藝出版社1999年版，第174頁。
[4]肖萍，裴春光：“行政裁判執(zhí)行制度研究—以對行政機關(guān)的強制執(zhí)行為視角”，載《法學(xué)評論》2009年第1期，第149頁。
[5]汪全勝：“政府信息公開視野中的工作秘密”，載《情報科學(xué)》2006年第10期，第1473頁。
[6]羅豪才，應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第219-220頁。
[7]案情簡介：被告在變更登記網(wǎng)圍養(yǎng)殖使用權(quán)登記時，未經(jīng)原使用權(quán)人同意，由其前妻代理將使用權(quán)變更登記到F名下，原告認(rèn)為當(dāng)事人既未提供委托書，也未提供夫妻關(guān)系證明，故起訴其侵犯合法使用權(quán)。最后以原告撤訴告終。
[8]何海波：“行政訴訟撤訴考”，載《中外法學(xué)》2001年第2期，第129頁。
[9]案情簡介：本案原告某日駕車從某單位出門右拐進(jìn)主干道時未發(fā)現(xiàn)“公交車專用車道”標(biāo)志，而將車開進(jìn)了公交車專用車道，受到了被告的行政處罰，原告訴至法院，要求撤銷該處罰決定，此案一審判決被判敗訴。
[10]黃學(xué)賢，丁鈺：“我國行政審判中司法建議制度的幾個基本問題”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2010年第1期，第15頁。
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