（一）法律推理的概念分析

　　1、推理概念

　　在漢語語義上推理有兩個含義：其一是指“由一個或幾個已知的判斷（前提）推出新判斷（結(jié)論）的過程”《現(xiàn)代漢語詞典》，這類似亞里士多德的必然推理（證明的推理）；其二是指論證，即通過辯論，運(yùn)用論據(jù)來證明論題的真實性的過程，目的是為所獲得的特定結(jié)論提供理由，這類似亞氏的辯證推理或修辭推理。

　　亞里士多德對必然推理和辯證推理的論述奠定了推理學(xué)說的基礎(chǔ)。所謂必然推理或證明的推理，主要指三段論推理。

　　辯證推理或修辭推理是通過辯論，運(yùn)用論據(jù)來證明論題的真實性的過程。亞氏認(rèn)為，由必然推理向辯證推理發(fā)展的原因在于，“并不是所有知識都是可以證明的”，我們并不總能得到其真實性不容懷疑的必然前提，然而人類對知識的追求又不甘停頓下來，因此從人們普遍接受的意見（前提）出發(fā)進(jìn)行的推理就是辯證推理。這種推理由于前提缺少必然性，其結(jié)論也不一定必然可靠。辯證推理的前提和結(jié)論雖不一定具有必然性，但其在日常生活中運(yùn)用的范圍比必然推理更加廣泛。

　　綜上可概括出推理的兩個重要特點：第一，推理是一個發(fā)現(xiàn)新知識的思維過程。不論是從“原初的”前提必然地引出新結(jié)論的證明的推理，還是從“人們普遍接受的意見（前提）”或然地引出新結(jié)論的辯證推理，都反映了理性思維追求新知識的特點。第二，推理特別是辯證推理不僅指個人思考或頭腦內(nèi)部的“推想 ”，還具有“辯論、討論”等公開性論證的特點。這個特點反映著人與人之間的社會關(guān)系。正是通過運(yùn)用論據(jù)的公開辯論，人們才能證明論題的真實性或結(jié)論的真理性，并且起到化解爭議、以理服人的作用。

　　2、法律理由與正當(dāng)理由

　　理由（reason）是理解法律推理的一個重要概念。科恩說，推理包含著“什么能夠成為什么的理由的討論”。因此，“一個毫無理由說出的表達(dá)，是沒有意義的表達(dá)。” [英]L.喬納森？科恩著：《意義的多樣性》。

　　在判例法國家，法律推理有時候?qū)Ｖ阜ü僭谂袥Q書或結(jié)案報告中對判決理由的闡釋過程。這些判決理由作為先例，對以后的類似案件的判決具有指導(dǎo)作用。例如，西方學(xué)者認(rèn)為，英美法系基于普通法傳統(tǒng)的審判制度要求法官對判決寫出詳細(xì)的書面判決理由，所以被認(rèn)為是進(jìn)行詳細(xì)推理的法律制度；而歐洲大陸法系的法院不用對判決寫出詳細(xì)的書面判決理由，所以被認(rèn)為是不作詳細(xì)的推理，或者只是作一些簡潔風(fēng)格的司法推理。（還有人認(rèn)為，大陸法系的上訴法院進(jìn)行法律推理，初審法院不進(jìn)行法律推理）

　　在法律推理中，法律理由（legal reason）與正當(dāng)理由（justification）共同構(gòu)成判決理由。這可以從三方面來理解：

　　首先，我們可以把法律推理看作“在法律論證中運(yùn)用法律理由的過程” [美]史蒂文？J？伯頓著：《法律和法律推理導(dǎo)論》。原因有二：其一，法律理由直接來源于規(guī)則，實體法和程序法規(guī)則共同構(gòu)成了法庭控辯審三方認(rèn)定事實、使用證據(jù)和適用法律的理由。其二，“法律理由由事實和法律標(biāo)準(zhǔn)所構(gòu)成” [美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，可理解為，將大小前提結(jié)合在一起的法律推理，旨在發(fā)現(xiàn)適合于具體案件的特殊法律理由。法律理由有強(qiáng)弱之分。在司法推理中，控辯雙方都有一定理由，但判決結(jié)論應(yīng)根據(jù)更充分、更強(qiáng)有力的理由而作出。法律理由既然有強(qiáng)弱之分，不同的法律理由之間便具有競爭關(guān)系，法官必須對不同的法律理由作出權(quán)衡，以獲得該案的合法結(jié)論。（諾內(nèi)特、塞爾茲尼克）

　　其次，法律推理又是運(yùn)用正當(dāng)理由的過程。麥考密克認(rèn)為，法律推理應(yīng)當(dāng)“描述和解釋在判決的正當(dāng)理由上發(fā)展起來的法律辯論的要素。”按他的觀點，規(guī)則真正的有效性在于至少不能與更加基本的法律原則相沖突，規(guī)則作為“法律”的資格并不依賴于其由權(quán)威機(jī)關(guān)制定頒布，而在于由民眾根據(jù)正義、利益和人權(quán)等原則所作出的“可接受性”（acceptance）、“公認(rèn)性”（recognition）的判斷。（Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory）這說明，正當(dāng)理由直接來源于原則等目的性標(biāo)準(zhǔn)。

　　再次，法律理由與正當(dāng)理由的關(guān)系可從規(guī)則和原則的關(guān)系作如下理解：⑴從法律推理操作標(biāo)準(zhǔn)和目的標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系來看，規(guī)則由原則派生，是原則的一個部分或具體化、形式化、外在化。“規(guī)則作為更抽象原則的相對具體的形式而存在”（Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory）。按德沃金的觀點，“規(guī)則和判例確立合法行為的標(biāo)準(zhǔn)”，因而構(gòu)成法律理由：“原則和政策沒有建立法律的類別，確定法律的后果。但它們?yōu)橐?guī)則提供了正當(dāng)理由。”因此，法律理由是正當(dāng)理由的一部分，具有個別性、易變性、相對性和外在性；正當(dāng)理由作為規(guī)則的整體或本質(zhì)，則具有普遍性、穩(wěn)定性、絕對性和內(nèi)在性。⑵從手段和目的的關(guān)系來看，以規(guī)則為直接依據(jù)的法律推理，需要由原則來提供抽象的判決理由即正當(dāng)理由。⑶從合法性與正當(dāng)性的關(guān)系來看，審判活動由直接依據(jù)抽象原則變?yōu)橐罁?jù)精確規(guī)則是一個巨大的歷史進(jìn)步，它奠定了法治的基礎(chǔ)，增強(qiáng)了審判的確定性。然而，規(guī)則的精確性又成為一種局限，使疑難案件的法律適用不得不常常援引原則來解釋。這說明，判決雖然需要法律理由，但判決的合法性最終存在于由原則所構(gòu)成的正當(dāng)理由之中。（法律解釋對法律理由和正當(dāng)理由所作的權(quán)衡，在于使較低的理由服從更高的理由，因為合法性只能說明法律上有限的理由，正當(dāng)性則從人類更高的價值來說明法律存在、變化和發(fā)展的根據(jù)。）弗里德曼用權(quán)威性來說明這種關(guān)系，他認(rèn)為，法律推理是為特定法律行為作“正式”的理由闡述，其“權(quán)威性”首先在于它是一種法定義務(wù)，負(fù)責(zé)特定行為的合法性說明；同時，“它表現(xiàn)出法官判決與規(guī)則本體或更高合法性權(quán)力之間的結(jié)合”。[美]L？M？弗里德曼著：《法律與社會》，巨流圖書公司1991年版

　　最后，無論法律理由還是正當(dāng)理由都是論證和辯論的結(jié)果。作為現(xiàn)代審判制度，法律推理是由控辯審三方平等參與的法庭論證或辯論活動。辯論的平等性表現(xiàn)為（美國一些法學(xué)家認(rèn)為，司法審判是一個法庭工作組（courtgroup）同時在進(jìn)行法律推理。），“在進(jìn)行裁判的法庭上，任何憑借強(qiáng)力和實力并以此對裁判施加影響與干預(yù)的情形都不能允許。利用言辭和施展口才而展開的辯論是唯一的武器”（[日]松浦好治：《裁判過程與法的推理》） “論證（辯論）所描述的是形成理由、得出結(jié)論以及將它們應(yīng)用于一種正在思考的情況的活動或過程。……在訴訟活動中，律師公開一種主張，提出預(yù)防性的忠告，申述理由、得出結(jié)論、適用法律是勸告的中心內(nèi)容。而法官也從事著論證（辯論）活動。在尋找最好的規(guī)則或判決以及在以一種觀點表達(dá)和保護(hù)規(guī)則的過程中，法官為自己所采取的立場進(jìn)行論證（辯論）。” Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， CaliforniaLaw Review， 59， pp.821-58. （1971）。

　　法治社會的法庭就是討論什么能夠成為判決理由的場所。棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》說：“在公開的法庭上，無論當(dāng)事者各自有什么樣的社會屬性，他們都被視為具有對等的、獨立的人格，不受任何非合理力量的支配。在這種理性支配的場合，說明義務(wù)被高度地規(guī)范化，任何強(qiáng)詞奪理以各種借口逃避說明的行為都不能被允許，完全有可能在理想狀態(tài)下展開自由而理性的對論。”在對論過程中，檢察官、律師和法官的推理形成一種互動關(guān)系，他們都在努力影響對方的同時自覺不自覺地接受對方推理的影響，判決結(jié)果則產(chǎn)生于這種相互作用的合力。正是通過平等的辯論，才使判決理由越來越凸現(xiàn)、案件事實越來越清楚、法律解釋越來越趨于一致。

　　3、法律推理與司法推理

　　法律推理（legal reasoning）與司法推理（judicial reasoning）的關(guān)系，可以概括為以下幾點：

　　第一，前者屬法理學(xué)范疇，是法學(xué)的普遍概念；而司法推理屬于訴訟法學(xué)的范疇，是部門法學(xué)的特殊概念。從“個別就是一般”的意義上說，司法推理就是法律推理。但在論述法律推理的普遍性時，還需注意司法推理的特殊性。據(jù)意大利都靈（Turin）大學(xué)法學(xué)家Norberto Bobbio考察，legal reasoning是從⑴law of reason（理性的法律） 和⑵legal reason（法律推理、法律理由）這兩個概念演化而來的。兩個概念所強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點不同：前一概念中l(wèi)aw是名詞，reason是所有格結(jié)構(gòu)或形容具有“ 理性的”資格。它要區(qū)別的是作為非理性產(chǎn)品的法律（惡法）。它強(qiáng)調(diào) “理性的法律”僅僅適用于能夠抓住事物本質(zhì)的（理性動物）――人，人具有將整體的各個部分建立起必然聯(lián)系的能力。后一概念中，reason是名詞，形容詞 legal起著所有格結(jié)構(gòu)的作用，它要區(qū)別的是各種各樣的推理或理由，如數(shù)學(xué)的、邏輯的、科學(xué)的、政治的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推論、演算和辯論的能力。

　　第二，有一種帶有普遍性的觀點認(rèn)為法律推理就是司法推理，即是法庭決策（裁決）（decision-making in the court）的過程。立法推理不是從法律規(guī)則和法律原則出發(fā)，而是從道德原則出發(fā)，故不是法律推理而是道德推理。（英國肯特大學(xué)法學(xué)院 Steve.Pethic博士主張這種觀點，這種觀點至少在英國法學(xué)界有很強(qiáng)的代表性。）這種源于法律實證主義的理解，對于維護(hù)法治具有重要的理論和實踐意義。但按照昂格爾“從形式主義向目的性或政策導(dǎo)向的法律推理的轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變”的觀點來看，目的法學(xué)主張司法推理也越來越不使用明確的普遍的規(guī)則，而更多地訴諸于模糊的標(biāo)準(zhǔn)。[美]昂格爾說：“政策導(dǎo)向的法律推理迫使人們在不同的價值觀之間做出公開的選擇”。就是說，如果把推理大前提是法律還是價值作為區(qū)分法律推理和道德推理的標(biāo)志，那么，這種標(biāo)志也開始變得模糊起來了。

　　第三，從主體活動的角度說，法律推理可以分為職業(yè)法律工作者“職事的”法律推理和普通國民“日常生活的”法律推理兩大類。這里還包括更加復(fù)雜的陪審團(tuán)法律推理的問題。沈宗靈說“在法律執(zhí)行和適用，特別是法官對具體案件作出判決或裁決的過程中，法律推理占有顯著地位。” 沈宗靈著：《法理學(xué)研究》最典型的法律推理即是司法推理。但須承認(rèn)，法官、律師、法學(xué)家、普通公民都可能是法律推理主體系統(tǒng)的構(gòu)成要素。這進(jìn)一步豐富了法律推理的內(nèi)涵，拓展了其外延。哈特說：“正如凱爾森的最新理論所表明的，合同和財產(chǎn)制度中許多使我們感到困惑的問題，通過把訂立合同和轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的活動設(shè)想為私人行使有限的立法權(quán)力而得到了澄清。”（[英]哈特著：《法律的概念》）那么，他們根據(jù)合同解決糾紛的法律活動，也可以視為是在論證中運(yùn)用法律理由和正當(dāng)理由的法律推理活動。法庭內(nèi)外大眾法律推理的實踐說明了法律推理概念的復(fù)雜性（陪審團(tuán)－）。

　　5、司法推理與司法解釋

　　司法推理與司法解釋的關(guān)系可以概括為以下幾點：

　　第一，司法推理和司法解釋之間具有整體和部分的關(guān)系，后者是前者的一個構(gòu)成環(huán)節(jié)。

　　伯頓說：“從特征上講，法律規(guī)則需要解釋，解釋是法律推理的重要組成部分。”司法推理從案件開始，歷經(jīng)證成、法律檢索、司法解釋和規(guī)則適用等階段，以判決告終。P.沃爾格倫（Wahlgren）， Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law， Kluwer Law and Taxation Publishers， Deventer Boston 1992.案件有繁簡之分，簡單案件的法律推理是按三段論方式進(jìn)行的，無需對規(guī)則作解釋便可“對號入座”。疑難案件則由于事實復(fù)雜而使法律規(guī)定顯得模棱兩可，法律檢索的結(jié)果往往呈復(fù)數(shù)。在這種情況下，法官和律師先要通過法律解釋將案件事實與法律規(guī)則的直接聯(lián)系描述出來，然后才能將解釋清楚、經(jīng)過選擇的法律規(guī)定作為大前提進(jìn)行法律推理。所以哈特說，簡單案件使人覺得法院的判決“是意義確定而清楚的既定規(guī)則之必然結(jié)果”。而在疑難案件中，“總是有一個選擇的問題。在此，法規(guī)的一些用語會具有兩可的意義，對判例的含義‘究竟是’什么也會有對立的解釋，法官將不得不在其間做出選擇。” （[英]哈特著：《法律的概念》）美國現(xiàn)實主義法學(xué)家格雷（有更極端的說法）認(rèn)為所有案件都是復(fù)雜案件，所有的法律推理都必須經(jīng)過法律解釋這一環(huán)節(jié)。在他看來，白紙黑字的規(guī)則不是法律，只是法律的淵源，因此，只有經(jīng)過法官解釋，綜合了諸如原則、道德、政策之類的價值考慮以及自己價值判斷的東西，才是法律推理的大前提。劉星著：《法律是什么？》格雷對法律推理大前提所作的這種“添加”，雖然使法律規(guī)則的客觀性大打折扣，但卻強(qiáng)調(diào)了主觀能動性的作用。

　　德沃金從廣義法律解釋的立場出發(fā)，基本上把法律解釋和法律推理看作同一個東西，甚至說“法律推理是建設(shè)性闡釋的一種運(yùn)用”。他認(rèn)為，法理學(xué)與訴訟法學(xué)間之所以有密切聯(lián)系，就因為前者的一般理論和后者所研究的司法推理都具有建設(shè)性闡釋的性質(zhì)。麥考密克把法律推理的任務(wù)之一看作是排除規(guī)則之間的邏輯矛盾。按此理解，法律推理須有解釋功能才能完成這樣的任務(wù)。但麥考密克反對德沃金作為解釋概念的法律理論，他認(rèn)為，解釋難題僅僅是律師實踐理性的一個因素，不應(yīng)將其夸大為法律推理問題的全部。他們在法律解釋范圍上的分歧，反映了法律解釋和法律推理之間存在交叉關(guān)系：一方面，法律解釋是法律推理的一個成分；另一方面，法律推理具有解釋功能。關(guān)于后一點，日本法學(xué)家棚瀨孝雄說：“法官在作出判決過程中應(yīng)該不斷地通過解釋在結(jié)論的衡平性與法律適用的嚴(yán)肅性之間進(jìn)行反饋，盡可能地獲得符合實際并對雙方當(dāng)事者都有說服力的解決已成為一般認(rèn)識”。朱蘇力教授也認(rèn)為：“司法上所說的法律解釋往往出現(xiàn)在疑難案件中，這時法官和學(xué)者往往將這整個適用法律的過程或法律推理過程概括為‘法律解釋’” 蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學(xué)》，1997年第4期。沈宗靈和張文顯教授則進(jìn)一步指出：“判例與法律推理都在對法律進(jìn)行解釋”。沈宗靈主編、張文顯副主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版 這說明，法律解釋中包含著推理活動，法律推理中包含著解釋方法。

第二，司法推理和司法解釋之間具有司法制度和審判技術(shù)的區(qū)別。

　　司法推理是在法定程序下通過公開論證、平等辯論形成判決理由的過程，它是一種完全不同于人治社會法官“一言堂”斷案活動的審判制度。司法解釋主要是指法律適用過程中對法律規(guī)則的解釋，按梁慧星的觀點（《民法解釋學(xué)》），乃是一種“獲得裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)”，它由待處理的案件所引起，旨在于確定法律規(guī)定對特定法律事實是否有意義。

　　法律解釋具有價值取向性，是因為作為一種審判技術(shù)，它不能逃脫審判制度和司法制度的制約。在人治之司法制度和專斷之審判制度下，能動的司法解釋曾服務(wù)于維護(hù)人治的目的并充當(dāng)過為專斷審判辯護(hù)的工具。在法治社會，法律解釋技術(shù)作為法律推理審判制度的構(gòu)成環(huán)節(jié)，可以發(fā)揮澄清和發(fā)展法律、促進(jìn)公正司法的積極作用，但如果脫離開法律推理的軌道也可起到為司法專斷辯護(hù)和破壞法治的消極作用。因此，我認(rèn)為，在建設(shè)法治國家的過程中，有必要從立法上將法律推理確定為我國的審判制度，并按這一制度的內(nèi)在要求設(shè)計和完善訴訟法律體系，將法律解釋的規(guī)則由學(xué)理升華為審判的程序規(guī)則，使司法解釋不能違背法治社會以權(quán)利為中心、規(guī)則為依據(jù)、辯護(hù)為保障的司法制度，以及由無罪推定、合法證據(jù)、正當(dāng)程序、維護(hù)人權(quán)等原則為支撐的法律推理的司法決定方式。從法學(xué)研究角度說，司法解釋研究只有“超越”法律解釋的范疇，從法律推理的制度要求來加以把握，才能避免陷入語義學(xué)的死胡同。從促進(jìn)公正司法、鏟除司法腐敗的意義上說，法律推理作為實現(xiàn)法治的手段，是與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的、為民主政治服務(wù)的現(xiàn)代審判制度。因此，提高檢察官、律師、法官的法律素質(zhì)，不僅需要精通司法解釋技術(shù)，更重要的是要掌握法律推理的理念和方法。

　　（二）法律推理的活動分析

　　對法律推理只作概念分析是不夠的，因為它不是一個“死”的概念，而是一種“活”的活動。從活動的角度來考察，法律推理具有思維與實踐、理性與經(jīng)驗相統(tǒng)一的辯證特點。因此，麥考密克在批評極端理性主義時提出了“法律推理是理性與實踐的結(jié)合”的思想。

　　1、法律推理活動的實踐性

　　法律推理實踐無疑是先于法律推理的理論或?qū)W說而存在的。律師和法官每天都在從事法律推理實踐活動，而關(guān)于法律推理的學(xué)說不過是法學(xué)家對這些實踐活動所作的或?qū)蝈e的理論概括。

　　休謨的經(jīng)驗概念和波斯納的“實踐理性”概念對我們理解法律推理活動的實踐性具有啟發(fā)意義。休謨說，“如果有人問：我們對于事實所作的一切推論的本性是什么？適當(dāng)?shù)拇饛?fù)似乎是：這些推論是建立在因果關(guān)系上。如果再問：我們關(guān)于因果關(guān)系的一切理論和結(jié)論的基礎(chǔ)是什么？就可以用一句話來回答：‘經(jīng)驗 ’。但是如果我們再進(jìn)一步追根到底地問：由經(jīng)驗得來的一切結(jié)論的基礎(chǔ)是什么？這就包含了一個新問題，這個問題將更難于解決和解釋。我說：縱使我們經(jīng)驗了因果的作用之后，我們從那種經(jīng)驗中得到的結(jié)論，也不是建立在推論或任何理解過程上的。這樣的答復(fù)，我們必須努力加以說明和辯護(hù)。” [英]休謨著：《人類理智研究》

　　從因果關(guān)系的經(jīng)驗中所得到的結(jié)論究竟建立在什么基礎(chǔ)上呢？波斯納的回答是“實踐理性”。他考察了實踐理性的三種用法：一是決定干什么的方法，即 “選擇和達(dá)到目標(biāo)的便利手段”；按照這種用法，法官是一個“行為者”；二是指“大量依據(jù)所研究或努力的特殊領(lǐng)域內(nèi)的傳統(tǒng)來獲得結(jié)論”，按照這種用法，法官是一個思想者；三是既肯定司法推理是一種“沉思性活動”，又強(qiáng)調(diào)法官“必須同時行為并提出如此行為的理由”。波斯納欣賞和使用的是第三種用法。按照這種用法，法官既是思想者又是行為者。正因為法官一邊實踐一邊思考，從而使得他們所從事的法律推理活動具有理性與經(jīng)驗、認(rèn)識與實踐高度統(tǒng)一的特點。

　　2、法律推理活動的理性特征

　　從活動角度分析，法律推理最重要的本質(zhì)特征在于它是一種理性思維活動。如果說方法屬于法律推理的形式方面，那么，理性則是法律推理實質(zhì)方面的規(guī)定性。人是理性動物，由理性動物所組成的社會需要建立理性的秩序。人的理性在社會生活中表現(xiàn)在許多方面，例如，我與某人某天有一個約會，我就應(yīng)該遵守這個約會承諾。在這里，“我應(yīng)該”就是秩序建立的理性基礎(chǔ)。人與人之間的這種理性的信用關(guān)系是契約或合同關(guān)系的雛形。

　　法律的理性特征主要不是表現(xiàn)為個人理性，而是集中體現(xiàn)在社會理性上面。因此它與“民意”有密切關(guān)系。法律要體現(xiàn)的是超越個人利益、超越個人主義的整體“民意”。這種民意“亦是天意，故它高于全部個別理性。根據(jù)生機(jī)動論的觀點，就像有機(jī)體不是通過原子粒子力的共同作用，而是通過整體生命力的構(gòu)造而生存發(fā)展一樣，法律因而也不是個別人的個人理性，而是與以習(xí)慣法形式在個別人或超越個別人而存在的‘民族精神’相適應(yīng)。” [德]拉德布魯赫著：《法學(xué)導(dǎo)論》

　　與法律推理方法中形式推理和實質(zhì)推理的二分法相對應(yīng)，法律推理的理性也可分為形式方面和實質(zhì)方面。哈里斯拋開理性的形式方面，考察了使法律決定具有正當(dāng)理由的實質(zhì)理性（substantive reason）問題。他將意圖（will）、自然意義（natural）、主義（doctrine）和實用（utility）稱為合理性（rationality）的四種模型。哈里斯關(guān)于合理性的這四種模型雖然把法律推理與其他具有正當(dāng)理由的推理區(qū)別開來了，但他卻沒有建立起一個綜合體系。德沃金做到了這一點，他說其《法律帝國》通篇表述的是他數(shù)年來通過斷斷續(xù)續(xù)、點點滴滴的研究所得到的一個答案，就是法律存在于對我們的整個法律實踐的最佳運(yùn)用之中，存在于對這些法律實踐做出盡可能最妥善的闡釋之中，而“ 法律推理是建設(shè)性闡釋的一種運(yùn)用”。德沃金提出了一種整體性法律理論，即先在法律制度中抽象出一般法律原則，然后不斷將原則具體化，最后推出解決問題的規(guī)定。

　　麥考密克在論述大多數(shù)存在著法律問題爭論的案件中運(yùn)用演繹推理的局限性時提出，當(dāng)運(yùn)用演繹推理來證明判決具有正當(dāng)理由為不可能的時候，將會出現(xiàn) “相關(guān)性”問題、“解釋”問題和“分類”問題。推理在這三種問題中的關(guān)系是，按正規(guī)審判的要求形成限制，以及按一貫性和一致性的要求實現(xiàn)限制。在這些限制中，推理是結(jié)果論的；無論意愿如何，只要它是由法律原則新創(chuàng)立的或與類比推理產(chǎn)生的法律規(guī)則，它們就都在沒有現(xiàn)成法律規(guī)則的情況下成為法律所允許的結(jié)果。一致性意味著，一個特定的規(guī)則是否合法地具有相關(guān)性，兩個規(guī)則中選擇哪一個為成文法的不同解釋所允許，都要求規(guī)則不能和制度中的其他規(guī)則相悖，否則便是不能接受的。哈里斯說：“一致概念根源于法律的理性目的，而不能把它視為只有訴訟程序才具有的特性。”例如，民法處理鄰里關(guān)系的原則，使你可以理性地預(yù)見自己的職責(zé)，即你的不關(guān)心或不履行法律責(zé)任的行為可能會傷害自己的鄰居。

　　法律推理之理性特征向強(qiáng)調(diào)法律推理權(quán)威性而堅持法官是唯一推理主體的學(xué)說提出了挑戰(zhàn)。有學(xué)者用弗里德曼的“權(quán)威論證觀”來論證法律推理“是特定法律工作者的權(quán)威性證成方法”，因而認(rèn)為“負(fù)有推論責(zé)任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法判決活動中的主體，只有他們作出的推理才是權(quán)威性的。” 其實，在法庭上，控辯雙方律師的推理和法官的推理究竟何者具有權(quán)威性，并不是以其身份來劃定的，而是以其推理是否具有法律理由和正當(dāng)理由即是否合乎理性而決定的。弗里德曼的“權(quán)威論證觀”不僅主要是指英美上訴法院的法律論證的權(quán)威性，而且，這種權(quán)威性在法治社會恰恰是法律推理之理性本質(zhì)的一種派生結(jié)果。所以他認(rèn)為，在復(fù)雜的法律制度中，理性的法律論證是把法律行為與更高權(quán)威聯(lián)系起來的最強(qiáng)有力、最重要的方法。“它的目的是把法官的結(jié)論和判決與某些更高原則或具有首要合法性的某機(jī)構(gòu)或制度聯(lián)系起來。……不管他們做什么，都需要某種聯(lián)系措施。帶有理由的意見提供一個這樣的聯(lián)系。”

　　在法律推理問題上，職權(quán)主義與當(dāng)事人主義是兩種主張，前者強(qiáng)調(diào)決定（decision）來源于權(quán)威性（權(quán)威機(jī)關(guān)）的合法性，主張法官在審判過程中的唯一主體性；后者則強(qiáng)調(diào)決定由理性（包括法律理由和正當(dāng)理由的理由論證）所支持的權(quán)威性，重視當(dāng)事人的主體性。即使象棚瀨孝雄這樣介于職權(quán)主義和當(dāng)事人主義之間的法學(xué)家，在堅持近代西歐法的價值觀的同時，也主張法院應(yīng)該放下權(quán)威主義的架子，親近群眾，以便人們更積極地利用訴訟方式實現(xiàn)自己的權(quán)利。他把當(dāng)事人主體性與現(xiàn)實的訴訟程序結(jié)合起來，提出了促進(jìn)對論或辯論、使訴訟程序更符合個人樸素的正義感的建設(shè)性設(shè)想。就程序參加者的相互關(guān)系而言，這種思路把審判的重心從當(dāng)事人和法官之間的縱向溝通的相互作用方面轉(zhuǎn)移到了當(dāng)事人之間的橫向的相互作用方面。

　　（三）法律推理的方法分析

　　波斯納通過懷疑法律推理在方法上能與其他推理活動區(qū)別開來，即懷疑其方法的獨特性而對“法律推理的自主性”表示了懷疑。按他的理解，在疑難案件中，“盡管其中有些可能通過邏輯、科學(xué)或?qū)嵺`理性來解決，卻還留下相當(dāng)一些案件無法使用邏輯和科學(xué)，并且實踐理性的常常并不非常強(qiáng)有力的鋒刃也會崩口。更甚的是，解決疑難案件所必須的實踐理性方法也許不是嚴(yán)格意義上的法律的推理方法。”（《法理學(xué)問題》）就是說，法律推理由于使用了“別人的”（非法律的）方法來解決法律問題，因而使“自己的”（法律的）推理之自主性受到挑戰(zhàn)。

　　世界上到底有沒有“獨特的法律的推理方法”？這確實是需要進(jìn)一步研究的問題。法律推理區(qū)別于其他推理活動的獨特性主要在本質(zhì)方面，方法的獨特性當(dāng)然也是一種，但除此之外還有主體、客體等方面的獨特性。因此，當(dāng)波斯納對法律推理方法的“獨特性”表示懷疑時，他實際上懷疑的是形式主義邏輯推理說把演繹邏輯視為法律推理“唯一的”方法，排斥一切非邏輯的方法，而并不表明他否定邏輯推理的作用。他在承認(rèn)法律的多數(shù)問題“都是以三段論式解決的”基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)“在疑難案件中無法將決定基于邏輯”。法律推理沒有自己獨特的方法，意即它綜合使用著許多其他推理活動的方法。波斯納反對法律形式主義特別是機(jī)械論的法律推理觀，為了表明同形式主義的對立，他聲稱自己是一個實用主義者，并針對邏輯推理說的純粹理性提出了“實踐理性”。盡管他的論述有時候過于實用主義，沒有從理論上概括出實踐理性的本質(zhì)特征和方法論意義。但是，波斯納把法律視為一種社會實踐活動，強(qiáng)調(diào)實踐經(jīng)驗在法律推理中的作用，強(qiáng)調(diào)實踐推理的方法意義，這同辯證唯物主義認(rèn)識論關(guān)于“行動、實踐是邏輯的‘推理’，邏輯的格”（列寧《哲學(xué)筆記》）的思想是一致的。

　　從理論上說，如果一種實踐或認(rèn)識活動具有自己獨特的方法體系，無疑可為其自主性提供最有力的證明。然而現(xiàn)實中的嚴(yán)酷事實是：并非所有獨立的實踐或認(rèn)識活動都擁有自己獨特的方法。而且，隨著活動形式復(fù)雜性程度的提高，其活動方法便越顯龐雜的情況是非常普遍的。一種單純的游戲可能有一種獨特的方法，比如，下圍棋有圍棋的方法，下象棋有象棋的方法。一門單純的學(xué)科也可能有一種獨特方法，比如數(shù)學(xué)和數(shù)學(xué)方法。但是，像法律推理這樣復(fù)雜的思維和實踐相結(jié)合的活動，卻常常不得不綜合地運(yùn)用各種各樣的方法。例如，人們一般認(rèn)為科學(xué)發(fā)現(xiàn)主要是通過邏輯推理的方法來獲得新知識的，而休謨卻對歸納方法在獲取新知識中的作用提出了懷疑，波普爾也通過指出歸納推理存在循環(huán)論證問題 而對此大潑冷水，愛因斯坦對邏輯方法在科學(xué)發(fā)現(xiàn)中的作用更是極盡貶抑之詞 .

　　如果連最完美、最獨立自主的自然科學(xué)都沒有獨特的方法，那么，更加復(fù)雜社會實踐和社會認(rèn)識活動（包括法律推理）大概也不會因其缺乏唯一適用的方法而失去自主性。方法的多樣性正是人類征服世界的本質(zhì)特征。因此，除了推理方法之外，從活動主體和客體的特點，活動的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容和作用、活動中包含的基本矛盾特別是主客體的相互作用等方面，來認(rèn)識法律推理的自主性是完全可能的。

（四）法律推理的定義分析

　　法律推理是一個反映各類法律推理活動“總和”并從這一總和中抽象出來的概念。從這個意義上說，它是該類活動的“簡稱”，所以必然要舍棄一些同類活動中非共性的東西，而集中反映該類活動的共性或本質(zhì)。惟其如此，才能用這個簡稱“把許多不同的、可以從感覺上感知的事物，依照其共同的屬性把握住。” 我們按這個要求來分析一些法律推理的定義。

　　1、若干法律推理定義分析

　　定義1：“推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷（前提）得出另一個未知的判斷（結(jié)論）。這種思維活動在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用就泛稱法律推理”。“法律推理在法律適用過程中是一個必不可少的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。” 沈宗靈主編：《法理學(xué)研究》，上海人民出版社1990年版，第337頁，第339頁。

　　定義2：“法律推理是法律工作者從一個或幾個已知的前提（法律事實或法律規(guī)范、法律原則、判例等法律資料）得出某種法律結(jié)論的思維過程。” 張文顯著：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第016頁

　　定義3：“法律推理是一個標(biāo)記導(dǎo)致作出法律決定的一系列思維過程的集合符號。”它涉及情境識別、解釋和事實評價，還包括法律（條文）查找、可適用規(guī)則的選擇和辯論。“這個過程還包括對可能決定的不斷評價以及制定活動。由于法律理由的形成和選擇被運(yùn)用于作出最佳決定的辯論過程中，因此，法律推理是一個十分重要的工作。……一個法律推理過程還可以是非常綜合性和擬定的。……例如，后者是立法起草過程的情況。” P.沃爾格倫（Wahlgren）： Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149.

　　定義4：“法律推理可以被分析為不是自然或社會過程的一個階段，但作為過程本身，它是論證（argument或辯論）過程。一般而言，論證（辯論）所描述的是形成理由、得出結(jié)論以及將它們應(yīng)用于一種正在思考的情況的活動或過程。……在訴訟活動中，律師公開一種主張，提出預(yù)防性的忠告，申述理由、得出結(jié)論、適用法律是勸告的中心內(nèi)容。而法官也從事著論證（辯論）活動。在尋找最好的規(guī)則或判決以及在以一種觀點表達(dá)和保護(hù)規(guī)則的過程中，法官為自己所采取的立場進(jìn)行論證（辯論）。” Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review， 59， pp.821-58. （1971）。

　　定義5：“法律推理可視為實踐理性的一個分支，后者是人運(yùn)用自己的理性決定在需要作出選擇的情況下怎樣合理地行為。……應(yīng)用規(guī)則是法律活動的核心，而對該過程的理性結(jié)構(gòu)進(jìn)行研究是解釋作為實踐理性一個分支的法律推理的特征的核心。” Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory

　　定義6：“法律推理就是在法律爭辯中運(yùn)用法律理由的過程。”“法律推理可視為在法律論證中運(yùn)用法律理由的過程。” [美]史蒂文？J？伯頓著：《法律和法律推理導(dǎo)論》

　　定義7：“法律推理是指特定法律工作者利用相關(guān)材料構(gòu)成法律理由，以推導(dǎo)和論證司法判決的證成過程或證成方法。” 解興權(quán)：《論法律推理》，中國社會科學(xué)院博士論文，1998年5月

　　定義1、2、3、4都指出法律推理的屬概念是思維活動或過程，而定義6、7則把這個屬概念確定為“運(yùn)用法律理由的過程”或“證成過程或證成方法 ”。讓我們分析一下定義6.在把握法律推理概念時，法律理由確實一個非常重要的概念。法律理由既存在于規(guī)則中，又存在于原則中。這表明法律理由具有層次性，較低的理由應(yīng)當(dāng)服從于更高的目的。法律理由的強(qiáng)弱之分使不同的法律理由之間具有一種競爭關(guān)系，法官的推理在某種程度上是對不同的法律理由作出權(quán)衡，從而作出更具權(quán)威性的結(jié)論。但是，把法律推理僅僅說成是運(yùn)用法律理由的過程，似乎忽略了它還是一個制造法律理由的過程。實際上，法律推理通過將大前提和小前提結(jié)合起來得出一個必然的或可以接受的結(jié)論，也就是提出一種新的法律理由。就是說，法律理由雖然存在于作為大前提的法律規(guī)則和原則中，也存在于作為小前提的案件事實中，然而，法官的推理決不只是發(fā)現(xiàn)這些理由，而是在將大小前提結(jié)合起來的過程中，運(yùn)用理性思維的加工能力提出適合于具體案件的特殊法律理由。顯然，如果不把法律推理理解為一種思維活動，是很難理解它對法律理由之創(chuàng)造性的。

　　定義7的問題與定義6相似。“證成”這個概念譯自英語justify（證明是正當(dāng)?shù)幕蛴欣碛傻男袨?；證明合法），漢語里并無可與其確切對應(yīng)的詞，我們只能從其經(jīng)常出現(xiàn)的語境中推測其具有“證明”和“論證”的含義。但它和我們一般所理解的“證明”還有一些區(qū)別。 “證成”在定義7中的意思主要還是“論證”或“證明”相關(guān)材料與判決具有同一性。所以定義7的這個“屬概念”與定義6的“法律理由”一樣也是假的。它們都不是屬加種差定義，因而沒有揭示法律推理的本質(zhì)屬性。與“推理”最鄰近的屬概念只有“思維”，不用這個屬概念就無法反映推理之理性認(rèn)識的共性或本質(zhì)。定義 6和定義7回避“思維”概念，也許是為了強(qiáng)調(diào)法律推理的實踐性。如果真是這樣，說明作者尚未理解思維內(nèi)在地包含著目的性和現(xiàn)實性，沒能看到法律推理在思維與實踐基礎(chǔ)上的統(tǒng)一性。關(guān)于法律推理與證成的關(guān)系，P.沃爾格倫（Wahlgren）認(rèn)為，法律推理是從情境開始到作出決定（判決）的過程，這個完整的過程又包括證成階段、法律查詢和解釋階段、規(guī)則適用階段、評價階段和決定階段。證成包括對相互沖突的事實和法律因素相關(guān)性的識別、判定，解決纏繞在其中的不確定性問題。 因此，以運(yùn)用法律理由和證成來定義法律推理，存在著定義過窄或以偏概全的缺陷。

　　定義1明確指出法律推理的結(jié)論是一個從前提中得出的“未知的判斷”。其他的定義則沒有明確指出這一點。盡管定義2“得出某種法律結(jié)論”，定義 3“作出最佳決定”，定義4“形成理由、得出結(jié)論以及將它們應(yīng)用于一種正在思考的情況”，定義7“推導(dǎo)和論證司法判決”，也可能包含著“新知識”的含義。然而，法律推理的定義應(yīng)該明確地分享推理之知識創(chuàng)新的共性。

　　定義1對法律推理主體的規(guī)定比較寬泛，其他的定義無論明確提出與否，似乎都把法律推理的主體規(guī)定為特定的法律工作者。給法律推理下定義似乎還是外延寬一些好，把非職事的法律推理也包括進(jìn)來，這樣有利于全面把握法律推理的本質(zhì)。例如，定義7的作者由于強(qiáng)調(diào)“負(fù)有推論責(zé)任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法審判活動的主體”，而得出“只有他們作出的推理才是權(quán)威性的。因而也只有他們所作的推理才具有規(guī)范性意義上的價值。正是法律推理的權(quán)威性才賦予法官判決的最終性”云云，就夸大了由權(quán)威機(jī)關(guān)所賦予的權(quán)威性在法律推理本質(zhì)特征中的地位。殊不言權(quán)威性不是法律推理的最本質(zhì)的特征，而且就權(quán)威性本身而言，它也主要不是由司法機(jī)關(guān)的權(quán)威性所賦予的，而是正當(dāng)理由所帶來的副產(chǎn)品。即使在司法推理中，我們也已經(jīng)知道，比如在當(dāng)事人主義審判結(jié)構(gòu)中，律師作為法律推理主體的地位遠(yuǎn)比法官更加重要。

　　定義1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活動，特別定義3明確提到了立法起草過程的情況，而定義7的外延過窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的關(guān)系。如果把法律推理僅僅限定為“論證司法判決”，它只能是司法推理的定義。如前所述，訴訟法學(xué)意義上的司法推理與法理學(xué)意義上的法律推理在主客體、內(nèi)容、方法、范圍等方面都有明顯區(qū)別。盡管我們可以從司法推理的角度來研究法律推理的一般本質(zhì)，但下定義必須注意一般概念和特殊概念的區(qū)別。否則，用研究司法推理來代替法律推理，然后又把司法推理的特征強(qiáng)加到法律推理頭上，就有可能歪曲或遺漏各種法律推理的共同本質(zhì)。

　　除了定義1，其他定義都沒有使用“邏輯”這個詞，并且對法律推理“前提”作了比較寬泛的規(guī)定，這為法律推理概念同時容納邏輯和經(jīng)驗提供了條件，并且為思維活動和實踐活動在法律推理中的融合奠定了基礎(chǔ)。

　　定義3、4、6、7都強(qiáng)調(diào)了法律推理是運(yùn)用法律理由的過程，這確實是法律推理區(qū)別于神明裁判、專制擅斷的一個突出特點。

　　定義3、4、6、7強(qiáng)調(diào)了法律推理的“辯論過程”、“論證過程”、“法律爭辯……過程”、“證成過程”的性質(zhì)，表明了法律推理不是主體沉思默想的思維活動，而是一種在公開場合進(jìn)行的有競爭或辯論對手的公開性論證活動。

　　2、新的法律推理定義

　　上述法律推理定義都從一個或多個側(cè)面揭示了法律推理的本質(zhì)特征。在充分吸收上述定義合理因素的基礎(chǔ)上，作者試提出如下定義：

　　法律推理是特定主體在法律實踐中，從已知的法律和事實材料合乎邏輯地推導(dǎo)和論證新法律理由的思維活動。該定義強(qiáng)調(diào)了以下幾點：

　　第一，理性特征。法律推理以推導(dǎo)和論證為基本特征，擔(dān)負(fù)著知識創(chuàng)新（提出新的法律理由）的任務(wù)，因而是法律思維過程中比概念和判斷的形成更能體現(xiàn)主體自覺能動性的思維活動。在這個問題上，經(jīng)驗和實踐推理說從法律推理包含著政策思考和價值選擇以及不單純是運(yùn)用邏輯等情況出發(fā)，強(qiáng)調(diào)（與理性相對應(yīng)的）經(jīng)驗、直覺在推理中的作用，這種理解在克服法律形式主義偏向上有積極意義，但由于它懷疑法律推理遵循理性思維的一般規(guī)律，將推理活動與感性經(jīng)驗、知性直覺或行動的東西相混淆，不僅會把它降低為一種非理性活動（強(qiáng)調(diào)法官的偏好），還可能陷入法律推理本質(zhì)不可知的泥潭。德沃金說：“任何實際的法律論證，不論其內(nèi)容多么具體和有限，都采用法理學(xué)所提供的一種抽象基礎(chǔ)”，這表明“法理學(xué)是判決的一個組成部分”。因為，法律推理作為一種論證性思維活動，不僅為各法律領(lǐng)域和法律部門中實際的法律論證提供了法理學(xué)的抽象基礎(chǔ)即一般理性思維方法，而且，還為審判提供了目的性標(biāo)準(zhǔn)，使訴訟成為一種理性的（而不是專斷的、情感的）、辯論的（而不是默想的）思維活動。至于作為司法推理直接成果的判決結(jié)論，則可以將其視為建立在法律理由和正當(dāng)理由基礎(chǔ)上的理性產(chǎn)品。無論是運(yùn)用直接理由還是最終理由，法律推理的結(jié)論都要創(chuàng)造出新的法律理由。其中，運(yùn)用直接理由的司法推理創(chuàng)造出適合于個案的特殊法律理由，運(yùn)用最終理由的司法推理則創(chuàng)造出新的法律原則或包含新的法律原則的判例。從評價的角度看，不同的法律理由依正當(dāng)性、權(quán)威性和有效性的程度而具有不同的份量。當(dāng)出現(xiàn)若干法律理由時，需要根據(jù)它們的份量作出取舍。在量變的關(guān)節(jié)點上，則產(chǎn)生了正當(dāng)與非正當(dāng)理由、權(quán)威與非權(quán)威理由、有效和無效理由之本質(zhì)區(qū)別。

第二，實踐品格。法律推理的實踐品格表現(xiàn)在兩個方面：一是這種思維活動體現(xiàn)了理性和經(jīng)驗 在法律實踐基礎(chǔ)上的統(tǒng)一，包含著直接的目的性和現(xiàn)實性，擔(dān)負(fù)著認(rèn)定事實和適用法律的雙重任務(wù)，并具有組織制度活動的特點；二是其結(jié)論所包含的新法律理由是一種體現(xiàn)了客觀尺度和內(nèi)在尺度相統(tǒng)一的“實踐觀念” .法律推理不同于形而上的哲學(xué)“沉思”，而是一種介于“道”、“器”之間的決策性思維活動。在這個問題上，法律形式主義由于把法律推理概念化、抽象化，從而將規(guī)則和原則、確定性和非確定性、邏輯和經(jīng)驗、真理和價值統(tǒng)統(tǒng)對立起來，陷入了絕對化的困境。只有引入實踐觀念，才能對上述矛盾范疇作出辯證的解釋，并揭示出正當(dāng)理由向法律理由和判決結(jié)論從抽象到具體的過渡軌跡，使由此而產(chǎn)生的種種爭論在思維和實踐相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上得到解決。

　　第三，主體尺度。從靜態(tài)和抽象的意義上說，法律推理主體是一個復(fù)雜系統(tǒng)，法官、律師、法學(xué)家乃至普通公民都是這個系統(tǒng)中的可能的主體。從動態(tài)和具體角度考察，可能的主體能否成為現(xiàn)實的主體，不在于其從事什么職業(yè)（法律的或非法律的），而要看他是否從事著法律活動。無論何人，只要他在根據(jù)已知的法律和事實材料思考、推導(dǎo)或論證新的法律理由（法律結(jié)論只是法律理由的表現(xiàn)形式），就自然成為法律推理的主體（如陪審團(tuán)成員）。即使被告，他在為自己辯護(hù)時也是以主體身份進(jìn)行法律推理的過程。即使法官，如果他在幫自己的兒子作數(shù)學(xué)演算，也不能說他是現(xiàn)實的法律推理主體。在這個問題上，把法律推理的主體限定為法官，既不符合律師和普通公民參與法律推理活動的實際情況，也不利于在比較中研究不同主體推理活動的共性和個性。如果考慮到權(quán)威性還有法律理由的來源，那么，只要被告的辯護(hù)提供了比檢察官、法官更充分的法律理由，他的推理就比法官更具有權(quán)威性（法律推理的權(quán)威性主要是指運(yùn)用法律理由的充分性。這種權(quán)威性是律師、法官以及一切法律推理的主體都在追求的東西。）。當(dāng)然，我們在強(qiáng)調(diào)法律推理主體多樣性的同時，也承認(rèn)律師、法官等職業(yè)法律工作者所從事的法律推理活動具有典型性，他們是法律推理主體中的“主體”（主體系統(tǒng)主要組成部分意義上的主體）。

　　第四，內(nèi)在邏輯。所謂內(nèi)在邏輯有兩個意思：首先，法律推理不等于形式推理，但又不能違背形式邏輯，否則其結(jié)論的真理性和推理的有效性就會遭到懷疑。在這個問題上，分析法學(xué)家和一部分法律實證主義者堅持狹義的邏輯推理說：前者把法律推理看作單純的邏輯推演過程；后者則主張“一個法律制度是一個‘封閉的邏輯體系’，在這個體系中，正確的判決可以僅用邏輯方法從預(yù)先規(guī)定的法律規(guī)則中推斷出來”。 這兩種把法律推理視為邏輯學(xué)在法律領(lǐng)域簡單應(yīng)用的觀點，造成了簡單化、公式化的傾向。與此相反，法律實用主義時常流露出來的完全否認(rèn)存在著法律推理邏輯的觀點又走向了另一個極端。法律推理不等于形式邏輯推理，并不意味著它缺乏邏輯性。這種邏輯性是一個系統(tǒng)，各種法律推理方法都可視為廣義的邏輯方法，包括演繹邏輯、歸納邏輯、類比邏輯、概率邏輯、模糊邏輯、辯證邏輯乃至實踐理性的經(jīng)驗邏輯等等。沈宗靈教授指出：“佩雷爾曼的新修辭學(xué)大大地改變了關(guān)于邏輯的傳統(tǒng)觀念。在他看來，邏輯不僅指形式邏輯，而主要是指價值判斷。這也就是說，邏輯學(xué)已不僅是指研究思維規(guī)律的科學(xué)，不僅是從形式方面去研究概念、判斷和推理，而主要是研究它們的實質(zhì)內(nèi)容。 ” 因此，只有把法律推理的邏輯理解為廣義的“法律邏輯系統(tǒng)”，認(rèn)真探索各種非形式邏輯方法在法律推理中的作用，才能全面揭示法律推理的思維過程。在這個問題上，對某些法學(xué)家談?wù)摰乃^“非邏輯推理”，只能作“非形式邏輯推理”來理解。其次，法律推理的內(nèi)在邏輯，是指其運(yùn)行過程具有在自身矛盾推動下自我發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。丹尼斯？勞埃德指出，法官所作的選擇，“就其從特定前提中用歸納方法推知的意義上來講，它是不合邏輯的，但它自身具有一種邏輯。這種邏輯是建立在理性考慮基礎(chǔ)上的” .從“任何科學(xué)都是應(yīng)用邏輯” 的意義上說，法律推理也不例外。

　　第五，創(chuàng)新與保守統(tǒng)一。“由推理得到的知識是間接的、推出的知識”，所以，任何推理都是生產(chǎn)新知識的過程。亞里士多德指出：“我們無論如何都是通過證明獲得知識的”；三段論的證明是從普遍到特殊的發(fā)現(xiàn)新知識的過程，歸納則是“從特殊到普遍，從知曉到不知曉”的發(fā)現(xiàn)新知識過程。法律推理旨在發(fā)現(xiàn)新的法律理由并得出新的法律結(jié)論。從這個意義上說，知識創(chuàng)新是法律推理最本質(zhì)的特征。因此，“就每個問題案件提出一個新的法律問題而言，每個判決都是創(chuàng)造性的。” 法律推理的創(chuàng)新性與保守性是一對矛盾。我們所說的創(chuàng)新指的是法律推理結(jié)論的知識創(chuàng)新，而不是籠統(tǒng)地指其具有創(chuàng)造新法律的功能。就適用法律的司法推理而言，它還有保守性的一面。在西方法學(xué)界，圍繞法官是否創(chuàng)造法律的問題，始終有三種不同的觀點：第一種觀點認(rèn)為法官僅僅發(fā)現(xiàn)或?qū)ふ曳?，而決不創(chuàng)造法律；第二種觀點則認(rèn)為法官始終在創(chuàng)造法律；第三種觀點介于上述兩種之間。事實上，法官的責(zé)任只是適用而不是創(chuàng)造法律，法官必須維護(hù)法律的尊嚴(yán)，否則，立法與司法的界限就會消失，法治的原則就會遭到破壞。但是，法律推理的保守性不是絕對的，在社會轉(zhuǎn)型時期或處理疑難案件時（主要是指法律上疑難，如沒有制定法相應(yīng)規(guī)定、也無判例法相應(yīng)判例時），法院就需要通過法律推理，根據(jù)原則或政策來加以解釋。凱爾森說：“一般規(guī)范因司法判決的個別化，始終是對那些尚未由一般規(guī)范所決定而且也不能完全由它所決定的因素的決定。所以，在判決內(nèi)容永不能由既存實體法規(guī)范所完全決定這一意義上，法官也始終是一個立法者。” 法律秩序授權(quán)法院對案件自行裁量，這種授權(quán)源自法律秩序有空隙（gap）的虛構(gòu)。間隙虛構(gòu)的目的在于：“立法者，即由憲法授權(quán)創(chuàng)造一般法律規(guī)范的機(jī)關(guān)，認(rèn)識到他所制定的一般規(guī)范在某些場合下可能導(dǎo)致不公正的或不公平的結(jié)果，因為立法者不可能預(yù)見到所有可能發(fā)生的具體情況。他因此就授權(quán)適用法律機(jī)關(guān)在適用立法者所創(chuàng)造的一般規(guī)范會有一個不能令人滿意的結(jié)果時，就不適用立法者所創(chuàng)造的一般規(guī)范而創(chuàng)造一個新規(guī)范。” 法律推理的創(chuàng)造性是法律發(fā)展的重要動力，而保守性則保證了這種發(fā)展始終不離開法律的軌道。“審判為每個人提供了一條以自己的創(chuàng)造力尋求法律保護(hù)和法律變革的道路。”

　?。ㄎ澹┓赏评淼墓δ芊治?/p>

　　按照哈里斯的觀點，法律推理的功能或作用是多元的，它依不同的法律制度、不同的法律推理主體而顯出多重性。普通法與制定法的司法推理、律師的法律推理與法官的法律推理可能具有不同的功能。

　　1、證成功能

　　“證成”這個概念譯自英文有動詞和名詞之分，譯自動詞justify，具有證明是正當(dāng)?shù)幕蛴欣碛傻男袨?，證明合法等意；譯自名詞justification，具有正當(dāng)理由的意思。因此，證成表現(xiàn)在“法律推理的首要作用在于為結(jié)論提供正當(dāng)理由。”（沈宗靈主編、張文顯副主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年7月版，第439頁。）法治是法的統(tǒng)治，是對人治的否定。以人治為原則的司法審判不需要法律推理，即不需要為判決結(jié)論提供正當(dāng)理由。對人為的擅斷和刑訊逼供而言，法律推理是多余的、累贅的東西。而對以法治為原則的司法審判來說，法律推理是必須加以運(yùn)用的手段，在法律前提和結(jié)論之間沒有任何確證關(guān)系則表現(xiàn)了理性的不確定。因此，在司法活動中，法律推理是區(qū)別法治和人治的標(biāo)志之一。

　　法律推理通過對正當(dāng)理由的探索，“有助于鞏固社會組織制度所需的智力內(nèi)部結(jié)構(gòu)，在此制度內(nèi)爭論表現(xiàn)為論證和反論證，而不是使用暴力的威脅。” 通過法律推理，對判決結(jié)果給予具有說服力的理由，是法治型法律制度的一種強(qiáng)制性的要求。法治社會的審判合法性或正義判決的要求，使審判人員在將法律條文、事實材料和判決結(jié)論三者結(jié)合起來的過程中，負(fù)有為判決結(jié)論提供理由（法律理由或正當(dāng)理由）的法律義務(wù)和道德義務(wù)。司法人員如果逃避這種法律推理的義務(wù)，就會導(dǎo)致草菅人權(quán)和司法腐敗。從這個意義上說，法律推理就是“說理”，法治發(fā)展史就是用法律推理代替刑訊逼供和擅斷的歷史。

　　佩雷爾曼認(rèn)為，說服性而不是提供正當(dāng)理由才是法律推理的全部功能。但多數(shù)學(xué)者不同意這種觀點，主張法律推理的目的是提供正當(dāng)理由。哈里斯認(rèn)為，提供正當(dāng)理由是法律推理的首要功能，預(yù)測性和說服性是派生的或次要的功能。麥考密克則認(rèn)為，說服性功能與為審判提供正當(dāng)理由并不矛盾，起碼從表面上看是如此。當(dāng)然，法官和陪審團(tuán)在聆聽別人的說服時會產(chǎn)生某種偏見，比如說服者漂亮的相貌或階級背景可能會對裁判者產(chǎn)生一定的影響。但是，裁判者一般總是將各種表面現(xiàn)象和判決的理由綜合起來判斷的，這可以在一般情況下保證判決的確定性。例如，不會接受McTavish夫人將自己長著一只令人銷魂的鼻子作為離婚的理由。因為，在離婚法律制度中，這不是一種可以被接受的好的理由。從另一方面說，律師要想為委托人贏得官司，他們最好是能夠提出與法律制度一致的正當(dāng)理由。在審判實踐中，律師要說服法官和陪審團(tuán)，接受（或拒絕）關(guān)于被告違法犯罪的指控，什么才最具有說服性呢，無疑是正當(dāng)理由。這涉及到法定證據(jù)問題。因此，說服性的根據(jù)是正當(dāng)理由。正當(dāng)理由之所以成為正當(dāng)理由，在于它所提供的理由符合人的理性，而理性的作用正在于能夠說服人。

　　2、解決爭端和社會控制的功能

　　人們在社會生活中會發(fā)生各種各樣的矛盾糾紛，糾紛所以能夠持續(xù)在于各方都認(rèn)為有堅持自己主張的理由，特別在民事糾紛中，雙方可能都認(rèn)為真理和正義在自己一邊。人們解決糾紛可以有多種方式，比如，在古代社會，通過決斗、祈求神諭、投硬幣或請德高望重的智者來裁斷。在法律社會，法院是一個供人們講理的場所或中立機(jī)關(guān)。依照法律解決糾紛，具有和平、理性與公正的特點。在法庭上，爭訴雙方你講你的理，我講我的理，究竟誰有理，要由作為第三者的法官（或陪審團(tuán)）來裁決。但是，法官和陪審團(tuán)的裁決不是任意的、懷有偏見的，陪審團(tuán)對事實的認(rèn)定必須依據(jù)證據(jù)（同時也已經(jīng)證據(jù)法），他必須依據(jù)法律，如果法律規(guī)定得不清楚，他就要探求法律之所以如此制定而依據(jù)的目的性標(biāo)準(zhǔn)（例如，豁免權(quán)規(guī)則）。因此，伯頓認(rèn)為，“法律推理的首要特征是，它被用于預(yù)知或解決高級社會的大量糾紛的過程。” “法律和法律推理能使法官得到終局性的、和平的和可證明為正當(dāng)?shù)募m紛解決結(jié)果。”

　　司法推理不同于其他“講理”活動的方面，貝勒斯（《法律的原則》）曾以審判與調(diào)解、談判和仲裁在解決爭端方面的不同作用作過如下說明：⑴有一個特定的爭執(zhí)。⑵有特定的當(dāng)事人，爭執(zhí)不是發(fā)生于大范圍的、不確定的群體之間，如環(huán)境保護(hù)主義者與工業(yè)界之間。⑶有國家任命的第三方。談判沒有第三方。仲裁雖有第三方，但一般是由當(dāng)事人私人選擇的。⑷審理，提出與爭執(zhí)有關(guān)的情況。⑸由第三方以判決的方式“解決”爭執(zhí)。調(diào)解中雖然也有第三方參加，但第三方并沒有作出判決，而是和談判一樣由當(dāng)事人達(dá)成和解。⑹這一判決以審理時提出的情況為根據(jù)，以實體法的原則和規(guī)則為準(zhǔn)繩。仲裁一般是依據(jù)由當(dāng)事人的私人協(xié)議所創(chuàng)立的私人規(guī)則，而不是依賴于公共規(guī)則而進(jìn)行的。

　　法律推理通過解決爭執(zhí)、審判違法犯罪等措施，發(fā)揮著對社會資源按正義、利益和人權(quán)的要求進(jìn)行重新分配的作用。龐德指出：“法律推理是一種非常重要的工具，運(yùn)用這種工具，人們可以在日常的執(zhí)法實踐中調(diào)和法律的穩(wěn)定需要和法律的變化需要。也就是說，通過運(yùn)用這工具，人們可以使舊的法律規(guī)則和法律制度滿足新的需要，可以在將外部破壞和對既存法律的歪曲限制到最低限度的情形下，使之適應(yīng)變化的情況。” 法律具有穩(wěn)定性，而社會生活卻充滿了變動性，這種矛盾雖然需要法律主動適應(yīng)社會生活發(fā)展變化來解決，但法律的變化比較緩慢，新的立法需要很長的時間和復(fù)雜的程序。在這種情況下，司法人員通過法律推理，從現(xiàn)行的法律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)符合社會生活變化發(fā)展趨勢的法律原則和法律精神，在維護(hù)法律規(guī)范權(quán)威性的前提下，適當(dāng)?shù)刈兺ㄋ痉?，有利于在動態(tài)微調(diào)中實現(xiàn)社會實質(zhì)正義的要求。

　　3、預(yù)測功能

　　任何推理都是發(fā)現(xiàn)新知識的方法，因而都具有預(yù)測功能。推理之所以能夠發(fā)現(xiàn)新知識，是因為它通過由此及彼、由表及里的理性思維可以認(rèn)識事物的本質(zhì)和規(guī)律，從而對事物的未來狀態(tài)作出預(yù)測。P.沃爾格倫（Wahlgren），說：“法律決定是法律推理過程的結(jié)果，……法律決定和法律推理過程之間由于前者可以或多或少地出現(xiàn)預(yù)測性結(jié)果而具有密切的關(guān)系，因此，對決定的挑戰(zhàn)和誘導(dǎo)可以某種方式改變原來可能的決定。”預(yù)測功能可從被動和主動兩方面來理解，其一，法律推理具有一般推理的預(yù)測功能。例如，律師可以通過對各種可能情況的分析推理，預(yù)測法院在何種情況下可能會作出何種判決。其二，法律推理的實際過程可以改變原來的預(yù)測結(jié)果，使法律決定朝著有利于訴訟某一方的方向轉(zhuǎn)變。

　　法律推理的預(yù)測功能來自于各種要素的綜合作用，目的標(biāo)準(zhǔn)、操作標(biāo)準(zhǔn)以及評價標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性、公開性、公認(rèn)性等賦予了法律推理預(yù)測性；法律推理的預(yù)測功能還來源于邏輯的力量，邏輯的確定性使預(yù)測成為可能；此外，法律推理主體的能動性也是預(yù)測功能的重要源泉。

　　法律推理作為一種理性思維工具，可以幫助人們正確認(rèn)識司法的目的、程序和方法，正確認(rèn)識自己的權(quán)力和義務(wù)，正確評價司法行為的正當(dāng)性、權(quán)威性和效率，弄清法律實踐中可能出現(xiàn)的思維誤區(qū)，使自己的法律活動成為符合法治原則、符合科學(xué)認(rèn)識規(guī)律的自覺的思維和實踐，從而能夠更加理性地認(rèn)識外部法律現(xiàn)象，公正、合理、高效地處理法律案件，成功地指導(dǎo)法律實踐。為了盡快提高律師、檢察官和法官的法律思維素質(zhì)，應(yīng)該對其提出掌握法律推理科學(xué)方法的要求。