法律畢業(yè)生論文
法律畢業(yè)生論文
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法律畢業(yè)生論文篇1
民法是市民社會的基本法
本文對于民法的生存環(huán)境―“市民社會”的概念進行了歷史的梳理和邏輯的整合,分析了市民社會與國家之間的關(guān)系,并且對中國現(xiàn)實環(huán)境下的市民社會的狀況進行了簡要的評述。
在此基礎(chǔ)上,論證了民法是市民社會的基本法這一命題。
在社會主義市場經(jīng)濟條件下,確立民法是市民社會的基本法具有重要的理論意義和實踐價值。
關(guān)鍵詞市民社會民法基本法市場經(jīng)濟
在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的今天,民法作為市場經(jīng)濟條件下的基本法律規(guī)范,在實際生活中發(fā)揮著日益重要的作用。
然而,在理論界,關(guān)于民法的性質(zhì)仍是一個需要討論的問題,特別是對于民法是市民社會基本法這一定位,頗有爭議。
其中焦點就是如何理解“市民社會”這一西方文化和歷史含義極深的概念,以及如何把民法是市民社會的基本法這一定性落實到現(xiàn)實中去。
針對這些問題,筆者擬作一下粗淺的探討。
一、市民社會概述
“市民社會”是西方文化界和思想界的一個重要詞匯,也是一種歷史的社會存在。
①要考察民法的性質(zhì),就不得不先從市民社會說起,只有對市民社會的歷史永遠淵源進行全面的梳理,才能對民法的性質(zhì)作出正確的定位。
市民社會,最初是用來指稱古希臘、古羅馬的城邦國家的,它與野蠻的落后的社會形態(tài)相對應(yīng)。
而作為一種理論分析的工具,市民社會是十七、十八世紀西方資產(chǎn)階級革命時期反對封建王權(quán)和政治高壓的理論武器;作為一種可供比較的社會存在,市民社會是資產(chǎn)階級革命勝利后,作為與政治實體相對應(yīng)的私人領(lǐng)域。
歷史地講,市民社會是現(xiàn)代西方民主和法制誕生的搖籃,民法的大發(fā)展也是從這一時期開始的。
在這種歷史背景下,黑格爾、馬克思奠定了現(xiàn)代市民社會的基本理論。
黑格爾在其名著《法哲學(xué)原理》中提出了現(xiàn)代意義上的市民社會概念,即由私人生活領(lǐng)域及其外部保障構(gòu)成的整體。
何增科先生對黑格爾的這個概念進行了較為細致的分析,在這一概念中,市民社會的主體是具體的、特殊的個人和自治性團體。
個人是權(quán)利主體和道德意識的主體,而自治性團體則是聯(lián)結(jié)個人利益與國家利益的中介。
從以上的介紹可以看出,黑格爾已經(jīng)把市民社會與國家作為兩個實體區(qū)分開來,賦予了市民社會以獨立的內(nèi)涵。
但是,由于黑格爾是從倫理角度而不是從現(xiàn)實的角度來分析市民社會的,沒有揭示出市民社會的實體特征,從而也錯誤地得出了市民社會從屬于國家的結(jié)論,這也為后來法西斯上臺后實施國家極權(quán)主義的理論基礎(chǔ),因而多為后人詬病。
馬克思在繼承黑格爾市民社會的基本觀點的基礎(chǔ)上對市民社會的概念進行了進一步的修正和闡發(fā)。
馬克思筆下的市民社會是一個歷史的范疇,有時一個分析的范疇。
作為一個歷史的范疇,市民社會是人類社會的一個特定的歷史時期,即階級利益存在的社會,馬克思特指資產(chǎn)階級社會。
作為一個分析的范疇,市民社會是“私人利益的體系或特殊的私人利益關(guān)系的總和,它包括了處在政治國家 之外的社會生活的一切領(lǐng)域”。
?、谶@樣就把黑格爾市民社會的國家因素排除了出去。
馬克思認為市民社會最重要的內(nèi)容是私人的物質(zhì)交往關(guān)系,因而馬克思干脆把市民社會定性為社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。
③應(yīng)當說,馬克思對市民社會的認識和理解是相當深刻的。
當代市民社會理論是在黑格爾、馬克思研究的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。
當代西方馬克思主義者葛蘭西認為現(xiàn)代市民社會是制定和傳播意識形態(tài)特別是統(tǒng)治階級的意識形態(tài)的私人或民間結(jié)構(gòu)的總稱,他強調(diào)了市民社會在意識形態(tài)控制上的重要作用。
而當代最偉大的市民社會理論家要數(shù)哈貝馬斯了。
他把市民社會分為私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域兩個組成部分。
作為社會文化生活領(lǐng)域的公共領(lǐng)域,由于商業(yè)化的過度侵蝕,已經(jīng)失去了原有的社會批判的功能 ,不能再為公共利益的提供一個討論的平臺了,因此,整個社會的精神世界便陷入了危機之中。
他提出用“交往行為”理論來重建人們的生活世界。
?、芩倪@種“公共領(lǐng)域”理論對西方社會影響很大。
美國的柯亨和阿拉托干脆否定了國家與市民社會分離的二元模式,提出了國家、經(jīng)濟和市民社會分離的三元理論,令人側(cè)目。
綜合上述理論,有一個共同的特點,即淡化經(jīng)濟在市民社會中的重要性,轉(zhuǎn)而分析其社會文化功能,這與黑格爾、馬克思的理論有一定的區(qū)別。
筆者認為,這種不同其實很正常。
在黑格爾、馬克思時代,正是自由資本主義時期,奉行絕對的市場自由,反對國家干涉,因而經(jīng)濟系統(tǒng)自然地從屬于市民社會,而進入二十世紀,壟斷資本主義的發(fā)展使得國家對經(jīng)濟必須進行干預(yù),這樣經(jīng)濟領(lǐng)域的私人性質(zhì)逐漸模糊,但是市民社會家們一直把市民社會作為一個私人領(lǐng)域來看待,于是就把經(jīng)濟從中分離了出去。
所以,我們應(yīng)該客觀地說,不同歷史時期,市民社會的特征是不同的,相應(yīng)地理論也會有所差別,不同學(xué)者在不同時期的觀察都有其正確性,都有可取之處。
在對市民社會的歷史進行了考察之后,我們有必要下一個現(xiàn)代的市民社會的定義。
在綜合各家觀點的基礎(chǔ)上,筆者認為這個定義是恰當?shù)?即市民社會是指個人、團體按照非強制原則和契約觀念進行自主活動,以實現(xiàn)物質(zhì)利益和社會交往相對獨立于國家的非政治領(lǐng)域⑤。
市民社會的基本特點是市場經(jīng)濟、契約原則、自治性團體、公共領(lǐng)域,如果與中國的現(xiàn)實相對照,中國的社會也存在這樣一個私人區(qū)域,中國的現(xiàn)實狀況也具有以上的特征,因此中國社會也是市民社會。
在對市民社會的概念和特征進行了初步的分析后,還要解決一個問題,即國家與市民社會的關(guān)系問題、鄧正來先生對此有深入的分析。
他認為在歷史上出現(xiàn)過洛克式的市民社會決定國家模式,和黑格爾的國家決定市民社會模式。
經(jīng)過認真的分析,洛克式的理論容易導(dǎo)致無政府主義的泛濫,而黑格爾的觀念則會為極權(quán)主義開綠燈,二者都有缺陷。
鄧先生提出了國家與市民社會良性互動的思路,但如何實現(xiàn)良性互動卻是一個難題。
?、薰P者認為,要討論市民社會與國家的關(guān)系,必須放在特定的時期和國度去研究,泛泛而談是不切實際的。
就中國而言、,目前要構(gòu)建一個國家與市民社會的良性互動模式,應(yīng)當從兩個方面來做。
首先,在市民社會,要保證市場經(jīng)濟的快速、健康發(fā)展,這是保持市民社會自主自立的經(jīng)濟基礎(chǔ);其次,要大力發(fā)展民主政治,特別是代議民主制,用馬克思的話來講,它是“國家與市民社會的最重要的政治紐帶”。
第三,要培育多元的社會自治團體,作為市民社會與國家之間的緩沖;第四,要建設(shè)社會公共領(lǐng)域,特別是新聞媒體要更多地反映民眾呼聲。
從國家的角度講,一方面要加強公法制度的建設(shè),對國家政治權(quán)利進行嚴格的控制,另一方面就是國家要轉(zhuǎn)變其職能,把一些大包大攬的事務(wù)交由社會團體處理,從而集中精力進行宏觀控制,防止市民社會自身矛盾的激化。
顯然,這是一個很漫長的過程。
二、民法與市民社會的關(guān)系
在對市民社會進行了概括的分析之后,我們對民法的生存環(huán)境有了一定的了解。
那么,民法與市民社會是一種怎樣的關(guān)系呢?概而言之,市民社會的基本特點決定了民法的性質(zhì)和內(nèi)容,民法的實施反映了市民社會的基本生活狀態(tài)。
首先,從語源上講,“民法”實際上是羅馬法中“市民法”的誤譯,可以看出,民法本身就是市民社會之法。
其次,從歷史進程來講,民法是市民社會之法是一種歷史的延續(xù)。
在古羅馬時期,高度發(fā)達的商品經(jīng)濟下誕生了民法,奠定了古典市民社會下的民法原形,也成為后世私法的基礎(chǔ)。
在中世紀的封建時期,王權(quán)專制、政治黑暗,教會勢力膨脹,市民社會失去了存在得到空間,民法也隨之隱匿了。
資產(chǎn)階級革命勝利后,市民社會作為一種既定事實確立下來,民法開始了輝煌的發(fā)展。
法國民法典、德國民法典就是這一時期的代表。
進入二十世紀,隨著世界經(jīng)濟普遍聯(lián)系得到加強,民主人權(quán)運動的空前高漲,市民社會這一概念早已超越了西方社會的范圍,成為一種世界性的社會模式,民法也在世界范圍內(nèi)不斷發(fā)展。
可見,民法是市民社會之法是一種事實存在。
民法不僅是市民社會之法,而且是其基本法。
第一,民法是市民社會本質(zhì)特征的反映。
市民社會,作為一個獨立于政治國家的私人利益領(lǐng)域,市場經(jīng)濟是其基礎(chǔ)和本質(zhì)所在。
市場經(jīng)濟是以私有制和社會分工為基礎(chǔ)的一種經(jīng)濟模式,在人人平等的前提下,人們?yōu)榱烁髯缘睦娑偁?、合作?/p>
在此基礎(chǔ)上形成了以私人利益為體系的市民社會,要維持這樣一種私人的社會秩序,必然要求有體現(xiàn)市民社會本質(zhì)特征的法律體系與之相適應(yīng)。
民法作為調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律體系,以尊重個人獨立、平等為前提,通過互利的交易,實踐了市場經(jīng)濟的基本運作過程,保障了市場經(jīng)濟利益體系的自洽和完整,所以民法想當然是市民社會的基本法。
第二,民法調(diào)整了市民社會的基本社會關(guān)系。
市民社會是以獨立、平等的個人和自治性團體為主體的社會,個人之間、個人與社會團體之間以及社會團體之間的生產(chǎn)、生活關(guān)系構(gòu)成了市民社會的基干。
民法通過民事權(quán)利制度,在法律上保證另外不同主體的地位平等,通過物權(quán)、債權(quán)制度規(guī)范了市民社會的財產(chǎn)關(guān)系,通過親屬和繼承制度落實了人身關(guān)系。
在不同主體之間發(fā)生沖突和矛盾時,民法強調(diào)用民事協(xié)商的方式處理問題,主要以財產(chǎn)的補償來實現(xiàn)各方利益的平衡。
民法以誠信原則為最高指導(dǎo),君臨一切社會關(guān)系,可謂市民社會和諧之尚方寶劍,使得整個社會的良性運轉(zhuǎn)有了最基本的法律基準和道德標尺。
這里,民法是市民社會基本法的性質(zhì)不言而喻。
第三,民法以保證市民社會的自主自立為基本任務(wù)。
市民社會與國家之間要實現(xiàn)一種良性的互動,就必須有相應(yīng)的法律作為制約機制。
憲法、行政法是規(guī)范公權(quán)力合理運作的基本法律體系,而民法則是市民社會自我協(xié)調(diào)發(fā)展的基礎(chǔ)性法律。
市民社會賦予了每個人以充分的平等、自由,鼓勵其進行交易、創(chuàng)造,不僅使每個市民都以飽滿的激情進行生產(chǎn)、生活,而且也劃定了國家權(quán)力界限,從而在一個相對寬松的外部環(huán)境下,實現(xiàn)了市民社會的自我管理和自主發(fā)展,這就充分體現(xiàn)了民法的基礎(chǔ)性地位。
第四,民法以實現(xiàn)個人和社會的全面、協(xié)調(diào)發(fā)展為最終目的。
市民社會是一個私人利益的存在,政治色彩被淡化了,作為理性的個人,追求自己的生活質(zhì)量和個人的最大幸福便成了他們的基本目標。
每個個人的發(fā)展就實現(xiàn)了社會的發(fā)展。
民法正是以實現(xiàn)這些目的為其存在價值的。
人文主義孕育出來的民法從其誕生之日起就是個人權(quán)利的保護神。
民法高舉意思自治的大旗,給了個人以充足的自由空間去行使自己的合法權(quán)利,追求自己的幸福。
只有自己才知道自己最需要什么,只有自己才知道自己如何才會幸福。
在民法慈母般的眼神中,每個人都有平等地追求個人幸福的自由,他可以盡己之所能去進行實踐、活動,從而激發(fā)了人們的最大潛能,整個社會也會水漲船高地向前發(fā)展,最終達到個人與社會的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。
意思自治是民法的精髓,是市民社會發(fā)展的不竭動力。
因此,民法是市民社會的基本法。
三、確立民法是市民社會的基本法的意義
確立民法是市民社會的基本法,在建設(shè)社會主義強國的今天具有非凡的意義。
首先,確立民法是市民社會的基本法是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必要條件。
改革開放二十多年來,中國的經(jīng)濟勢力和綜合國力的增長舉世震驚,而這一切都要歸功于市場經(jīng)濟為中國肌體注入了活力。
確立民法是市民社會的基本法,實際上就是要用法律規(guī)范確立市場經(jīng)濟的不可動搖的地位。
只有民法被普遍適用,民法精神深入人心,市場經(jīng)濟才會保持穩(wěn)定快速的發(fā)展。
確立民法是市民社會的基本法,就劃分了公法與私法,從而實現(xiàn)了市民社會與國家之間的良性互動。
憲法、行政法規(guī)范公權(quán)力的運作,保證了現(xiàn)代社會中政治權(quán)力的恰當配置。
而民法作為規(guī)范私人事務(wù)和利益的私法,從市民社會內(nèi)部賦予了人民的各項權(quán)利和自由,為市民社會的充分發(fā)展提供了必要的法律保障。
這樣,公法和私法各就其位,各司其職,實現(xiàn)了市民社會與國家的良性互動。
確立民法是市民社會的基本法,才能實現(xiàn)私法自治,從而實現(xiàn)市民社會的自立自治。
確立了民法是市民社會的基本法,實際上就是以人為本,讓每個人都成為自己的主人,這樣的社會秩序就是一個讓每個人都自立自強,而整個社會也就是一個高度自立的社會實體,那么市民社會的自治便是順理成章的了,這種社會就是我們所追求的和諧社會。
最后,確立民法是市民社會基本法,才能實現(xiàn)社會主義法治國家的宏偉目標。
對于中國這樣一個傳統(tǒng)深厚的過國度,法治觀念的培育倍感漫長。
確立民法是市民社會基本法,就給每個人的身體里注入了權(quán)利和法制的基因。
一個法治昌明的國家必然是一個民法發(fā)達的國家,一個國家民法的發(fā)展和適用程度基本可以反映該國的法治水平。
建設(shè)中國的法治社會,我們就從民法開始。
法律畢業(yè)生論文篇2
我國自治條例立法問題
摘要：我國自治條例在文本結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)容、執(zhí)行監(jiān)督及立法方面存在缺陷，為民族自治制度的完善及發(fā)展，需要對我國自治條例立法存在的問題進行完善。
關(guān)鍵字：自治條例 立法 問題 完善
我國自治條例立法存在的問題主要包括文本結(jié)構(gòu)存在的缺陷、文本規(guī)范內(nèi)容存在的缺陷、自治條例執(zhí)行情況監(jiān)督的缺失、自治條例立法上的缺陷。
一、文本結(jié)構(gòu)存在的缺陷
文本結(jié)構(gòu)存在的缺陷主要有：文本結(jié)構(gòu)摹仿《民族區(qū)域自治法》的樣式，沒有獨創(chuàng)性;及文本結(jié)構(gòu)設(shè)計相關(guān)內(nèi)容存在的缺陷。
具體來說：
自治州自治條例文本結(jié)構(gòu)設(shè)計的基本邏輯思路“總則――自治機關(guān)――審判與檢察機關(guān)――經(jīng)濟建設(shè)――財政管理――科教文衛(wèi)――民族關(guān)系――附則”，是對《民族區(qū)域自治法》樣式的模仿，沒有獨創(chuàng)性。
此外，依據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定，自治州人民代表大會與自治州的人民政府是自治州自治機關(guān);自治州的人民法院和人民檢察院是自治州的審判機關(guān)和檢察機關(guān);將自治機關(guān)與人民法院和人民檢察院列為一章，是不妥的。
二、文本規(guī)范內(nèi)容缺陷
文本規(guī)范內(nèi)容缺陷主要有：宣示性規(guī)范多、重復(fù)立法現(xiàn)象嚴重、立法意圖不明確并且不具有操作性、保障兩個共同自治民族公民平等權(quán)措施的缺失、越權(quán)立法和違反上位法。
(一)宣示性規(guī)范多
二十五件自治州自治條例設(shè)計的總則條款中從第四條開始，大多是宣示性的規(guī)范，而且內(nèi)容基本上與民族域自治法相同，只是表述上有文字上有異，內(nèi)容上沒有本質(zhì)的區(qū)別。
以《延邊朝鮮族自治州治條例》第八條和《文山壯族苗族自治州自治條例》第五條的規(guī)定為例來說，條款主要規(guī)范了兩大內(nèi)容：一是言示性規(guī)范，直接來源于《民族區(qū)域自治法》序言的有關(guān)規(guī)定;二是規(guī)定了自治州的自治機關(guān)對國家所應(yīng)承擔的義務(wù)，義務(wù)內(nèi)容來源于民族區(qū)域自治法第五條和第七條的規(guī)定。
(二)重復(fù)立法現(xiàn)象嚴重
重復(fù)立法具體表現(xiàn)在兩方面，一是與上位法重復(fù)，照抄照搬上位法的有關(guān)內(nèi)容，如：二十五件自治條例有關(guān)公民權(quán)利的條款內(nèi)容源自于《民族區(qū)域自治法》總則第九條、第十條和第十一條的規(guī)定;二是自治州自治條例在相互重復(fù)，如：自治州自治條例語言文字方面的規(guī)定，主要包括自治機關(guān)保障各民族族使用和發(fā)展本民族語言文字權(quán)及各民族享有使用和發(fā)展本民族語言文字權(quán)。
治州自治條例相互照抄照搬，內(nèi)容完全一致，只是分設(shè)在不同的條款中。
(三)立法意圖不明確并且不具有操作性
具體表現(xiàn)在：(1)對上級國家機關(guān)的決議、決定、命令和指示，可以依法變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行的問題;(2)干部、專業(yè)人員和工人隊伍建設(shè)的有關(guān)條款，規(guī)定的內(nèi)容非常原則，立法語言非常模糊;(3)關(guān)于民族關(guān)系問題，未解決主體、內(nèi)涵、性質(zhì)及出現(xiàn)沖突和矛盾時如何處理的問題;(4)附則中的有關(guān)條款只有文本意義，沒有操作性。
在法規(guī)體系中，《憲法》是國家的根本大法，具有最高的法律效力，而自治州自治條例處于法律的底端，主要應(yīng)解決操作性的悶題而不是再授權(quán)。
但自治州自治條例大都在附則中授權(quán)自治州政府制定實施辦法。
這種立法技術(shù)只有文本章義，達不到立法的最初目的。
(四)保障兩個共同自治民族公民平等權(quán)措施的缺失
在我國的三十自治州中有二十個是單一民族實行區(qū)域自治，還有十個是兩個民族共同實行區(qū)域自治。
二個民族共同實行區(qū)域自的自治州，關(guān)于自治州州長自治條例中的規(guī)定一般為兩個實行區(qū)域自治的民族的公民都有資格擔任州長，可一屆任期內(nèi)只能產(chǎn)生一名州長，兩個民族公民的州長資格如何確定，自治州自治條例沒有作出規(guī)定。
(五)越權(quán)立法和違反上位法
(1)自治州人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定的問題。
首先，關(guān)于主任人選問題，憲法和民族區(qū)域自治法都作了選擇性的規(guī)定，即實行區(qū)域自治的民族的公民可以擔任主任或者副主任。
然而，延邊朝鮮族自治州自治條例第十二條規(guī)定：自治州人大常務(wù)委員會主任由朝鮮族公民擔任。
這樣對主任人選作排他性的規(guī)定，顯然違反憲法規(guī)定，與其上位法《民族區(qū)域自治法》相抵觸。
其次，組織法只是對自治州人民代表大會常務(wù)委員會組成名額作了明確規(guī)定，沒有對常務(wù)委員會的組成人員的民族身份作限制，也沒有比例性規(guī)定，具體組成情況視選舉來決定。
目前全國人大會對這些規(guī)定也沒有作出擴容性解釋。
而大多數(shù)自治州自治條例對自治州人民代表大會常務(wù)委員會組成人員名額作出了限制性規(guī)定。
(2)越權(quán)規(guī)范了政府組成部門和下級政權(quán)機關(guān)的組成。
(3)越權(quán)規(guī)范上級國家機關(guān)的行為，具體表現(xiàn)在財政轉(zhuǎn)移支付方面。
《楚雄舞族自治州自治條例》第四十五條：自治機關(guān)享受上級財政對自治州計算一般性轉(zhuǎn)移支付系數(shù)，比一般地區(qū)高五個百分點的照顧。
三、自治條例執(zhí)行情況監(jiān)督的缺失
自治條例沒有規(guī)定對自治條例的執(zhí)行情況進行監(jiān)督，包括監(jiān)督主體、監(jiān)督對象與內(nèi)容、監(jiān)督的方式與手段、監(jiān)督程序及監(jiān)督法律后果等，也沒有關(guān)于違法或不適當執(zhí)行自治條例的法律責任追究制度及有關(guān)組織或者個人對于自治條例實施中出現(xiàn)的違法情況獲得救濟的法律途徑的規(guī)定，現(xiàn)有的自治條例的立法狀況使自治條例很多內(nèi)容形同虛設(shè)，得不到有效的貫徹實施。
四、自治條例立法上的缺陷
自治條例立法解釋提議主體缺乏明確規(guī)定，極大地制約了自治條例完善程序的啟動，且自治條例立法解釋的監(jiān)督缺乏明確規(guī)定。
而自治條例修改程序方面的不足，主要是自治條例修正的啟動主體缺少法律規(guī)范;自治條例立法修正案的公開和主持機構(gòu)不明確。
五、我國自治條例立法的完善
針對以上分析，我國自治條例立法在文本結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)容、執(zhí)行監(jiān)督及立法方面尚需完善，應(yīng)修正文本結(jié)構(gòu);以切實維護民族自治公民利益出發(fā)制定條例，避免空喊口號、重復(fù)立法、越權(quán)立法及違反上位法，設(shè)立維護民族自治公民利益的可操作措施;加強對自治條例執(zhí)行情況的監(jiān)督;完善自治條例立法解釋及修正的程序。
參考文獻：
[1]黃元姍：《民族區(qū)域自治制度的發(fā)展與完善――以自治州自治條例為分析對象》，2012年華中師范大學(xué)博士學(xué)位論文。
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[3]楊道波：《中國民族自治地方自治條例立法研究》，2007年中央民族大學(xué)博士學(xué)位論文。