法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文范文怎么寫

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　　法學(xué)畢業(yè)論文 篇1

　　我國(guó)司法公信力的影響因素與提升措施

　　在參觀“復(fù)興之路”展覽時(shí)，提出了實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的“中國(guó)夢(mèng)”的指導(dǎo)思想，他強(qiáng)調(diào)，“中國(guó)夢(mèng)歸根到底是人民的夢(mèng)，必須緊緊依靠人民來(lái)實(shí)現(xiàn)，必須不斷為人民造福”.要實(shí)現(xiàn)中國(guó)夢(mèng)，必然對(duì)依法治國(guó)、強(qiáng)化司法公信力提出了更高的要求。

　　十八屆四中全會(huì)首次將依法治國(guó)作為議題，并在《決定》中提出六大任務(wù)，“保證公正司法，提高司法公信力”就是任務(wù)之一。可見，司法公信力的提升在建設(shè)法治國(guó)家的道路上已是至關(guān)重要。

　　一、司法公信力的概念

　　司法公信力是社會(huì)公眾對(duì)司法信任和尊重的程度，是衡量一個(gè)國(guó)家法治程度的標(biāo)尺。它是司法機(jī)關(guān)依法行使司法權(quán)的客觀表現(xiàn)，是裁判過(guò)程和裁判結(jié)果得到民眾充分信賴、尊重與認(rèn)同的高度反映。

　　司法公信力的高低，直接關(guān)系到司法權(quán)威和法律尊嚴(yán)，同時(shí)也影響到社會(huì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和依法治國(guó)方略的有效實(shí)施。新形勢(shì)下，面對(duì)諸多復(fù)雜環(huán)境和變化，保證公正司法，提高司法公信力，是實(shí)施依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家的基本要求。

　　二、我國(guó)司法公信力缺失的現(xiàn)狀

　　近年來(lái)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，許多社會(huì)矛盾和糾紛都不斷的涌現(xiàn)出來(lái)，這就使人們普遍把解決矛盾的希望寄托于司法機(jī)關(guān)，這既是我國(guó)法治國(guó)家建設(shè)進(jìn)程的一大進(jìn)步，同時(shí)又是司法魅力的體現(xiàn)。然而我國(guó)司法公信力的現(xiàn)狀卻不容樂觀，司法公信力不高，這給我國(guó)的司法工作帶來(lái)極大的困擾。具體來(lái)看，有以下幾個(gè)方面：

　　1、信訪不信法現(xiàn)象普遍存在

　　涉訴信訪是涉及人民法院立案、審判、執(zhí)行工作的信訪，是指當(dāng)事人對(duì)法院的生效判決不息訴服判，認(rèn)為侵犯了自身的合法權(quán)益或受到不公平的待遇，繼而向黨委、人大、紀(jì)檢、政府、法院信訪部門、檢察院等部門上訴的行為。近年來(lái)，涉訴信訪總量較高，造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的，如法治不健全、社會(huì)文化傳統(tǒng)、公民思維習(xí)慣等因素的影響。涉訴信訪導(dǎo)致法律和司法權(quán)威的喪失，造成了司法公信力不高。

　　2、司法不作為、亂作為現(xiàn)象突出

　　當(dāng)前，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部依然存在一些“四風(fēng)”問(wèn)題，一些案件存在立案難、申訴難、執(zhí)行難的現(xiàn)象，司法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)工作人員對(duì)案件拖延，辦案效率低下。這極易造成人民群眾對(duì)司法不信任，對(duì)法律失去耐心和信心。一些法官忽視職業(yè)道德，辦金錢案、人情案、關(guān)系案，徇私舞弊，枉法判決等，在整個(gè)社會(huì)上造成惡劣影響。這些案例，從很大程度上來(lái)說(shuō)，很容易引發(fā)人民群眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的質(zhì)疑，對(duì)司法公信力也就造成極大的破壞。

　　3、當(dāng)事人對(duì)法院判決滿意度不高

　　法院的判決是法院對(duì)訴訟事件的權(quán)威性判斷。然而，一些敗訴的當(dāng)事人對(duì)法院判決不執(zhí)行的現(xiàn)象比比皆是。這就說(shuō)明當(dāng)事人對(duì)法院判決的認(rèn)可度、滿意度不高，也說(shuō)明當(dāng)事人對(duì)司法權(quán)威的不尊重、不認(rèn)可。這種心理一旦在人民群眾中普遍存在，社會(huì)上就會(huì)形成一股不信任法律、不信任司法機(jī)關(guān)的風(fēng)氣，司法公信力就會(huì)受到影響。

　　三、影響我國(guó)司法公信力的因素

　　十八屆四中全會(huì)提出全面推進(jìn)依法治國(guó)的總目標(biāo)和重大任務(wù)，提高司法公信力是重中之重。而目前，我國(guó)司法公信力不高，對(duì)法治國(guó)家建設(shè)進(jìn)程有很大影響，造成這一現(xiàn)象的因素是多方面的：

　　1、傳統(tǒng)文化的影響

　　中華文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，但由于封建思想的長(zhǎng)期影響，“權(quán)大于法”的理念已經(jīng)根深蒂固。時(shí)至今日，社會(huì)上存在著“遇事找官”這樣的壞風(fēng)氣。這往往就會(huì)造成當(dāng)事人在司法過(guò)程中，將勝訴的希望寄托于領(lǐng)導(dǎo)人而不是正常的法律程序上，忽視司法裁判的權(quán)威，而靠個(gè)別的領(lǐng)導(dǎo)人來(lái)解決問(wèn)題，那就無(wú)異于古代的“人治”社會(huì)了。而在古代，也不乏因殘暴的“人治”走向亡國(guó)末路的君主。歷史證明，人治和專制是不合理的，我們要做到“遇事找法”,如此，法治國(guó)家建設(shè)才能步入正軌。

　　2、社會(huì)氛圍的影響

　　(1)冤假錯(cuò)案的影響。以來(lái)，國(guó)家對(duì)冤假錯(cuò)案加速糾正，23起重大冤假錯(cuò)案得到糾正，內(nèi)蒙古呼格吉勒?qǐng)D的沉冤昭雪將糾正冤假錯(cuò)案的工作推向高潮。同樣，念斌、聶樹斌、張氏叔侄等都是冤案的受害人，這些冤案的造成都是由于司法的主觀臆斷、偏聽偏信和錯(cuò)誤判決。冤假錯(cuò)案在很大程度上使公眾對(duì)司法公正、法律權(quán)威產(chǎn)生了質(zhì)疑，那么司法公信力必然也就受到了極大的影響。法治中國(guó)建設(shè)不可能是一蹴而就的，依法糾正冤假錯(cuò)案，對(duì)法治中國(guó)建設(shè)的提升將是一大進(jìn)步。

　　(2)法制宣傳不到位。中國(guó)幾千年的儒家文化傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)以“和”為貴，這在潛意識(shí)上使人們對(duì)“司法”產(chǎn)生排斥心理。再加上一些古裝電視劇、諷刺小說(shuō)的影響，使人民群眾在一定程度上把古代衙門的官官相護(hù)、司法不公、貪贓枉法等不良現(xiàn)象與現(xiàn)實(shí)的司法進(jìn)程聯(lián)系起來(lái)，在潛意識(shí)上很難相信司法公正、法律權(quán)威。一些敗訴方的群眾由于拿不出有利證據(jù)，加上不了解司法程序，輸了官司便認(rèn)為是司法不公。在這種情況下，普法工作就顯得異常重要了?？梢哉f(shuō)，普法工作的力度關(guān)系到人民群眾對(duì)司法權(quán)威的認(rèn)可度。

　　(3)整個(gè)社會(huì)誠(chéng)信缺失的影響。誠(chéng)信是維護(hù)社會(huì)秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)的行為規(guī)范和倫理基礎(chǔ)，它有助于人們身心的和諧，進(jìn)而促進(jìn)家庭的和諧，乃至社會(huì)的和諧。當(dāng)前，我國(guó)社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期，各種利益矛盾加劇，社會(huì)關(guān)系復(fù)雜多變，出現(xiàn)了許多違背誠(chéng)信原則的現(xiàn)象。

　　例如網(wǎng)絡(luò)欺詐、制假售假、非法集資等等，嚴(yán)重影響了我國(guó)社會(huì)主義核心價(jià)值體系的建設(shè)，造成了人們對(duì)社會(huì)的不信任乃至司法的不信任。法治社會(huì)，法律首先要被人民群眾信仰。司法公信力就來(lái)源于民眾對(duì)于法律的信仰，只有進(jìn)一步加強(qiáng)和完善司法公信力的建設(shè)，才能化解社會(huì)矛盾糾紛。

　　3、政府因素的影響

　　習(xí)講，政府是建設(shè)法治國(guó)家的表率。要建成法治政府，最根本的就是政府不能違法，同時(shí)還要增進(jìn)人民福祉。作為政府官員，要做到“法定職責(zé)必須為，法無(wú)授權(quán)不可為”.然而，一些案件存在著政府干預(yù)司法的現(xiàn)象，這破壞了司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)的憲法規(guī)定。同時(shí)，一些基層法院受政府干涉較多，也對(duì)司法工作造成一定影響。

　　4、個(gè)人因素的影響

　　(1)公民法治理念的缺乏。法治理念根植于一定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等諸方面必然性要求之中，它是法治的靈魂，體現(xiàn)了法治的精神實(shí)質(zhì)和價(jià)值追求。社會(huì)上之所以出現(xiàn)“信訪不信法”的現(xiàn)象，主要原因就是當(dāng)事人法治理念的缺乏。因此，每一個(gè)公民都要對(duì)法律心生敬畏，增強(qiáng)法律意識(shí)，強(qiáng)化法治理念，培養(yǎng)自身的法治習(xí)慣。

　　這對(duì)實(shí)施依法治國(guó)的方針具有重大意義。

　　(2)司法過(guò)程中存在司法良知和職業(yè)道德的缺失。司法良知，就是在司法領(lǐng)域?qū)ι婆c惡、對(duì)與錯(cuò)的判斷，它主要體現(xiàn)的是法官的職業(yè)良知。意大利法學(xué)家克拉瑪?shù)吕字赋觯?ldquo;司法判決是經(jīng)過(guò)法官良心過(guò)濾的法律”.一個(gè)法官的專業(yè)水平固然重要，但有沒有司法良知卻直接決定了司法的公正。然而，一些法官缺乏司法良知和法紀(jì)觀念，違背法官職業(yè)道德，甚至徇私枉法，辦關(guān)系案、人情案、金錢案，陷入了司法腐敗、違法犯罪的深淵。同樣，在司法過(guò)程中一些律師也存在職業(yè)道德缺失的問(wèn)題。例如，某些律師自身素質(zhì)不高，存在能力不足、知識(shí)不足、道德意識(shí)薄弱的現(xiàn)象，或者為了滿足當(dāng)事人的不正當(dāng)要求，利用社會(huì)關(guān)系干擾司法活動(dòng)等，這就會(huì)間接導(dǎo)致司法不公。

　　四、提升司法公信力的對(duì)策

　　針對(duì)我國(guó)目前司法公信力缺失的現(xiàn)狀，要解決這一問(wèn)題，提升司法公信力，加快“法治中國(guó)”建設(shè)，必須從以下幾個(gè)方面來(lái)努力：

　　1、人人要有法律信仰

　　美國(guó)法學(xué)家伯爾曼的名言令人耳熟能詳，他說(shuō)“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”“缺少信仰的法律形如虛設(shè)，缺少公信力的司法形成不了法律救濟(jì)的應(yīng)有權(quán)威和實(shí)效，也難以產(chǎn)生法律公正和社會(huì)正義的形象。”法律信仰對(duì)于“法治中國(guó)”建設(shè)具有重要意義。社會(huì)公眾只有具備了法律信仰，才能提升司法公信力。

　　2、加快社會(huì)誠(chéng)信體系建設(shè)

　　社會(huì)誠(chéng)信體系建設(shè)牽扯到國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人方方面面，這是提升司法公信力的根本所在。首先，要加強(qiáng)個(gè)人的道德修養(yǎng)，改善人與人之間的誠(chéng)信。誠(chéng)信問(wèn)題首先是道德問(wèn)題，要不斷形成人人講誠(chéng)信的良好社會(huì)風(fēng)氣，這樣每個(gè)人都會(huì)有安全感，社會(huì)就能和諧。其次，要做好行業(yè)的自律，規(guī)范商業(yè)誠(chéng)信。要積極建立對(duì)市場(chǎng)的服務(wù)監(jiān)督，提高市場(chǎng)誠(chéng)信。再次，要建立法治政府，加強(qiáng)政府誠(chéng)信。政府誠(chéng)信對(duì)整個(gè)社會(huì)的誠(chéng)信有導(dǎo)向作用，這就要求每個(gè)黨政干部自身要帶頭講誠(chéng)信，提高自身的誠(chéng)信道德水平。這是建設(shè)法治政府的根本。同時(shí)，政府在實(shí)施一些措施時(shí)，也要以誠(chéng)信為標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)做到權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀。

　　3、加強(qiáng)廉政建設(shè)、建立問(wèn)責(zé)制度，消除司法腐敗

　　從各種社會(huì)報(bào)道來(lái)看，冤假錯(cuò)案的形成多數(shù)與司法腐敗有關(guān)，這不僅讓錯(cuò)判的當(dāng)事人及其家屬身心受到重創(chuàng)，而且讓整個(gè)社會(huì)對(duì)法院判決產(chǎn)生質(zhì)疑。而司法腐敗歸根結(jié)底是司法機(jī)關(guān)的廉政教育不到位導(dǎo)致的。因此，各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部的廉政教育，切實(shí)解決在審判過(guò)程中出現(xiàn)“權(quán)大于法”的現(xiàn)象，確保裁判公正公平。同時(shí)，要建立相應(yīng)的問(wèn)責(zé)制度。對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的司法不廉、司法不公的法院工作人員，要追究其相關(guān)責(zé)任。

　　4、注重法官良知教育，培養(yǎng)律師職業(yè)道德

　　每一個(gè)司法審判都是莊嚴(yán)神圣的，它牽扯到當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、名譽(yù)權(quán)甚至生命權(quán)，在此過(guò)程中，法官和律師的良知就顯得格外重要。律師作為法律的服務(wù)者，體現(xiàn)著法律的精神，代表著當(dāng)事人的權(quán)益，承擔(dān)著社會(huì)法治化的重要使命。律師職業(yè)道德是影響律師隊(duì)伍建設(shè)的一個(gè)重要因素，它的作用已經(jīng)引起司法界的廣泛關(guān)注。每一個(gè)律師都要注重培養(yǎng)自身的誠(chéng)信道德，保持律師隊(duì)伍的純潔性。

　　總之，提升司法公信力是一項(xiàng)需要亟待解決并長(zhǎng)期堅(jiān)持的工作，每一個(gè)公民都要積極參與，讓整個(gè)社會(huì)大眾都能遵法守法、依法辦事，創(chuàng)造良好的法治環(huán)境，為“法治中國(guó)”建設(shè)奉獻(xiàn)出一點(diǎn)力量。

　　【參考文獻(xiàn)】

　　[1]宋聚榮，張敬艷.和諧社會(huì)視野下的司法公信力研究[J].中國(guó)司法，2007.02.

　　[2]龔?fù)⑻?，何?司法公信力與良性司法[J].江海學(xué)刊，2009.02.

　　[3]畢玉謙.司法公信力研究[M].中國(guó)法制出版社，2009:405.

　　[4]王建國(guó).司法公信力的生成機(jī)制初探.江蘇社會(huì)科學(xué)，2009.3.

　　法學(xué)畢業(yè)論文 篇2

　　行政強(qiáng)制程序概述及其存在的問(wèn)題與改革

　　摘要:行政強(qiáng)制程序是我國(guó)行政法中一項(xiàng)非常重要的規(guī)定,我國(guó)最新頒布是新的《行政強(qiáng)制法》中就再次強(qiáng)調(diào)了行政強(qiáng)制程序的重要性并作出了有利的完善,行政強(qiáng)制程序是行政強(qiáng)制行為的必要約束和實(shí)行行政強(qiáng)制行為必須遵守的程序。完善我國(guó)的行政強(qiáng)制程序?qū)τ诮⒈Ｕ先藱?quán)和約束公權(quán)力等都有著不可替代的重要意義。

　　關(guān)鍵詞:行政強(qiáng)制程序;行政行為;行政強(qiáng)制措施

　　1.論行政強(qiáng)制程序的概念、原則、特征及意義

　　行政強(qiáng)制程序是指行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制行為時(shí)所應(yīng)遵守的方式、步驟、時(shí)限和順序等要素所構(gòu)成的一個(gè)行為連續(xù)過(guò)程。

　　行政強(qiáng)制程序的原則是指是指貫徹于整個(gè)行政強(qiáng)制法的制定和實(shí)施過(guò)程中,行政強(qiáng)制主體必須遵循的基本準(zhǔn)則。行政強(qiáng)制程序作為行政程序中的具體行政程序,它必須遵守行政程序的基本原則。關(guān)于行政程序的基本原則,我國(guó)已有學(xué)者對(duì)行政程序法的基本原則作過(guò)不少理論分析,如江必新等學(xué)者認(rèn)為,行政程序法的基本原則是依法行政原則,民主原則,公正原則,基本人權(quán)原則和效率原則,并以這些基本原則為基線,串聯(lián)起一系列行政程序法制度。與依法行政原則相關(guān)的制度是行政程序依法進(jìn)行制度,不得執(zhí)行違法指令的制度和責(zé)效制度;與民主原則相關(guān)的制度是情報(bào)公開制度,公聽制度,咨詢制度(或?qū)υ捴贫?,訴愿制度和合議制度;與公正原則相關(guān)的制度是回避制度,聽訊制度,辯明制度,告示制度,審裁分離制度,記錄制度和防偏見制度;與基本人權(quán)相關(guān)的制度是有限調(diào)查制度,有限強(qiáng)制制度,保障個(gè)人隱私權(quán)的制度,“充分考慮”制度和推遲生效制度;與效率原則相關(guān)的制度是時(shí)效制度,替代制度,申訴不停止執(zhí)行制度,緊急處置制度,代行職務(wù)制度,委任制度和排除行政障礙制度。在我國(guó)關(guān)于行政強(qiáng)制程序的原則有著不同的爭(zhēng)議,但是在原則大體上還是始終保持一致的。完善我國(guó)行政強(qiáng)制程序有利于推動(dòng)我國(guó)法治化建設(shè),推進(jìn)行政強(qiáng)制行為的合法化和合理化,有利于實(shí)現(xiàn)約束公權(quán)力和保護(hù)個(gè)人合法權(quán)益的目的。我國(guó)在行政強(qiáng)制程序法面發(fā)展比較落后,與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比在立法和執(zhí)法過(guò)程中都還有很多地方需要改進(jìn)。

　　1.1論行政強(qiáng)制程序的概念

　　行政強(qiáng)制程序是指行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制行為時(shí)所應(yīng)遵守的方式、步驟、時(shí)限和順序等要素所構(gòu)成的一個(gè)行為連續(xù)過(guò)程。在行政強(qiáng)制措施的實(shí)施程序上,我國(guó)目前尚無(wú)統(tǒng)一的行政程序法典。雖然在有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章中可見零星的行政強(qiáng)制措施程序規(guī)范,但大多是摻雜于實(shí)體法律規(guī)范之中,規(guī)定片面、語(yǔ)意模糊,缺乏科學(xué)性和可操作性。另外學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題的研究還不多,缺乏高水準(zhǔn)的專題論文或?qū)W術(shù)著作。然而,行政強(qiáng)制措施程序作為行政程序中的具體行政程序,是實(shí)現(xiàn)行政強(qiáng)制措施制度的保障和基本條件,對(duì)于法治國(guó)家來(lái)說(shuō)具有重要的法律意義。

　　眾所周知,由于權(quán)力控權(quán)固有的制度弊端不能適應(yīng)行政權(quán)的發(fā)展要求,法律對(duì)行政權(quán)的控制已經(jīng)從權(quán)力控權(quán)為核心的模式逐步轉(zhuǎn)化成程序控權(quán)為主的控權(quán)模式。行政程序就是基于“權(quán)力控制權(quán)力模式”不能有效地控制行政自由裁量權(quán)被濫用的情形而被催生出來(lái)的。行政程序具有同步監(jiān)控行政自由裁量權(quán)的功能,正因?yàn)槿绱?行政程序被譽(yù)為“行政人治”與“行政法治”的分水嶺。最近幾年,我國(guó)行政程序法治發(fā)展有了很大的進(jìn)步,但毋庸置疑的是,行政程序制度建設(shè)還有很長(zhǎng)的路要走。作為行政程序制度下的子制度,行政強(qiáng)制措施程序制度也存在著很大的缺陷,不僅至今還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法典,而且也缺少許多專門的行政程序法。目前只有《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》及《中華人民共和國(guó)行政許可法》等法律對(duì)行政程序作出了專門的規(guī)定。而即使是這些僅有的幾部法律中也對(duì)行政強(qiáng)制措施程序等都缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定,這樣就使得我國(guó)有關(guān)行政強(qiáng)制措施程序的內(nèi)容非常少,相應(yīng)地也就缺乏認(rèn)定行政強(qiáng)制措施程序違法的依據(jù),使追究行政程序違法法律責(zé)任更加困難。然而,行政強(qiáng)制措施作為國(guó)家運(yùn)用其權(quán)力對(duì)特定的行政相對(duì)人或特定的物做出的以限制權(quán)利和科以義務(wù)為內(nèi)容的強(qiáng)制行為,在一國(guó)行政活動(dòng)中具有重要地位與作用,在行政權(quán)行使過(guò)程中不可缺少。在現(xiàn)代法治國(guó)家,單純依靠法院行使司法審查權(quán)對(duì)行政強(qiáng)制措施進(jìn)行事后控制,必然會(huì)導(dǎo)致行政強(qiáng)制措施的低效性。因此,我們必須重視運(yùn)用現(xiàn)代行政程序?qū)π姓?qiáng)制措施進(jìn)行事前和事中控制。如何規(guī)范和完善我國(guó)行政強(qiáng)制措施程序制度,是我們必須研究的一個(gè)重要課題。

　　《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》(下稱行政強(qiáng)制法)于2011年6月30日第十一屆全國(guó)人大會(huì)第21次會(huì)議通過(guò),并于2012年1月1日起正式施行,這是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的一件大事。行政強(qiáng)制法是繼《行政訴訟法》《國(guó)家賠償法》《行政處罰法》《行政許可法》之后,我國(guó)在行政法領(lǐng)域出臺(tái)的重要法律。其宗旨是通過(guò)規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施,以保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé),維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序,保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。行政強(qiáng)制,關(guān)系到公民的自由、尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這部法律的出臺(tái)對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員是一個(gè)告誡:公權(quán)力行使應(yīng)當(dāng)有邊界,行政強(qiáng)制措施的行使必須謹(jǐn)慎。

　　1.2論行政強(qiáng)制的原則

　　行政強(qiáng)制的原則是指貫徹于整個(gè)行政強(qiáng)制法的制定和實(shí)施過(guò)程中,行政強(qiáng)制主體必須遵循的基本準(zhǔn)則。我基于對(duì)行政程序法原理的認(rèn)識(shí),結(jié)合中國(guó)的具體行政實(shí)踐,提出了合法性原則,合理性原則,公開原則,參與原則,順序原則和效率原則為行政程序法的基本原則,并對(duì)這幾個(gè)原則作了比較充分的論述。[11][5]因?yàn)槲覈?guó)至今沒有制定統(tǒng)一的行政程序法,以上學(xué)者(羅傅賢在討論行政程序法基本原則時(shí),臺(tái)灣也還沒有制定行政程序法典)所述的行政程序法基本原則并非都有實(shí)證法律依據(jù),是在分析行政程序法內(nèi)容的基礎(chǔ)上所作的一種學(xué)理提煉。它對(duì)已有行政程序法的國(guó)家來(lái)說(shuō),它可以幫助人們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)、掌握行政程序法,從而有利于行政程序法的實(shí)施;對(duì)還沒有制定行政程序法的國(guó)家,它可以對(duì)行政程序法的制定起引導(dǎo)、促進(jìn)作用。

　　1.2.1必要性原則

　　必要性原則是指行政主體對(duì)是否啟動(dòng)行政強(qiáng)制必要性的一種主觀認(rèn)識(shí),其內(nèi)容是只有采取行政強(qiáng)制,才能維護(hù)正常的社會(huì)發(fā)展所需要的秩序。行政主體行使行政職權(quán)的基本目的在于維持一個(gè)正常的社會(huì)秩序,促進(jìn)社會(huì)的全面進(jìn)步。如果不通過(guò)行政強(qiáng)制也能達(dá)到這一目的,或者可以降低行政成本,行政主體完全可以選擇其他行政行為實(shí)現(xiàn)行政目的。

　　因此,這一原則可以從以下幾個(gè)方面理解:其一,“必要性”是一種客觀狀態(tài)在人們主觀上的反映,因此,指導(dǎo)人們?nèi)フJ(rèn)識(shí)這種客觀狀態(tài)的方法是否正確,直接影響到人們能否認(rèn)識(shí)必要性這種客觀狀態(tài)。其二,“必要性”作為一種客觀狀態(tài)也是在不斷變化的,這種變化可直接導(dǎo)致行政主體是否啟動(dòng)行政強(qiáng)制程序作為管理社會(huì)的一種手段。如果不能認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn),必然會(huì)降低行政主體運(yùn)用此種手段管理社會(huì)的有效性。其三,必要性是行政主體啟動(dòng)行政強(qiáng)制程序的一種客觀依據(jù),它不依人的主觀意志而發(fā)生變化。

　　1.2.2正當(dāng)性原則

　　正當(dāng)性原則是指行政強(qiáng)制程序必須最大限度提高行政相對(duì)人對(duì)行政強(qiáng)制的可接受性。因?yàn)?行政強(qiáng)制是一種以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的暴力行為,對(duì)行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)將產(chǎn)生巨大的不利影響,行政相對(duì)人在心理上必然具有相當(dāng)?shù)呐懦飧小Ｐ姓?qiáng)制程序的正當(dāng)性有利于吸收行政相對(duì)人因行政強(qiáng)制而產(chǎn)生的不滿情緒。這一原則可以下幾方面理解:其一,行政強(qiáng)制程序的正當(dāng)性必須以其合法性為前提,沒有行政強(qiáng)制程序的合法性,行政強(qiáng)制正當(dāng)性也就失去了存在的基礎(chǔ)。這里合法性之中的“法”既包括成文的法律規(guī)范,也包括高于法律規(guī)范的法律精神。其二,正當(dāng)性原則體現(xiàn)了行政強(qiáng)制雖然是一種強(qiáng)制行為,但仍應(yīng)以理服人。行政強(qiáng)制程序應(yīng)當(dāng)為行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制提供一個(gè)說(shuō)理的過(guò)程。行政強(qiáng)制程序的正當(dāng)性正是通過(guò)這一說(shuō)理的過(guò)程向行政相對(duì)人展示,期望行政相對(duì)人盡可能接受行政強(qiáng)制行為。其三,正當(dāng)性可約束行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制過(guò)程中濫用自由裁量權(quán)。行政強(qiáng)制是一種具有自由裁量性質(zhì)的行政行為,行政強(qiáng)制的自由裁量權(quán)只有在正當(dāng)?shù)男姓?qiáng)制程序中才能確保其正當(dāng)行使。

　　1.2.3效率性原則

　　效率性原則是指行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制在遵守法定程序的前提下,盡可能減少方法、步履,縮短時(shí)限,從而提高行政強(qiáng)制的效率。這是行政效率原則在行政強(qiáng)制程序中具體體現(xiàn)。這一原則可以從以下幾個(gè)方面來(lái)理解:其一,行政強(qiáng)制程序的效率性是由行政強(qiáng)制行為所要解決的問(wèn)題所決定的,離開了效率性原則的要求,行政強(qiáng)制就難以達(dá)到預(yù)期的目的。當(dāng)行政強(qiáng)制程序的公正與效率發(fā)生沖突時(shí),應(yīng)當(dāng)選擇效率為行政強(qiáng)制程序的價(jià)值取向。其二,行政強(qiáng)制效率性原則不得損害行政相對(duì)人的程序權(quán)益,如行政主體不得以提高效率為由,隨意減少行政相對(duì)人行使程序權(quán)利的時(shí)間。

　　1.3論行政強(qiáng)制程序的特征

　　1.3.1行政強(qiáng)制程序的法定性

　　行政強(qiáng)制程序的法定性是指行政強(qiáng)制程序是由法律明確規(guī)定的一種具有強(qiáng)制性的法律程序。這一特征的基本內(nèi)容是:(1)法定性中的“法”應(yīng)當(dāng)是指包括了法律、法規(guī)和規(guī)章在內(nèi)的所有規(guī)范性文件。這里需說(shuō)明的問(wèn)題之一是,位于法律之上的憲法是否可以規(guī)定行政強(qiáng)制程序,在我國(guó)不無(wú)疑惑。從法理上看,憲法可以為行政強(qiáng)制程序規(guī)定基本程序,如美國(guó)憲法中的“正當(dāng)法律程序原則”,英國(guó)不成文憲法中的“自然公正原則”都是行政程序的核心內(nèi)容,成為行政主體行使行政強(qiáng)制權(quán)所應(yīng)當(dāng)遵循的行政程序的基本原則。但是我國(guó)目前的主要問(wèn)題是,其一,憲法沒有成為行政主體行使行政權(quán)的直接依據(jù),憲法規(guī)范無(wú)法通過(guò)行政程序加以落實(shí);[2][2]其二,現(xiàn)行憲法基本上是一部憲法實(shí)體法,沒有英美國(guó)家憲法中“正當(dāng)法律程序”的原則性規(guī)定,更不用說(shuō)為行政主體提供基本的行政程序規(guī)范。從法治國(guó)家的基本要求看,這是一個(gè)應(yīng)當(dāng)解決的法律問(wèn)題。另一個(gè)問(wèn)題是,位于規(guī)章以下的規(guī)范性文件所規(guī)定的程序是否可以成為行政強(qiáng)制程序?我認(rèn)為既然規(guī)章以下的規(guī)范性文件不屬于法的范疇,從邏輯上不難推斷,這些程序不屬于行政強(qiáng)制法定程序。但是,規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件所規(guī)定的行政強(qiáng)制程序,只要與法律、法規(guī)和規(guī)章不相抵觸的,可以看成是行政強(qiáng)制的法定程序。(2)法定性意味著行政強(qiáng)制主體必須嚴(yán)格遵守行政強(qiáng)制程序,其行政強(qiáng)制執(zhí)行的方法、步驟、時(shí)限和順序必須受到法定行政強(qiáng)制程序的約束,任何違反行政強(qiáng)制程序的行為都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。對(duì)此,我國(guó)現(xiàn)行的行政復(fù)議法和行政訴訟法都明確規(guī)定違反法定程序是撤銷具體行政行為的理由之一。

　　1.3.2行政強(qiáng)制程序的分散性

　　行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的分散性是指行政強(qiáng)制程序的各種具體規(guī)定分散于不同法律、法規(guī)和規(guī)章之中,分別規(guī)范不同的行政強(qiáng)制行為。這一特征的基本內(nèi)容是:

　　(1)行政強(qiáng)制主體的多樣性和執(zhí)行對(duì)象的復(fù)雜性決定了行政強(qiáng)制程序必須適應(yīng)這一客觀情況。從實(shí)際情況看,行政強(qiáng)制主體有公安、工商、稅務(wù)、城建等幾十個(gè)行政主體,此外,還有法律、法規(guī)授權(quán)的行政主體。行政強(qiáng)制對(duì)象有人身、財(cái)產(chǎn)和行為等。如果我們的行政強(qiáng)制立法不考慮這一特點(diǎn),就不可能為行政主體提供實(shí)可行的行政強(qiáng)制程序。(2)雖然行政強(qiáng)制程序具有分散性的特征,但這并不妨礙我們制定統(tǒng)一的行政強(qiáng)制基本法,為行政主體制定一個(gè)基本的行政強(qiáng)制程序。在這一方面德國(guó)、奧地利、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)有了成功的立法實(shí)踐。

　　我國(guó)目前正在制定的“行政強(qiáng)制法”也是旨在為規(guī)范行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制提供一個(gè)基本程序。在我國(guó)行政強(qiáng)制法生效后,現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)行政強(qiáng)制程序的規(guī)定只要不與該法相抵觸,它們?nèi)匀皇怯行У?。因?即使我們制定了統(tǒng)一的行政強(qiáng)制法,規(guī)定了行政強(qiáng)制的基本程序,仍不抹去行政強(qiáng)制程序所具有的分散性特征。

　　1.4行政強(qiáng)制措施的基本程序的基本內(nèi)容

　　1.4.1事先說(shuō)明理由

　　它要求行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí),如果是針對(duì)具體的個(gè)人或者特定事項(xiàng)時(shí),應(yīng)當(dāng)告知其行政決定的理由,此便聽取他為自已辯護(hù)的意見;如果行政決定是針對(duì)不特定的人或者事項(xiàng)時(shí),行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說(shuō)明這一決定的依據(jù)、政策導(dǎo)向,以便行政機(jī)關(guān)的決定更具可行性。

　　1.4.2事中聽取意見

　　它要求行政機(jī)關(guān)在作出有涉他人合法權(quán)益的決定前,與其合法權(quán)益有關(guān)的公民、法人有權(quán)表達(dá)意見,提供證據(jù)和行政機(jī)關(guān)聽取意見,接受證據(jù)的一種法律制度。聽證被稱之為行政程序的核心。沒有事中聽取意見,事先告知也就沒有意義。

　　1.4.3事后告知權(quán)利

　　它要求行政機(jī)關(guān)在作出行政決定后,應(yīng)當(dāng)告知受該到?jīng)Q定不利影響的人在何時(shí)、以何種方式、向何種機(jī)關(guān)提出不服審查的請(qǐng)求,以引發(fā)對(duì)行政自由裁量權(quán)的事后監(jiān)督程序。

　　上述行政程序的內(nèi)容也滲透到了行政強(qiáng)制程序,從而使行政強(qiáng)制程序成為監(jiān)控行政主體行政強(qiáng)制權(quán)的基本規(guī)范。從各國(guó)和地區(qū)現(xiàn)有的行政強(qiáng)制法和行政程序法的規(guī)定看,上述行政程序的基本內(nèi)容都已得到了較好的落實(shí)。因此,我國(guó)在行政強(qiáng)制立法中,立法者首先應(yīng)當(dāng)對(duì)行政程序的功能有一個(gè)充分的認(rèn)識(shí),否則不可能制定出符合法治原則和民主精神的行政強(qiáng)制法,即使能夠搞出一個(gè)行政強(qiáng)制法,也可能成為強(qiáng)化行政主體行政強(qiáng)制權(quán)的法。在一定意義上我們不妨將行政強(qiáng)制法解讀為“行政強(qiáng)制基本程序法”可能更加符合行政強(qiáng)制立法目的。

　　1.5行政強(qiáng)制措施的基本程序

　　行政強(qiáng)制措施程序作為一個(gè)行為的過(guò)程,它是由行為的具體方法、步驟與時(shí)限等所構(gòu)成的制度。行政強(qiáng)制措施程序一般分為二種:一是一般行政強(qiáng)制措施程序,二是即時(shí)行政強(qiáng)制措施程序。

　　1.5.1一般行政強(qiáng)制措施的基本程序

　　行政強(qiáng)制措施的一般程序,是指實(shí)施各類行政強(qiáng)制措施都應(yīng)該遵循的程序規(guī)定。一般說(shuō)來(lái),行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)給予相對(duì)人陳述和申辯的機(jī)會(huì),認(rèn)真聽取相對(duì)人的意見。一般行政強(qiáng)制措施的基本程序有:

　　1.決定。行政主體如需給相對(duì)人設(shè)定權(quán)利或者科以義務(wù),都必須有一個(gè)先決的行政決定的存在為前提,這是行政強(qiáng)制措施實(shí)施的最為基本的環(huán)節(jié),也是具體行政強(qiáng)制措施實(shí)施的必備前提條件。如《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》(征求意見稿)第18條第一款第一項(xiàng)規(guī)定:采取行政強(qiáng)制措施前須經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。由此可見,在一般情況下,行政主體在給相對(duì)人設(shè)定權(quán)利或科以義務(wù),都必須有一個(gè)明確的行政決定的存在為前提。

　　2.表明身份。表明身份是指行政主體及其執(zhí)法人員在正式行使政權(quán)作出具體行政行為之始應(yīng)向相對(duì)人(利害關(guān)系人)出示必要的證件,展示必要的公務(wù)標(biāo)志,佩戴或口頭說(shuō)明,以證明其享有其某種職權(quán)并正在或即將開始行使該權(quán)利的程序規(guī)則。出示證件的目的便于行政相對(duì)人確定執(zhí)法人員的身份,以便于行政相對(duì)人監(jiān)督和配合執(zhí)法人員的工作。在通常情況下,若執(zhí)法人員沒有向相對(duì)人出示證件或者能夠表明其身份的標(biāo)志,相對(duì)人有權(quán)利拒絕予以配合,不需要承擔(dān)法律上的責(zé)任。

　　3.告知。告知有時(shí)也稱為告誡(如在《治安管理處罰法》中就用告誡),它在整個(gè)行政強(qiáng)制執(zhí)行程序中居于核心地位。作為行政強(qiáng)制措施的執(zhí)行程序,首先必須對(duì)相對(duì)人進(jìn)行告知。告知是指行政主體依法將行使行政強(qiáng)制措施的過(guò)程中,告知行政相對(duì)人行政強(qiáng)制措施的主要內(nèi)容、理由和依據(jù),相對(duì)人在行政強(qiáng)制措施中的義務(wù),以及其對(duì)行政強(qiáng)制措施不服而表示異議和尋求救濟(jì)的途徑、時(shí)限的程序。告示既是行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù),又是參與人的程序權(quán)利,告知制度的本質(zhì)在于確保行政相對(duì)人對(duì)行政行為的參與,只有通過(guò)相對(duì)人對(duì)行政行為的充分參與、了解,才能提高相對(duì)人對(duì)行政行為的接受程度。行政相對(duì)人參與能夠確保行政主體行政行為作出后引起的社會(huì)震蕩減少到最低程度。顯然,行政主體與行政相對(duì)人之間的這種良性互動(dòng)關(guān)系,最終會(huì)提高行政行為效果并促進(jìn)行政效率。

　　4.聽取當(dāng)事人陳述。一般說(shuō)來(lái),行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)給予相對(duì)人陳述和申辯的機(jī)會(huì),認(rèn)真聽取相對(duì)人的意見。聽取當(dāng)事人意見作為行政程序的基本制度已經(jīng)得到舉世公認(rèn)。它起源于英國(guó)普通法中的自然工作原則,即任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使得別人受到不利影響時(shí),必須聽取對(duì)方意見,每個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。

　　在行政強(qiáng)制措施實(shí)施中,相對(duì)人既可以用書面方式也可以用口頭方式向行政主體表明自己的意見,要求行政主體尊重自己合理的意見。

　　5.送達(dá)。行政主體做出告誡后,必須送達(dá)相對(duì)人,使相對(duì)人受領(lǐng),而不是立即采取強(qiáng)制方法以實(shí)現(xiàn)行政強(qiáng)制措施決定的內(nèi)容。送達(dá)也是一般行政強(qiáng)制措施的必備程序,它體現(xiàn)了民主精神和對(duì)相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的精神。

　　6.實(shí)施。實(shí)施程序主要包括查封、扣押程序以及凍結(jié)存款等程序。在實(shí)施中,應(yīng)當(dāng)制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄。其中實(shí)施查封、扣押的,應(yīng)當(dāng)制作查封、扣押清單一式兩份,分別由當(dāng)事人和行政主體保存?，F(xiàn)場(chǎng)筆錄和清單應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人或者見證人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章。當(dāng)事人或者見證人拒絕簽名或者蓋章的,應(yīng)當(dāng)在筆錄中予以注明。當(dāng)場(chǎng)實(shí)施行政強(qiáng)制措施的,可以簡(jiǎn)化相關(guān)程序,但應(yīng)當(dāng)在事后一定時(shí)間補(bǔ)辦。實(shí)施限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施,無(wú)需制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄和清單,但應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)書面告知或者事后立即書面告知當(dāng)事人家屬實(shí)施行政強(qiáng)制措施的行政主體和地點(diǎn),并遵循特別法所規(guī)定的程序。如公安機(jī)關(guān)在實(shí)施強(qiáng)制措施時(shí)必須由兩名以上的人民警察執(zhí)行,如果當(dāng)事人在公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制措施實(shí)施的程中自覺履行義務(wù),且不影響行政目的的實(shí)現(xiàn),公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)停止強(qiáng)制。

　　1.5.2即時(shí)行政強(qiáng)制措施的基本程序

　　即時(shí)行政強(qiáng)制措施也叫緊急強(qiáng)制措施,是指由于其適用的急迫性以及不可避免性等,這些都決定了對(duì)即時(shí)行政強(qiáng)制措施程序不可能以一般行政強(qiáng)制措施的程序標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求。如在遇有自然災(zāi)害、傳染病爆發(fā)以及其他嚴(yán)重危害公共安全的緊急情形為保護(hù)公民生命健康和財(cái)產(chǎn)安全,行政機(jī)關(guān)可以依照法律規(guī)定進(jìn)入或者處置土地、建筑物、住宅或者征用交通工具等財(cái)物,公民、法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。從各國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行立法來(lái)看,一般都不對(duì)即時(shí)行政強(qiáng)制措施的程序做事先規(guī)定,而是通過(guò)嚴(yán)格規(guī)定即時(shí)行政強(qiáng)制措施的實(shí)行條件以及事后的救濟(jì)程序?qū)磿r(shí)行政強(qiáng)制措施予以控制。如在德國(guó),對(duì)即時(shí)行政強(qiáng)制措施的實(shí)行條件作嚴(yán)格規(guī)定,規(guī)定即時(shí)行政強(qiáng)制措施只有在符合以下情況下可予以實(shí)施:由于情況緊急而沒有做出的行政行為的合法要件已經(jīng)具備、符合相應(yīng)強(qiáng)制方法的條件、存在緊急情況、采取的強(qiáng)制方法符合一般情理。需要注意的是,在即時(shí)強(qiáng)制措施實(shí)行中,最基本的程序正義必須得到遵守。如行政主體執(zhí)行前仍需表明身份,在可能的情況下仍須說(shuō)明理由,即時(shí)強(qiáng)制措施對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)造成損害的,應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償;公民、法人或者其他組織也可以請(qǐng)求行政補(bǔ)償。

　　1.6論行政強(qiáng)制程序的理論意義和實(shí)踐意義

　　近幾年,由于社會(huì)發(fā)展的強(qiáng)烈需要,對(duì)行政強(qiáng)制的研究也逐步深入,許多專家學(xué)者對(duì)行政強(qiáng)制程序方面的基本問(wèn)題進(jìn)行廣泛的探討,提出了各自的觀點(diǎn)。但是縱觀我國(guó)學(xué)者的研究,還存在諸多不盡如人意的地方,盡管是在新的《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)實(shí)行的情況下,我們?nèi)匀话l(fā)現(xiàn),行政強(qiáng)制程序依舊是行政強(qiáng)制法中比較薄弱的一個(gè)環(huán)節(jié),而且其特殊的法律作用又要求我們必須對(duì)行政強(qiáng)制強(qiáng)制程序加強(qiáng)理論和實(shí)踐研究,以更好的服務(wù)行政工作生活,行政強(qiáng)制程序是行政強(qiáng)制行為的前提也是對(duì)行政強(qiáng)制行為的約束。

　　從實(shí)踐意義上而言,行政強(qiáng)制程序的完善有利于限制和規(guī)范公權(quán)力同時(shí)也可以更好的保護(hù)公民的合法權(quán)益和保護(hù)人權(quán)。創(chuàng)造出一個(gè)和諧、法治的社會(huì)環(huán)境。

　　2.關(guān)于行政強(qiáng)制程序所取得的進(jìn)步和存在的問(wèn)題

　　《行政強(qiáng)制法》已經(jīng)于2012年1月1日生效。《行政強(qiáng)制法》自1999年起草,2005年12月提交全國(guó)人大會(huì)第一次會(huì)議審議,到2011年6月30日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議審議通過(guò),其間6年共經(jīng)過(guò)全國(guó)人大會(huì)5次會(huì)議審議,可見爭(zhēng)議之大,定稿之難。新的《行政強(qiáng)制法》在我國(guó)立法史上是非常重要的一項(xiàng)立法,同時(shí)對(duì)于行政強(qiáng)制程序的規(guī)定也在一定程度上體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)于程序方面的愈加重視。

　　但是,當(dāng)前我國(guó)現(xiàn)行行政執(zhí)行強(qiáng)制程序具有自發(fā)性、應(yīng)激性、盲目性以及鮮明的時(shí)代性等特點(diǎn),它并非出于理論上的嚴(yán)格涉及,缺乏審慎的價(jià)值思考與判斷。這也決定了現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行體制遠(yuǎn)非一種理想的模式,其在運(yùn)行的過(guò)程中必然引發(fā)諸多問(wèn)題。盡管新的《行政強(qiáng)制法》已經(jīng)頒布施行,但是在行政強(qiáng)制程序方面仍舊有許多問(wèn)題需要解決,仍有許多的方面需要完善。

　　2.1行政強(qiáng)制程序的現(xiàn)狀和不足

　　我國(guó)行政強(qiáng)制程序發(fā)面雖然在改革開放三十年來(lái)已經(jīng)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步與發(fā)展,尤其是最新頒布施行的的新的《行政強(qiáng)制法》的更是具有里程碑式的意義,但是行政強(qiáng)制程序的特殊作用要求我們不斷的改革和完善以適應(yīng)當(dāng)前國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

　　雖然我國(guó)已經(jīng)開始執(zhí)行了《行政強(qiáng)制法》,但是仍有很多問(wèn)題沒有得到理想的解決,與西方的行政強(qiáng)制程序較為發(fā)達(dá)的國(guó)家相比我們?nèi)匀挥泻芏喾矫嫘枰M(jìn)行完善。新的行政強(qiáng)制法在就我國(guó)的行政強(qiáng)制程序方面的理論依據(jù)不夠明確,只是提出了在行政強(qiáng)制的過(guò)程中要堅(jiān)持的一些基本原則,所以新的行政強(qiáng)制法頒布施行在一定意義上而言對(duì)我國(guó)的行政強(qiáng)制程序方面只是多了一個(gè)指導(dǎo)而并沒有實(shí)質(zhì)意義上的完善和健全。

　　2.1.1在立法上缺乏統(tǒng)一性、科學(xué)性規(guī)定

　　1.行政強(qiáng)制措施程序缺乏統(tǒng)一、系統(tǒng)的法律規(guī)定。我國(guó)行政強(qiáng)制措施程序制度存在著很大的缺陷,即使是這些僅有的幾部法律中也對(duì)行政強(qiáng)制措施程序等都缺乏足夠的法律規(guī)定,這樣就使得我國(guó)有關(guān)行政強(qiáng)制措施程序不僅內(nèi)容少,而且很多程序規(guī)定既分散,可操作性也差。因此,相應(yīng)地就缺乏認(rèn)定行政強(qiáng)制措施程序違法的依據(jù),使追究行政程序違法法律責(zé)任更加困難。以至于,沒有得到應(yīng)有的重視和遵守。

　　2.現(xiàn)有的行政強(qiáng)制措施程序的規(guī)定片面,缺乏科學(xué)性。如作為行政強(qiáng)制措施之一的查封、扣押行為,現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定極其混亂。對(duì)查封、扣押的財(cái)物不制作清單,不給收據(jù);對(duì)查封、扣押的財(cái)物沒有規(guī)定處理期限等。作為行政強(qiáng)制程序核心與基礎(chǔ)的告知制度,在我國(guó)目前的行政強(qiáng)制措施程序中的規(guī)定也很少。另外,對(duì)于程序救濟(jì)方面的制度基本上形同虛設(shè)。

　　2.1.2行政強(qiáng)制法實(shí)踐中缺少對(duì)程序的嚴(yán)格執(zhí)行

　　我國(guó)目前對(duì)實(shí)施行政強(qiáng)制措施缺少程序性的規(guī)范,即使有所規(guī)定,由于執(zhí)法主體的素質(zhì)、法律意識(shí)的欠缺、程序救濟(jì)制度方面的缺位加之程序規(guī)定本身的片面、缺乏科學(xué)性,實(shí)踐中行政強(qiáng)制措施程序的遵守狀況非常不理想,行政機(jī)關(guān)在實(shí)施過(guò)程中隨意性較,行政強(qiáng)制措施程序的遵守程度大打折扣。

　　2.1.3行政強(qiáng)制措施程序理論研究滯后

　　目前,整個(gè)行政強(qiáng)制理論研究處于滯后狀況,而行政程序理論研究也不太成熟。由此,學(xué)界對(duì)行政強(qiáng)制措施程序所花精力自然也比較有限。筆者通過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)有關(guān)行政強(qiáng)制程序方面的專題論文屈指可數(shù),而有關(guān)行政強(qiáng)制制度研究的專著甚至不到五本,在這些少得可憐的文章中,具有重要理論價(jià)值的文章更是鳳毛麟角。

　　因此,我國(guó)的行政強(qiáng)制措施程序的理論研究薄弱,滯后于行政強(qiáng)制實(shí)踐的需要,已成為阻礙我國(guó)行政強(qiáng)制立法的成熟與發(fā)展的一大重要障礙。

　　2.2其他國(guó)家關(guān)于行政強(qiáng)制程序的規(guī)定

　　行政強(qiáng)制執(zhí)行作為一項(xiàng)法律制度,起始于西方,西方很多國(guó)家很早就開始制定有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的法律法規(guī),并逐漸形成了各自特有的模式。綜合國(guó)內(nèi)外關(guān)于行政強(qiáng)制的立法模式的不同,最具代表性的國(guó)家有:美國(guó)法中所稱法典化是指將各種法規(guī)予以歸類、體系化,編纂成法典,如《聯(lián)邦行政程序法》被編入《美國(guó)聯(lián)邦法典》第5篇內(nèi)。而德國(guó)、奧地利等大陸法系國(guó)家所謂法典化,是指將判例、學(xué)說(shuō)等形成的法律原則予以條文化、成文化,使其成為形式意義的法律。在大陸法系國(guó)家行政法體系中,行政法涉及事項(xiàng)眾多,凡有關(guān)行政組織、行政行為和行政救濟(jì)的法律都屬于行政法的范圍。

　　2.2.1德國(guó)

　　德國(guó)可以說(shuō)是行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的發(fā)源地。早在19世紀(jì)中葉后普魯士王國(guó)就相繼頒布了一系列法律來(lái)規(guī)范行政執(zhí)行制度,如1883年7月30日頒布的邦一般行政法中專章規(guī)定了“強(qiáng)制權(quán)限”,對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度作了具體規(guī)定。聯(lián)邦德國(guó)則于1953年4月27日頒布了《聯(lián)邦德國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法》。德國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行的方法有代執(zhí)行、執(zhí)行罰、直接強(qiáng)制此外還有即時(shí)強(qiáng)制。根據(jù)聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行可分為如下三個(gè)階段:告誡、決定、采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。其中對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的告誡作出詳細(xì)的規(guī)定,其目的在于最大限度地保障相對(duì)人的利益,盡可能慎用強(qiáng)制手段。強(qiáng)制執(zhí)行在達(dá)到目的后必須立即停止。法律救濟(jì)根據(jù)行政強(qiáng)制執(zhí)行法第18條的規(guī)定,德國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的法律救濟(jì)包括對(duì)告誡的救濟(jì)、強(qiáng)制執(zhí)行行政行為的救濟(jì)、即時(shí)強(qiáng)制的救濟(jì)。德國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的特色在于對(duì)告誡可以單獨(dú)進(jìn)行法律救濟(jì)。德國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行程序可以說(shuō)是比較完備的,它的特點(diǎn)是可由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)起行政強(qiáng)制執(zhí)行的任務(wù),同時(shí)對(duì)代執(zhí)行、執(zhí)行罰、直接強(qiáng)制、即時(shí)強(qiáng)制等程序都做了詳盡的規(guī)定,值得我國(guó)很好的借鑒。

　　2.2.2美英

　　美國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行向來(lái)以司法控制為原則,也就是說(shuō)行政強(qiáng)制執(zhí)行一般情況下是由法院按司法程序來(lái)進(jìn)行,但是行政機(jī)關(guān)在特殊情況下也可以成為行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體。英國(guó)的情況與美國(guó)相似,也十分強(qiáng)調(diào)普通法院對(duì)行政權(quán)力的限制如公民對(duì)行政裁判前的決定不服可以向法院起訴,而裁判所則無(wú)權(quán)對(duì)其決定自行強(qiáng)制執(zhí)行,必須向法院起訴申請(qǐng)執(zhí)行。但同美國(guó)一樣,遇有為了確保國(guó)庫(kù)收入對(duì)妨害安全衛(wèi)生秩序行為的排除等特殊情況,行政機(jī)關(guān)也可直接采取措施或進(jìn)行即時(shí)強(qiáng)制。

　　總的來(lái)說(shuō),英美國(guó)家行政強(qiáng)制執(zhí)行必須遵守行政程序法的規(guī)定,即必須遵守正當(dāng)程序原則和自然公正原則,其作出行政行為必須聽取相對(duì)人的意見,尊重相對(duì)人的參與。這種做法我國(guó)在制定行政強(qiáng)制執(zhí)行程序時(shí)是可以借鑒的。

　　2.2.3法國(guó)

　　法國(guó)不愿將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交由行政機(jī)關(guān)來(lái)行使,而是通過(guò)其頗具特色的行政刑罰制度來(lái)實(shí)現(xiàn)其行政強(qiáng)制執(zhí)行,即對(duì)不履行行政法義務(wù)且損害公益的行為由司法機(jī)關(guān)處以刑罰制裁,以此來(lái)確保義務(wù)人履行義務(wù)。在無(wú)特別法規(guī)定的情況下,不承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán),特別是對(duì)以新增設(shè)義務(wù)為強(qiáng)制執(zhí)行手段的措施如執(zhí)行罰等。

　　法國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行既體現(xiàn)了其行政刑罰的特色,同時(shí)又具有一定的靈活性,且對(duì)靈活性作了具體的規(guī)定,便于行政機(jī)關(guān)操作。法國(guó)的行政機(jī)關(guān)在采取行政強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)也必須舉行聽證程序嚴(yán)格保證相對(duì)人的權(quán)利,這也是我國(guó)在制定行政強(qiáng)制執(zhí)行程序時(shí)必須注意的。

　　2.3我國(guó)與他國(guó)行政強(qiáng)制程序的比較

　　我國(guó)的行政法的設(shè)立要晚于西方國(guó)家,同時(shí)由于我國(guó)的歷史情況和當(dāng)時(shí)的立法實(shí)際,都導(dǎo)致了我國(guó)的行政法尤其是行政強(qiáng)制程序方面的落后。尤其是在經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展人們的法制意識(shí)不斷提升的今天,行政強(qiáng)制法有很多的地方需要完善,盡管新的《行政強(qiáng)制法》已經(jīng)施行,可是仍有許多的問(wèn)題沒有得到徹底的解決;西方國(guó)家的行政強(qiáng)制法立法較早且經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和歷史文化的土壤都早就出了與中國(guó)的行政強(qiáng)制法不一樣的地方,尤其是很多國(guó)家對(duì)于人權(quán)保護(hù)的思想和對(duì)公權(quán)力的限制而盡最大可能的保護(hù)私人的合法權(quán)益的思想是我們現(xiàn)在需要學(xué)習(xí)的地方。

　　3我國(guó)行政強(qiáng)制程序的改革方向

　　最新的《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》已由中華人民共和國(guó)第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議于2011年6月30日通過(guò),自2012年1月1日起施行。這些重要法律、法規(guī),基本上保證了行政立法、行政執(zhí)法、行政救濟(jì)與司法審查的有法可依。縱觀國(guó)際、國(guó)內(nèi)關(guān)于行政強(qiáng)制程序的改革和完善不難發(fā)現(xiàn),行政強(qiáng)制程序應(yīng)該細(xì)化以更好的約束行政機(jī)關(guān)在行使行政強(qiáng)制措施的行為并以此來(lái)更好的保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。行政強(qiáng)制程序應(yīng)該更加注意保護(hù)人權(quán)、尊重民意。在合理、合法、合乎程序的基礎(chǔ)上來(lái)調(diào)整行政相對(duì)人的行為。

　　3.1統(tǒng)一我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法、加強(qiáng)立法

　　我國(guó)新《行政強(qiáng)制法》已經(jīng)正式的頒布施行,對(duì)我國(guó)行政強(qiáng)制程序的完善有著舉足輕重的作用,但是新的《行政強(qiáng)制法》只是對(duì)行政強(qiáng)制程序的粗略的線條描述。同時(shí)《行政強(qiáng)制法》作為一部法律也不可能將具體程序的每一方面規(guī)定的那么詳盡,至于具體行政強(qiáng)制措施程序,還有待于各執(zhí)法部門依據(jù)本部門的情況,在立法精神的指導(dǎo)下,進(jìn)行行政立法,制定法律、法規(guī)實(shí)施細(xì)則,加以具體化。

　　3.2建立和完善配套制度

　　加強(qiáng)行政強(qiáng)制措施程序規(guī)定的可行性和科學(xué)性,行政強(qiáng)制程序制度若想很好地執(zhí)行與貫徹,單有行政強(qiáng)制程序的一系列規(guī)定是不夠的,其還須有其他的措施來(lái)對(duì)其予以制度性的保障。

　　1.告知制度。

　　它是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)隨時(shí)告知參與人的程序權(quán)利及有關(guān)規(guī)定,以確保參與人正確參與行政程序。告示既是行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù),又是參與人的程序權(quán)利。各國(guó)行政程序法均規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的教示義務(wù),在我國(guó)由于廣大公民的法律意識(shí)淡薄,對(duì)法律的規(guī)定知之甚少,在自己權(quán)利受到侵犯時(shí),許多情況下不知自己有申訴的權(quán)利或在行政程序進(jìn)行過(guò)程中不知自己享有何種權(quán)利,如行政機(jī)關(guān)不適時(shí)加以教示,則會(huì)使得參與人違背自己意愿的放棄參與權(quán)。

　　這就使得教示在當(dāng)前我國(guó)的行政實(shí)踐顯得尤其重要。其次是說(shuō)明理由制度。說(shuō)明理由是指行政主體作出的行政決定必須對(duì)其作出決定所基于的理由作出說(shuō)明,且對(duì)行政相對(duì)人所提出的抗辯理由的采信情況作出說(shuō)明。我們不能以行政強(qiáng)制措施的強(qiáng)制性來(lái)否定行政主體執(zhí)行過(guò)程中的說(shuō)理制度。行政強(qiáng)制措施的執(zhí)行仍是以相對(duì)人自覺履行為原則和出發(fā)點(diǎn)。只有行政主體在行政強(qiáng)制措施的各個(gè)階段貫徹說(shuō)理制度,才能使行政強(qiáng)制程序更順利、更好地得到實(shí)現(xiàn),提高行政強(qiáng)制措施行為的可接受性和實(shí)效性,盡量減少因此而產(chǎn)生的相對(duì)人和整個(gè)社會(huì)的不滿和反抗情緒。

　　2.回避制度。

　　回避制度是一項(xiàng)非常古老的制度,源于人類對(duì)應(yīng)受公平對(duì)待的自然本性,人之所以為人,是在于他有要求受到公平對(duì)待那種與生俱來(lái)的期待。行政回避制度作為一項(xiàng)自然公正原則應(yīng)行政程序的要求而產(chǎn)生,回避最直觀地表現(xiàn)了正義,它是指行政人員同其處理的事務(wù)有利害關(guān)系時(shí),該行政人員須自行回避或被指令回避,而由行政機(jī)關(guān)另行指定無(wú)利害關(guān)系的其他行政人員處理該事務(wù)的制度。因而,行政回避就是指與行政行為有利害關(guān)系的行政機(jī)關(guān)工作人員不得參與該行政行為的調(diào)查和決定的制度。行政主體在決定行政強(qiáng)制措施以及實(shí)行其內(nèi)容時(shí)也必須遵循回避制度,只有這樣才能,行政主體才能保障相對(duì)人參與行政程序信心和積極性只有執(zhí)行好回避制度,才能更好地保證行政強(qiáng)制措施決定的公正性和客觀性。

　　3.完善對(duì)行政程序違法的法律責(zé)任追究機(jī)制。法律責(zé)任是法律得以有效運(yùn)行的保障機(jī)制,如果法定義務(wù)人違反法定義務(wù)而不承擔(dān)任何不利后果,則這部法律將成為具法,不可能發(fā)揮規(guī)范人們行為、調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的功能。因此,任何一項(xiàng)法律制度,沒有法律責(zé)任機(jī)制作保障,將毫無(wú)實(shí)際意義。雖然最近幾年執(zhí)法部門在實(shí)踐中越來(lái)越重視程序問(wèn)題,一般情況下,都能按照程序辦事。但是在許多地方,執(zhí)法部門及其人員漠視程序,濫用職權(quán)的事情仍大量存在,尤其在行政強(qiáng)。

　　3.3加強(qiáng)行政強(qiáng)制措施程序的理論研究

　　行政強(qiáng)制理論研究的滯后性已經(jīng)阻礙了行政強(qiáng)制的立法的發(fā)展,而在行政強(qiáng)制理論中的研究中,行政強(qiáng)制措施程序的研究更顯得薄弱。因此,我們必須重視行政強(qiáng)制措施程序的理論研究,形成一套適合于我國(guó)的較為完善和成熟的行政強(qiáng)制措施程序理論。我國(guó)學(xué)者研究國(guó)外法治發(fā)達(dá)國(guó)家行政程序制度可以說(shuō)是比較深入的,而且研究成果也比較成熟。但是,從實(shí)踐效果來(lái)看,許多在國(guó)外非常好的制度在本土就水土不服,有的甚至嚴(yán)重走形。

　　例如,行政聽證制度風(fēng)靡全球幾十個(gè)國(guó)家,贏得了廣泛好評(píng),而在我國(guó),聽證就成了一個(gè)形式,成了政治的花瓶。筆者以為,在構(gòu)建我國(guó)行政強(qiáng)制措施程序制度方面也可能出現(xiàn)這種合乎邏輯的意外。因此,我們必須從本土資源出發(fā),加強(qiáng)理論與實(shí)踐的互動(dòng),在研究本國(guó)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行理論研究,為我國(guó)行政強(qiáng)制立法提供科學(xué)指導(dǎo);同時(shí),在思想上,樹立法律程序理念,為我國(guó)的行政強(qiáng)制立法的發(fā)展和完善奠定理論基礎(chǔ)。

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