大專法律方面畢業(yè)論文發(fā)表

　　法律規(guī)定國家制度和社會制度最基本的原則，公民基本權(quán)利和義務(wù)，國家機(jī)構(gòu)的組織及其活動的原則等。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于大專法律方面畢業(yè)論文發(fā)表的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　大專法律方面畢業(yè)論文發(fā)表篇1

　　淺論法律中的語言游戲與權(quán)力分配

　　既然是對社會資源進(jìn)行合理配置的一種手段,那么表達(dá)法律的語言就是實現(xiàn)這一目標(biāo)的工具。立法者通過語言,確立了社會資源的分配原則,而語言所表征的分配方式本身,證明著規(guī)范的正當(dāng)性。但是,立法者通過語言對社會權(quán)力所做的分配不可能終局性地完成,這一任務(wù)必須向后延伸到司法過程中。司法者通過對個案中具體權(quán)利的決斷與平衡,將立法者對社會權(quán)力所做的初次分配現(xiàn)實化、具體化、個別化。所以說,法之正義是由立法者和司法者共同締造的,在立法者和司法者那里,語言本身都是一種權(quán)力。

　　語言表達(dá)了法律,而法律是與權(quán)力密切相關(guān)的事物,這意味著,語言一旦進(jìn)入法律,它必與權(quán)力發(fā)生某種關(guān)聯(lián)。正如德國法哲學(xué)家h.殷科的觀察:“在實在法方面,法的制度與一種現(xiàn)存的、保證它適用的、社會的權(quán)力相結(jié)合在一起。”并且他認(rèn)為,對于形式的法律淵源的理論,“的制度或者實際的權(quán)力狀況是決定性的”。按照馬克思主義的觀點,法律人的實踐活動,它是建立在一定關(guān)系之上的權(quán)力關(guān)系的反映。實踐活動最本質(zhì)的維度是政治維度,而政治維度的核心則是無所不在的權(quán)力。只要我們考察的是人的真實的實踐活動,就會發(fā)現(xiàn),這一活動通常是在統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者、權(quán)力和話語的互動關(guān)系中展開的。

　　因此,俞吾金教授認(rèn)為,馬克思以實踐為基礎(chǔ)的詮釋學(xué)思想實質(zhì)上是一種權(quán)力詮釋學(xué),馬克思告訴我們,一切理解和解釋活動本質(zhì)上都是一種實踐態(tài)度,都從屬于一定的政治維度,或者說,一切詮釋學(xué)都是政治詮釋學(xué)。如果我們不是抽象地談?wù)撊说睦斫饣顒雍徒忉尰顒?就會發(fā)現(xiàn),它們總是在政治意識(或無意識)和權(quán)力磁場的背景下展開的。統(tǒng)治階級的思想在每一個時代都是占統(tǒng)治地位的思想,因此,人們的理解和解釋活動并不是隨心所欲的,而是在一個統(tǒng)治階級給定的“權(quán)力的磁場”中進(jìn)行的。

　　統(tǒng)治者不僅作為思想的生產(chǎn)者而進(jìn)行統(tǒng)治,而且以自己的方式調(diào)節(jié)著自己時代的思想的生產(chǎn)和分配。我們只能在統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者、權(quán)力和話語的互動關(guān)系中來理解一切詮釋活動。“社會生活在本質(zhì)上是實踐的”,而語言交往行為乃是整個社會實踐不可分離、不可缺少的組成部分,離開了語言行為,人類當(dāng)今絕大部分實踐活動是無法進(jìn)行的。因此,要認(rèn)識法律這一理性化的人造之物,語言緯度和政治緯度幾乎同樣重要。

　　現(xiàn)代法治觀念,是建立在西方理性主義和自由民主精神的基礎(chǔ)之上的。西方的理性主義,由兩種精神相互辯證地纏繞而構(gòu)成的,這就是自古希臘以來的“邏各斯(logos)精神”和“努斯(nous)精神”,前者發(fā)展為西方理性主義中的邏輯精神,后者發(fā)展為西方理性主義中的超越精神或自由精神。“邏各斯”在希臘語中本是“話語”的意思,后轉(zhuǎn)化為規(guī)律、命運、分寸、公式之意,并發(fā)展出“邏輯”一詞,這是作為普遍的規(guī)范、法則的理性:“努斯”本是“靈魂”的意思,但不是低級的靈魂,而是高級的、完全超越感性和物質(zhì)性的靈魂,即“理性靈魂”(又直接譯作“理性”),這是作為個體精神向上超越的精神能力的理性。鄧曉芒教授在其著作中,把這兩種精神稱之為(以辯證法為代表的)西方理性精神的“語言學(xué)起源”和“生存論起源”,并認(rèn)為:這兩種理性看似對立,因為要超越就要打破既定規(guī)范的束縛,而要制定規(guī)范就不能隨時逾越;

　　但它們又是相輔相成的,因為一切普遍規(guī)范都是由于。心靈超越了具體事物上升到一個更高的精神層次的結(jié)果,而個體精神的一切超越雖然都是為了否定低層次的規(guī)范以提升到更高層次的規(guī)范,達(dá)到更大或更純粹的普遍性,但它又只有借助于更高層次的規(guī)范作為手段、工具和跳板才能實現(xiàn)這種飛躍。因此,西方理性主義傳統(tǒng)既承認(rèn)邏輯法規(guī)的神圣性,又鼓吹自由的否定精神的原創(chuàng)性。相應(yīng)地,西方的法治理念中,也就既包含了對法律外在形式的信仰,又容納了司法能動主義對實質(zhì)正義的追求;既有對法律語言之確定性的忠誠,又有對司法行為之靈活性的期待。這兩種適相反對的理性精神,與其說是反映了人們對于法律的復(fù)雜心態(tài),還

　　不如說是恰恰反映了現(xiàn)代法治追尋正義的制度設(shè)計之精妙?？梢钥隙ǖ卣f,正是由于上述兩種理性精神的存在,才使得二十世紀(jì)的西方法律理論很快沖破了概念法學(xué)、嚴(yán)格規(guī)則主義的樊籬,并一再地成功抵制了法律虛無主義對理性精神的懷疑。

　　大專法律方面畢業(yè)論文發(fā)表篇2

　　淺談法院調(diào)查取證制度之辯證分析

　　摘要 我國民事訴訟法中的法院調(diào)查取證制度備受爭議。本文從民事訴訟模式的職權(quán)主義和司法能動性兩個語境對其由來進(jìn)行了分析，認(rèn)為對程序性事項和涉及實體權(quán)利義務(wù)的證據(jù)收集應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待，并對現(xiàn)有的制度提出修改和完善的建議。

　　關(guān)鍵詞 調(diào)查取證 裁判 調(diào)查令狀

　　在民事訴訟中，當(dāng)事人申請法院進(jìn)行調(diào)查取證現(xiàn)象屢見不鮮。其中涉及的被調(diào)查對象包括對方當(dāng)事人、第三人以及國家機(jī)關(guān)或其他單位。而在審理中，又不僅僅限于以上這幾種類型。往往是“當(dāng)事人動動嘴，法官跑斷腿”。再加上法院依職權(quán)，或者依“私心”、“情面”、“金錢”進(jìn)行的主動調(diào)查取證，法官真正是要“跑斷腿”。既然如此，法院調(diào)查取證制度還有必要存在嗎?

　　目前，我國的法院調(diào)查取證制度受到諸多責(zé)難：引起司法不公、滋生司法腐敗、使得雙方當(dāng)事人利益失衡，違反法官中立原則。在某些案件中，尤其是在可調(diào)查可不調(diào)查的情形下，容易被無良法官利用。但不能夠因為存在“個案”，即將該項制度徹底否定。如果能找到改良的路徑，去偽存真，法院調(diào)查取證制度仍然應(yīng)當(dāng)保留。”

　　一、制度緣起：由來已久，根深蒂固

　　(一)職權(quán)主義語境分析

　　按照民事證據(jù)調(diào)查程序主導(dǎo)的主體不同，民事證據(jù)調(diào)查程序可以分為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義。大陸法系國家或地區(qū)多采用職權(quán)主義。這種訴訟模式的特點是：法官在民事訴訟中具有較高的主動性和積極性，法官承擔(dān)著重要的職能，積極主動發(fā)現(xiàn)案件真相，訴訟程序，以法官對案件的調(diào)查為主線進(jìn)行。雖然當(dāng)事人在訴訟程序中訴訟權(quán)利和義務(wù)是平等的，但受到法官的諸多控制。在訴訟中，法官擁有比當(dāng)事人更多、更廣泛、更全面的職權(quán)或者干預(yù)權(quán)。

　　職權(quán)干預(yù)體制存在的一個重要理由是發(fā)現(xiàn)案件的真實。司法裁判必須建立在事實真實的基礎(chǔ)上，因此法院主動借助公權(quán)力并查明案件事實，并且不需要受當(dāng)事人意志的影響和控制，原因在于當(dāng)事人總有“一己私利”，當(dāng)事人會只提出有利事實，掩蓋不利事實。正是基于這種理念和認(rèn)識，我國的民事訴訟法強(qiáng)調(diào)了法院的證據(jù)收集調(diào)查職權(quán)。英美法系將民事訴訟視為當(dāng)事人之間的競技，而大陸法系強(qiáng)調(diào)的是利用國家的司法權(quán)及資源來解決糾紛。故雖然大陸法系也采納當(dāng)事人辯論主義，但實際上沒有貫徹到調(diào)查取證的領(lǐng)域。

　　(二)司法能動語境分析

　　所謂司法能動性就是“一種司法哲學(xué)觀，是法官在司法過程中采取的一種靈活方法，秉承一定的法律價值，遵循一定法律規(guī)則，創(chuàng)造性地適用法律，理性地作出判斷，從而不斷地推動社會政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化等的變革和發(fā)展”。法院調(diào)查取證作為司法能動性的一個具體體現(xiàn)，經(jīng)歷了由強(qiáng)到弱的過程。我國的民事證據(jù)調(diào)查程序，也經(jīng)歷了超職權(quán)主義模式、職權(quán)主義模式、職權(quán)主義和當(dāng)事人主義相結(jié)合的模式演變過程，法院調(diào)查取證權(quán)力不斷的受到限制，進(jìn)一步被細(xì)化。

　　二、現(xiàn)實困境：或存或廢，各執(zhí)一詞

　　法院調(diào)查取證制度存廢之爭由來已久，眾說紛紜。

　　(一)存在即合理

　　1.我國傳統(tǒng)文化的積淀和影響。如果僅僅為了適應(yīng)潮流，忽視法院調(diào)查取證制度在我國的悠久歷史，忽然“從一個極端走到另一個極端”的做法并不符合事物發(fā)展的基本規(guī)律。并且，不但會在實踐中給法官和當(dāng)事人造成困擾和不適應(yīng)。同時，當(dāng)事人因為客觀舉證能力有限和“官本位”思想殘留，內(nèi)心還是希望法院能夠給予取證幫助。

　　2.司法裁判正確性的要求。正確的裁判結(jié)果必須以正確的事實認(rèn)定為前提和基礎(chǔ)，而訴訟本身的對抗性也就決定了當(dāng)事人肯定會隱瞞甚至歪曲不利事實。因此，法院調(diào)查取證是民事訴訟中作出正確裁判的要求。

　　3.當(dāng)事人取證能力受制約。我國相關(guān)律師制度很大程度上制約了當(dāng)事人調(diào)查取證的能力。此外，在某些特殊的情況下，某些證據(jù)如國家保密檔案、涉及他人隱私的證據(jù)，如果依靠當(dāng)事人是無法獲得的，但在沒有完善的信用體制之前不可能任由當(dāng)事人自行取證。這就決定了法院在當(dāng)事人無法獲得這些證據(jù)時應(yīng)該由法院進(jìn)行必要的調(diào)查取證。

　　(二)廢除正當(dāng)時

　　1.打破利益平衡，破壞居中地位。法院主動調(diào)查、收集證據(jù)，屬于干預(yù)過度，偏離了裁判者的中立立場和地位，也會導(dǎo)致當(dāng)事人之間力量失衡，當(dāng)事人和社會公眾因此有充分的理由去懷疑司法公平;也就是說，即使法院調(diào)查取證在實體上并不一定會導(dǎo)致審判不公平，但卻因為這種程序設(shè)計導(dǎo)致產(chǎn)生審判不公的可能性。

　　2.擾亂自由心證，導(dǎo)致審判不公。法院依職權(quán)調(diào)查、收集證據(jù)，很容易使法官對自己調(diào)查收集取得的證據(jù)先入為主，產(chǎn)生情感上的偏向。對當(dāng)事人所提供證據(jù)之符合自我認(rèn)知的過度放大。對不符合的則予以輕視和忽略。廢除民事訴訟的法院調(diào)查取證制度，符合當(dāng)今司法體制改革的世界大趨勢。

　　3.滋生司法腐敗，損害司法權(quán)威。當(dāng)事人及其代理人由于調(diào)查取證相應(yīng)制度和權(quán)利缺失，法院如果為了一方當(dāng)事人謀取非正當(dāng)利益，也有可能會主動進(jìn)行調(diào)查取證。同時，如果一方在遇到取證困難時請求法院進(jìn)行調(diào)查取證，但如果法院為了維護(hù)另一方當(dāng)事人的非正當(dāng)利益，也很有可能不予準(zhǔn)許和處理。因此，調(diào)查取證職權(quán)的設(shè)定極有可能損害民事上審判的實質(zhì)正義。從長遠(yuǎn)的影響來看，無疑會嚴(yán)重?fù)p害司法的權(quán)威性。

　　(三)改良最穩(wěn)妥

　　“法律的目的，是也應(yīng)當(dāng)是，在最大可能的程度上，實現(xiàn)最可能多的人的幸福。”(邊沁)，現(xiàn)代程序法理念所崇尚的程序正義需要通過審判權(quán)對訴權(quán)及作為訴權(quán)外觀的訴訟權(quán)利的保障而實現(xiàn)的。權(quán)利始終是民事訴訟舞臺上最受矚目的主角;而權(quán)力，“從訴訟的一開始，就注定要甘當(dāng)默默無聞的配角”，但甘當(dāng)配角并不是說不起任何作用，即使是在當(dāng)事人主義訴訟模式下，西方國家的民事訴訟理論和實踐仍然把發(fā)現(xiàn)真實作為民事訴訟的目的。因此，具體制度并沒有孰優(yōu)孰劣，只有能夠接近真實，才有可能達(dá)到法律所追求的實質(zhì)正義。不能因為法院調(diào)查取證有可能出現(xiàn)司法腐敗等情況，則將“孩子與洗澡水一同倒掉”。當(dāng)今社會，民事訴訟當(dāng)事人私權(quán)自治的理念深入人心。當(dāng)事人主義成為了現(xiàn)代民事訴訟制度的基本特征。但另一方面，無限接近案件真實，提高法官對訴訟程序的掌握和控制，也是民事訴訟制度改革的大勢所趨。單一訴訟理念，在現(xiàn)代民事訴訟制度中已很難立足，當(dāng)事人主義與法官職權(quán)主義在逐漸融合，在二者之間尋找平衡點。

　　三、改良之道：當(dāng)強(qiáng)則強(qiáng)，該弱則弱

　　弱化法院證據(jù)收集的職權(quán)性與主動性，民事訴訟中證據(jù)應(yīng)主要來源于當(dāng)事人及其訴訟代理人的舉證活動，這也是民事訴訟價值要求的理性選擇。我國應(yīng)當(dāng)參照日本民事訴訟法改革的思路，對于調(diào)查取證方面，在充分提高當(dāng)事人的取證能力、激發(fā)當(dāng)事人的舉證意識的基礎(chǔ)上，法院調(diào)查取證的制度優(yōu)越性得到謙抑性的發(fā)揮，對我國的法院調(diào)查取證制度進(jìn)行改良。

　　(一)強(qiáng)化程序性事項調(diào)查，弱化實體性證據(jù)收集

　　法院依職權(quán)所進(jìn)行的調(diào)查取證，包括兩種情況：第一種是法院程序控制的事項;第二種是涉及實體權(quán)利義務(wù)的事項。前者如是否屬于法院主管、管轄、有關(guān)人員的回避等，對于這些程序性事項進(jìn)行調(diào)查和查明，是法院應(yīng)有的職權(quán)，否則法院便無法控制訴訟程序的正常和正當(dāng)進(jìn)行。首先，將程序性事項與涉及實體權(quán)利義務(wù)的事項區(qū)分開來，對于前者，仍然應(yīng)該賦予法院以主動收集的權(quán)力，而對于后者，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制在依當(dāng)事人申請的啟動程序進(jìn)行。杜絕法官依照職權(quán)主動進(jìn)行證據(jù)調(diào)查和收集。

　　(二)強(qiáng)化當(dāng)事人取證能力，弱化法院調(diào)查范圍

　　雖然我國法律及司法解釋對于當(dāng)事人的舉證責(zé)任范圍進(jìn)行了明確規(guī)定，但卻沒有相應(yīng)的手段、程序及相關(guān)配套設(shè)施予以保障，這就使得當(dāng)事人的舉證能力相對于責(zé)任而言，尤為力不從心。在出現(xiàn)了以上的情況，當(dāng)事人往往申請法院來進(jìn)行調(diào)查取證，即本應(yīng)由當(dāng)事人自行收集或者提供證據(jù)，由于主觀或者客觀的原因，只能由法院出面進(jìn)行調(diào)查。不但浪費了司法資源，也會導(dǎo)致審判不公。應(yīng)當(dāng)將法院調(diào)查取證的范圍嚴(yán)格限制在當(dāng)事人確實無法取得的證據(jù)的情形?？梢杂闷渌绞教娲∽C的，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不符合申請調(diào)查取證的條件。如到醫(yī)院調(diào)查取證醫(yī)療情況，可以用證人證言形式替代，不應(yīng)允許。

　　(三)強(qiáng)化調(diào)查取證保護(hù)制度，弱化法院主動職權(quán)

　　1.在當(dāng)事人調(diào)查取證上，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化制度措施予以保證。2.在法院調(diào)查取證制度上，應(yīng)該弱化法院的主動性。

　　主要涉及程序事項，由法院主動調(diào)查取證的情況下，應(yīng)當(dāng)向各方當(dāng)事人發(fā)送通知書，明確告知法院主動調(diào)查的事項及范圍等。對于一方當(dāng)事人申請調(diào)查取證的，在法院決定不予進(jìn)行調(diào)查時，現(xiàn)有法律賦予了該方當(dāng)事人以復(fù)議權(quán)，但卻忽視了另一方的權(quán)利。筆者以為，為了防止司法腐敗，防止正義的天平被無故偏向一邊，杜絕法官為一方當(dāng)事人私利調(diào)查的情況，應(yīng)當(dāng)賦予另一方以異議權(quán)。法院同意一方當(dāng)事人調(diào)查取證的申請時，應(yīng)當(dāng)將決定書發(fā)放給另一方當(dāng)事人，同時給予另一方當(dāng)事人一定時間考慮是否提出異議，倘若對方當(dāng)事人有異議的，則可以提出書面異議書，由法院進(jìn)一步審查異議是否成立，異議成立的，應(yīng)當(dāng)撤回該決定書;不成立的，則由法院依據(jù)當(dāng)事人的申請，進(jìn)行調(diào)查取證。

　　民事訴訟中，法院調(diào)查取證制度在我國源遠(yuǎn)流長，經(jīng)歷了歷史和時間的考驗，不斷的進(jìn)行改良，除非有有力證據(jù)能夠證明廢除帶來的更大的司法利益，能夠促使法院輸出更多的公平正義，否則，并不能輕易將其拋棄。隨著時代的發(fā)展，對法院調(diào)查取證制度不斷完善和修改，才是保證審判公正、維護(hù)社會和諧的正道。