法學(xué)是社會(huì)科學(xué)中一門特殊的科學(xué)，研究“法”這一特定社會(huì)現(xiàn)象及其規(guī)律。法學(xué)肯定法律對(duì)于社會(huì)的制約和調(diào)整。從而,法學(xué)成為教育全體人民遵紀(jì)守法，具有特殊的價(jià)值。

　　現(xiàn)代的法學(xué)，是指研究法律的科學(xué)。但是關(guān)于法學(xué)與科學(xué)的關(guān)系有不同的看法，這主要涉及價(jià)值論的研究是不是科學(xué)的問(wèn)題。

　　一、肇始和緣起

　　近日，幼女、性、官員、有錢人這些敏感的字眼在當(dāng)下中國(guó)時(shí)代語(yǔ)境的某一點(diǎn)上交匯在了一起，由此而生的社會(huì)效應(yīng)將中國(guó)刑法中一個(gè)不起眼的罪名———嫖宿幼女罪推置了社會(huì)輿論的風(fēng)口浪尖。

　　從最初的貴州習(xí)水，到陜西略陽(yáng)、湖南永州，再到如今的浙江永康，當(dāng)社會(huì)公眾淳樸善良的倫理情感一次次的被種種丑行所玷污的時(shí)候，人們不禁要問(wèn)“法”在哪里，何不施以“刑”?2009年習(xí)水案，嫖宿幼女罪而非強(qiáng)奸罪的判決結(jié)果引發(fā)一片嘩然。至此之后，廢除嫖宿幼女罪的聲音漸起，并隨著上述個(gè)案的發(fā)生而不斷高漲。這其中不乏質(zhì)疑和尖銳的批評(píng)：嫖宿幼女罪是“個(gè)別官員和新富侵犯幼女權(quán)益的擋箭牌和遮羞布”;其存在導(dǎo)致“侵犯幼女性權(quán)利的案件大大增加”;嫖宿幼女罪是“惡法”,當(dāng)廢。

　　一時(shí)間，既有來(lái)自學(xué)界的撰文呼吁，又有司法實(shí)務(wù)部門的現(xiàn)實(shí)裁判困難，在強(qiáng)大的社會(huì)輿論壓力下，處于“內(nèi)憂外患”中的嫖宿幼女罪似乎真的走到了它宿命的盡頭。近日，全國(guó)人大法工委已開始對(duì)司法實(shí)踐中嫖宿幼女罪的相關(guān)問(wèn)題展開調(diào)研，下一步等待它的是“立法的變動(dòng)”還是“司法解釋的明細(xì)”我們不得而知。然而，問(wèn)題的癥結(jié)何在?究竟是15年前的立法者“不解今日之風(fēng)情”,還是“今人不識(shí)古時(shí)月”?對(duì)此，我們需要多做幾番思量。無(wú)論如何，作為一位專業(yè)的法學(xué)研究者，筆者從入門伊始就接受有關(guān)法律信仰的教導(dǎo)，并且筆者堅(jiān)信凝聚了無(wú)數(shù)先哲心血的97刑法并非千瘡百孔，不堪一擊。在面對(duì)司法困境時(shí)動(dòng)輒訴諸立法的做法并不可取，法律是嚴(yán)肅的，法律同樣是穩(wěn)定的。法律人不僅不應(yīng)嘲笑自己國(guó)家的法律，更有責(zé)任使得自己信仰的法律變得更加完善，而不為其他人所嘲笑。所以，本文中筆者將試圖以解釋論的視角梳理嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系，并由此探究嫖宿幼女罪的司法適用路徑。希冀這樣的努力能夠挽救“危在旦夕”的嫖宿幼女罪，并使現(xiàn)行刑法獲得應(yīng)有的理解和尊重。

　　二、對(duì)廢除論觀點(diǎn)的檢視和反駁

　　學(xué)者主張廢除嫖宿幼女罪主要是基于如下幾點(diǎn)理由：

　　第一，嫖宿幼女獨(dú)立成罪，體現(xiàn)了對(duì)賣淫幼女的一種輕視，不利于保護(hù)幼女的身心權(quán)益。[9]“嫖宿幼女罪”的罪名更是對(duì)受害幼女的“污名化”和二次打擊。

　　第二，犯罪歸類錯(cuò)誤。我國(guó)刑法分則以犯罪行為主要侵害的法益為基礎(chǔ)對(duì)各種犯罪行為予以分類，并設(shè)置不同的章節(jié)。有學(xué)者指出，嫖宿幼女行為侵害的主要法益乃是幼女的身心健康，但現(xiàn)行刑法卻將其歸在妨害社會(huì)管理秩序一章，混淆了該罪所保護(hù)兩種法益間的主次關(guān)系，明顯不妥。

　　第三，法定刑過(guò)輕，有輕縱犯罪之虞。持該論者指出，“從刑法條文的規(guī)定看，奸淫幼女罪比照強(qiáng)奸罪從重處·73第·1期劉洋：嫖宿幼女罪司法適用的路徑探析罰，其法定最高刑可達(dá)到死刑;而嫖宿幼女罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。這表明，雖同為受到特殊保護(hù)的幼女，但刑法對(duì)‘賣淫幼女’的保護(hù)低于對(duì)一般幼女的保護(hù)，這是不平等的。”

　　第四，嫖宿幼女罪客觀行為方式與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪并無(wú)本質(zhì)的不同，不同罪名間行為方式的重合造成了司法認(rèn)定的混亂。

　　對(duì)于上述四點(diǎn)廢除嫖宿幼女罪的理由，筆者認(rèn)為均不能成立。

　　首先，必須明確我們論證問(wèn)題的前提和基礎(chǔ)，即幼女是否可以成為賣淫者。筆者認(rèn)為，雖然從價(jià)值判斷的角度，我們并不情愿將天真無(wú)邪的幼女與棲身于社會(huì)陰暗角落的賣淫女相聯(lián)系，但是社會(huì)現(xiàn)實(shí)是無(wú)情的，是無(wú)法為我們所粉飾和掩蓋的。根據(jù)中國(guó)青年報(bào)的相關(guān)報(bào)道，“幼女賣淫在某些地方已成產(chǎn)業(yè)化、規(guī)模化。在調(diào)查過(guò)程中，根據(jù)記者的暗訪，嫖宿”學(xué)生妹“在這些地方已經(jīng)成為時(shí)尚，有時(shí)甚至被當(dāng)作招待外地客人的方式，因?yàn)樗齻?rdquo;新鮮、干凈，比較純。“[13]所以，當(dāng)幼女賣淫”可不可以“的價(jià)值判斷變成了”存不存在“的事實(shí)判斷時(shí)，答案似乎更具價(jià)值且顯而易見。筆者認(rèn)為，這樣的轉(zhuǎn)換以及判斷結(jié)果并不是將賣淫幼女與普通幼女有意加以區(qū)分，甚至”污名化“,我們所做的是正視存在的問(wèn)題，因?yàn)橹挥羞@樣才能更好地對(duì)嫖宿幼女行為加以懲處和矯治。面對(duì)廢除論對(duì)該罪罪名的質(zhì)疑和批評(píng)，筆者不禁要問(wèn)，較之將嫖宿幼女的行為轉(zhuǎn)化擬制為強(qiáng)奸罪的處理方式，直面問(wèn)題所在，單獨(dú)定罪的做法又何錯(cuò)之有。

　　其次，我國(guó)刑法以犯罪行為主要侵害的法益為基礎(chǔ)對(duì)犯罪行為加以分類，但當(dāng)一個(gè)犯罪構(gòu)成存在多個(gè)保護(hù)法益時(shí)，就存在一個(gè)確定”優(yōu)勢(shì)法益“的問(wèn)題，即哪一法益比較重要，應(yīng)予以優(yōu)先保護(hù)。筆者認(rèn)為，這是一個(gè)立法選擇的問(wèn)題，即立法者認(rèn)為哪一法益更重要就根據(jù)此法益對(duì)犯罪行為進(jìn)行分類。學(xué)者對(duì)于不同法益質(zhì)與量的比較多是徒勞的，因?yàn)槎哂^察問(wèn)題的視角不同，所持的標(biāo)準(zhǔn)亦不同。不同的視角，不同的標(biāo)準(zhǔn)使得幼女身心健康和社會(huì)管理秩序兩法益孰重孰輕變得不再確定，立法者以國(guó)家社會(huì)為本位做出的價(jià)值判斷當(dāng)然無(wú)可厚非。

　　因此，即使是司法者也僅具有發(fā)表事后評(píng)論的權(quán)力，而不能在裁判之中對(duì)其棄之不用，另謀”高“就。況且，即使從學(xué)理比較的角度，嫖宿幼女罪的法定刑配置也并無(wú)不當(dāng)。僅以廢除論者一直用來(lái)詬病嫖宿幼女罪法定刑過(guò)輕的比較對(duì)象———強(qiáng)奸罪來(lái)說(shuō)，根據(jù)刑法規(guī)定，犯強(qiáng)奸罪的，處三年到十年有期徒刑;奸淫幼女的從重處罰;有特殊加重情節(jié)的可以處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。這些特殊情節(jié)包括：(1)強(qiáng)奸婦女情節(jié)惡劣的;(2)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的;(3)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸幼女的;(4)二人以上輪奸的;(5)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

　　由此可見，即便在該條第二款規(guī)定對(duì)”奸淫幼女從重處罰“的情況下，依據(jù)相關(guān)量刑規(guī)則，普通奸淫幼女行為也依然是在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)酌情從重選處。一直為廢除論者所垂涎的”十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑“的法定刑規(guī)定僅適用于存在特殊加重情節(jié)的案件中，而且，根據(jù)司法實(shí)踐的通常做法，”無(wú)期徒刑、死刑“一般僅適用于犯罪行為突破基本犯法益保護(hù)范圍侵犯了更為重大法益的場(chǎng)合。對(duì)于普通強(qiáng)奸犯罪來(lái)說(shuō)，嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑規(guī)定較之更重。何況并不是每一起嫖宿幼女的案件都存在特殊的加重情形，倘若真如廢除論者所言，廢除嫖宿幼女罪，對(duì)嫖宿幼女的行為按照強(qiáng)奸罪定罪處罰，豈不又與該論者”嚴(yán)厲打擊和加重處罰嫖宿幼女行為“的初衷相背離。對(duì)于那些特殊加重情形，筆者認(rèn)為，基于”嫖宿“的行為性質(zhì)，嫖宿幼女多人，兩人以上同時(shí)嫖宿或者嫖宿情節(jié)惡劣的處以十五年有期徒刑也同樣可謂”罪責(zé)刑相適應(yīng)“.因?yàn)?，與一般不作為犯罪處理的普通嫖娼行為相比，其不可不謂是絕對(duì)的”嚴(yán)懲“.

　　最后，嫖宿幼女罪的客觀行為與強(qiáng)奸罪的客觀行為確實(shí)存在一定的相似性，但是，正如盜竊罪與貪污罪客觀行為方式也可能存在相似情形一樣，這并不能成為廢除嫖宿幼女罪的理由。對(duì)于二者的關(guān)系問(wèn)題，理論界的研究現(xiàn)已形成以下兩種解釋思路：其一是法條競(jìng)合說(shuō)。持該說(shuō)者一方面認(rèn)為嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪屬于特別法條和普通法條的關(guān)系，另一方面同樣認(rèn)為在法條競(jìng)合的情況，應(yīng)該根據(jù)具體情況，選擇適用特別法條優(yōu)于普通法條、重法條優(yōu)于輕法條的法條競(jìng)合處斷原則。為與嫖宿幼女行為是兩類不同性質(zhì)的行為，刑法對(duì)嫖宿幼女行為單獨(dú)定罪，是出于對(duì)針對(duì)幼女的賣淫嫖娼行為的否定，是對(duì)失足陷入賣淫泥潭的幼女的特殊保護(hù)。