法律方面論文范文參考

時(shí)間：2017-07-18 09:49:34 秋梅1032由分享

　　近幾十年來，隨著中國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)等各個(gè)方面的迅速發(fā)展和完善，現(xiàn)代法治建設(shè)也日益健全，法律制度也日益完善。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于法律方面論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　法律方面論文篇1

　　試析完善人民陪審員制度的路徑探索

　　論文摘要現(xiàn)行人民陪審員制度通過吸收普通民眾參與司法，有利于促進(jìn)司法公正，加強(qiáng)司法民主，推進(jìn)法制宣傳教育，對(duì)司法公信力的塑造意義重大。但在我國目前的司法實(shí)踐中，人民陪審員制度塑造司法公信力的價(jià)值并未得到充分實(shí)現(xiàn)。本文認(rèn)為，要解決陪而不審的問題，應(yīng)當(dāng)吸收國外陪審制度的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國實(shí)際對(duì)人民陪審制度進(jìn)行重構(gòu)。

　　論文關(guān)鍵詞陪審制參審制人民陪審員司法公信力

　　近年來，隨著新聞?shì)浾摰淖饔靡约熬W(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，越來越多的刑事案件引起民眾的關(guān)注。因認(rèn)定犯罪事實(shí)及量刑是否合法合理而掀起輿論熱潮的案件頻發(fā)，裁判結(jié)果廣受民眾質(zhì)疑。使得社會(huì)公眾對(duì)司法裁判的信任度不斷降低，司法公信力逐漸下降。

　　除一些確實(shí)審判失當(dāng)?shù)陌讣?，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是多樣的，如公眾對(duì)立法本意及審理程序的不了解，新聞媒體為了追求新聞價(jià)值而做出偏頗的報(bào)道，還有在司法審判過程中法官追求的法律內(nèi)在價(jià)值與民眾的樸素價(jià)值觀的沖突等等。但其中最重要的原因是社會(huì)民眾與專業(yè)化的司法審判之間的缺乏有效的溝通，民眾對(duì)具體的司法行為產(chǎn)生誤解，對(duì)法院做出的判決做出誤讀。從而使群眾產(chǎn)生“信訪不信法”的觀念。

　　我國現(xiàn)行的人民陪審員制度是民眾參與進(jìn)審判活動(dòng)的一項(xiàng)重要訴訟制度，人民法院在審理案件過程中，由法官和人民陪審員組成合議庭在民事、刑事、行政案件中審查案件基本事實(shí)，適用法律，進(jìn)行量刑。人民陪審員是從普通公民中挑選，使普通群眾能夠分享審判權(quán)力、監(jiān)督司法，能達(dá)到疏通民意，提升司法公信力的良好效果。

　　但是目前在審判實(shí)踐中尤其是基層法院，人民陪審制度并未取得其應(yīng)有的效果，由于制度設(shè)計(jì)不合理，司法資源的不充分，司法機(jī)關(guān)對(duì)陪審重視的不重視等等原因，人民陪審制度流于形式，本文從國外主流的兩大陪審制度的比較切入，分析我國目前的人民陪審制度實(shí)施現(xiàn)狀及對(duì)司法公信力的影響，提出建議。www.11665.com以期達(dá)到吸納民意、民主司法、提升司法公信力的目的。

　　一、陪審制與參審制

　　將非專業(yè)化的群眾納入專業(yè)司法審判中產(chǎn)生于古希臘雅典時(shí)期，而近現(xiàn)代法律實(shí)務(wù)中非專業(yè)人員參與審判的依照非專業(yè)人員和職業(yè)法官之間的職責(zé)和互動(dòng)關(guān)系可分為兩種，即狹義的陪審制和參審制。陪審制主要適用于英美法系國家，指在刑事審判中，陪審員決定事實(shí)問題，即決定被告人是否構(gòu)成犯罪。然后由職業(yè)法官?zèng)Q定法律適用及量刑問題等其他法律問題。參審制的主要適用于大陸法系，指在刑事審判中，由參審人員與職業(yè)法官共同決定案件的事實(shí)問題和法律問題。

　　(一)陪審制與參審制的共性

　　確保審判活動(dòng)的公平、公正及由普通人對(duì)普通人進(jìn)行審判并達(dá)成一致是兩種制度的共同追求。公正是司法的終極目標(biāo)，法律的公正分為程序公正和實(shí)體公正，程序公正是指程序的公開、透明、合法，程序公正的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)學(xué)界和實(shí)務(wù)界達(dá)成共識(shí)。但對(duì)個(gè)案實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的實(shí)體公平、公正需要所有人參與到審判中去，但在審判實(shí)踐中不可能對(duì)任何一個(gè)個(gè)案實(shí)現(xiàn)全民參與。由于職業(yè)法官和普通民眾之間接受的教育、所處的環(huán)境存在較大的價(jià)值觀差異，在認(rèn)定事實(shí)的時(shí)候，很難達(dá)成一致。僅僅由職業(yè)法官進(jìn)行審判，將審判精英化，且由于職業(yè)法官長期從事司法審判活動(dòng)，其內(nèi)心已經(jīng)喪失“普通人”的“內(nèi)心確信”，使得普通民眾對(duì)職業(yè)法官的裁判不信任。而由全民民主選舉出代表參加具體的審判活動(dòng)則是解決該問題的最佳選擇。陪審/參審制都是從普通民眾按照標(biāo)準(zhǔn)隨機(jī)選擇出陪審/參審員組成陪審團(tuán)或者與職業(yè)法官組成合議庭，陪審制度與職業(yè)法官并不沖突，不僅不完全取代職業(yè)法官，而且能起到有效補(bǔ)充的效果，既能體現(xiàn)審判民主，又能調(diào)和精英化與大眾化之沖突，從而實(shí)現(xiàn)審判的民主。且陪審/參審制中陪審/參審員作出裁決均是經(jīng)過一致同意或多數(shù)同意，符合相對(duì)公平。

　　(二)陪審制與參審制的差異

　　對(duì)于比較法而言，制度間的差異往往比共性更重要，是制度選擇的重要依據(jù)。陪審制與參審制的差異是多方面的，學(xué)者也依照不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)兩種制度的區(qū)別進(jìn)行過闡述，筆者認(rèn)為該兩種制度的差異主要體現(xiàn)于以下兩個(gè)方面：

　　1.陪審/參審員在案件審理中的地位或職責(zé)

　　如前所述，在陪審制國家中，陪審員與職業(yè)法官相對(duì)獨(dú)立，陪審員負(fù)責(zé)解決事實(shí)問題，即享有事實(shí)認(rèn)定權(quán)利。而職業(yè)法官則負(fù)責(zé)解決法律問題，享有法律使用權(quán)。陪審員與職業(yè)法官互不干涉，相對(duì)獨(dú)立。而在參審制國家中，參審員和職業(yè)法官并未有職責(zé)分工，兩者共同解決事實(shí)和法律問題，同時(shí)具有認(rèn)定事實(shí)和適用法律的權(quán)利，相互之間體現(xiàn)為合作和制約關(guān)系。在陪審制中，陪審員與職業(yè)法官相對(duì)對(duì)立，而在參審制，參審員與職業(yè)法官分享了部分權(quán)力。在這種情況下，參審制中的法官基于專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)勢(shì)，容易在裁判人員中采用說服、暗示等方式將自己的意志擴(kuò)張到參審人員。因此，參審制中職業(yè)法官對(duì)參審人員的影響很大，參審人員并未起到民主審判的作用。陪審制采用并行的二元式的裁判結(jié)構(gòu)和分享性的權(quán)力結(jié)構(gòu)，因此，職業(yè)法官難以對(duì)陪審員形成直接的影響。

　　2.陪審/參審制追求法律效果的差異

　　在陪審制中，并行的二元式裁判結(jié)構(gòu)和分享性權(quán)利結(jié)構(gòu)決定了陪審員的主導(dǎo)地位，因此，陪審員可不受職業(yè)法官的影響自由表達(dá)社會(huì)意志。相反，在參審制中，參審人員與職業(yè)法官共同共同行使權(quán)利往往使職業(yè)法官處于主導(dǎo)地位，相比而言，法庭當(dāng)然更多地體現(xiàn)了國家的意志而民眾民主意志。其次由于陪審制更能承載民主意志，因此，“保障人權(quán)、慎刑寬罰”自然成為陪審團(tuán)審判的主軸。相反，參審制則更多地反映國家意志，因此，參審制審判將更側(cè)重于“打擊犯罪和維護(hù)秩序”的價(jià)值目標(biāo)設(shè)定。我國刑法第一條規(guī)定“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，……”，第二條規(guī)定“中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)……”因此我國現(xiàn)行的人民陪審員制度傾向于大陸法系的規(guī)制。實(shí)際上，我國的人民陪審員制度從以上兩點(diǎn)出發(fā)，實(shí)際上稱為參審制度更為合適。

　　二、我國人民陪審制度的歷史沿革及現(xiàn)狀

　　(一)我國人民陪審制度歷史沿革

　　清末時(shí)期沈家本在自己的著書中提到了許多有關(guān)陪審制度的思想，并且制定了一些具體的做法。但是，在當(dāng)時(shí)我國的各項(xiàng)社會(huì)制度還不健全，社會(huì)法治理念比較落后的情況下，陪審制度只能被“埋葬”。法律是統(tǒng)治階級(jí)的工具，而當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治階級(jí)是少數(shù)剝削壓迫人民群眾的人，陪審制度如果被廣泛應(yīng)用很可能觸及到他們的利益，所以，社會(huì)條件不成熟陪審制度是不可能很好地開展。建國后，我國陪審制度最先是借鑒前蘇聯(lián)的陪審模式，1951年我國頒布的《人民法院暫行組織條例》其中規(guī)定了人民陪審員制度，1954年我國第一部憲法將人民陪審員制度作為其中的一項(xiàng)重要司法內(nèi)容，但在之后的“大躍進(jìn)”特別是““””期間，我國的各項(xiàng)司法制度都遭到了損害，當(dāng)然人民陪審員制度也收到了侵害。1978年，“_”被消滅后，我國開始重新修建各種司法制度，人民陪審制度開始重建。鑒于當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境實(shí)踐效果并不理想，1982年《憲法》并沒有規(guī)定人民陪審員制度。隨著新中國法制化建設(shè)的推進(jìn)，體現(xiàn)社會(huì)主義民主政治、公正權(quán)威的司法制度要求必須建立人民陪審員制度，因?yàn)橛腥嗣衽銓弳T參加的審判制度保持了司法同人民群眾的密切聯(lián)系，更好的詮釋了司法“解民憂、排民難、維民權(quán)、保民安”的特征。之后，我國開始醞釀人民陪審員制度，而由最高人民法院向全國人大常務(wù)委員會(huì)提交的《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定(草案)》標(biāo)志著即將進(jìn)入立法程序。后通過審議、醞釀，2004年8月28日全國人大會(huì)通過《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》，2005年5月1日開始正式實(shí)施。至此，我國人民陪審員制度開始真正進(jìn)入運(yùn)行狀態(tài)。我國的人民陪審員是由法定程序產(chǎn)生，代表人民群眾在人民法院參加合議庭審判活動(dòng)的人員。人民陪審員是人民群眾參加國家管理行使審判權(quán)，對(duì)審判工作進(jìn)行監(jiān)督的重要體現(xiàn)。人民陪審員依法參加人民法院的審判活動(dòng)并與法官享有同等的權(quán)利。人民陪審員是“不穿制服的法官”，與人民法官享有相同的權(quán)利?！度珖舜髸?huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》第4條規(guī)定了人民陪員的選任條件，包括擁護(hù)中華人民共和國憲法，年齡在23周歲以上，品行良好，身體健康，學(xué)歷一般要求在?？埔陨?。人民陪審員制度成為了我國的一項(xiàng)重要訴訟制度。它是人民法院在審判案件過程中由人民陪審員參加組成合議庭進(jìn)行案件審判的制度，主要是國家審判機(jī)關(guān)吸收普通民眾參與案件審理，提出自己的樸素觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)，從而更加促進(jìn)司法機(jī)關(guān)公正辦案、廉潔辦案、民主辦案的一項(xiàng)制度。

　　(二)我國陪審制度的現(xiàn)狀

　　2005年5月1日《全國人大會(huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》正式施行，經(jīng)過選任的人民陪審員陸續(xù)走上了履職崗位。人民陪審員制度在審判實(shí)踐中發(fā)揮了維護(hù)社會(huì)公平正義，化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，監(jiān)督司法活動(dòng)等方面都發(fā)揮了積極的作用。隨著制度的完善及社會(huì)的發(fā)展，陪審的案件數(shù)量越來越多，陪審的案件范圍也越來越廣。《全國人大會(huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》規(guī)定了人民陪審員制度可以適用的范圍。第一審刑事、民事、行政案件除適用簡(jiǎn)易程序和法律另有規(guī)定的除外，社會(huì)影響較大的案件以及特定當(dāng)事人申請(qǐng)由人民陪審員參加審判的案件都可以適用人民陪審員制度。在審判實(shí)踐中，該規(guī)定從形式上基本得以實(shí)行。但是在實(shí)際操作中一些法院“陪而不審”“審而不議”“議而不判”等現(xiàn)象依然存在。

　　1.遴選制度不完善

　　《全國人大會(huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》中規(guī)定了人民陪審員的選任條件，包括擁護(hù)中華人民共和國憲法，年齡在23周歲以上，品行良好，身體健康，學(xué)歷一般要求在?？埔陨?。筆者認(rèn)為上述規(guī)定背離了人民陪審員參加庭審的真正目的，根據(jù)陪審制度的核心價(jià)值，人民陪審員應(yīng)當(dāng)從擁有政治權(quán)利即選舉權(quán)的民眾中隨機(jī)選擇。實(shí)踐中基層法院一般會(huì)挑選人大代表、基層群眾自治組織領(lǐng)導(dǎo)、離退休干部等。無法把人民陪審員的人民性即“普通人”的特質(zhì)反應(yīng)出來，這種陪審員無法起到監(jiān)督司法的作用，容易成為陪襯。全國人大會(huì)出臺(tái)的《決定》，其中規(guī)定了人民陪審員的選任程序，即由基層組織推薦或本人申請(qǐng)，經(jīng)相關(guān)部門審查后由基層法院院長提出人選并提請(qǐng)同級(jí)人大會(huì)任命。在這種情況下選任出的陪審員固定化，職業(yè)化。無法真正的使更多的普通民眾參與到司法審判中來，陪審員的意見根本不能代表民意。

　　2.陪審員缺乏話語權(quán)

　　現(xiàn)行法律法規(guī)并未明確規(guī)定人民陪審員的地位和職責(zé)，導(dǎo)致目前我國人民陪審員與職業(yè)法官之間分工不明確。英美法系國家的陪審員僅對(duì)案件事實(shí)部分具有發(fā)言權(quán)，具體法律適用仍由職業(yè)法官來依照法律規(guī)定實(shí)施。大陸法系國家的陪審員與職業(yè)法官分享權(quán)利，即對(duì)案件事實(shí)部分和法律部分都具有發(fā)言權(quán)。從現(xiàn)行的制度來看，我國的人民陪審員制度賦予了陪審員較大的權(quán)利，陪審員既能夠?qū)Π讣聦?shí)提出異議，也能夠就法律適用表達(dá)意見，接近大陸法系。但是實(shí)施中發(fā)現(xiàn)問題如下：首先，法律業(yè)務(wù)知識(shí)的匱乏導(dǎo)致陪審員話語權(quán)“份量不足”。法庭審判借助的工具主要是法律知識(shí)，法律知識(shí)比較系統(tǒng)和專業(yè)，若不經(jīng)過系統(tǒng)的學(xué)習(xí)和研究，很難對(duì)法律做到熟知和運(yùn)用，其他專業(yè)領(lǐng)域的人民陪審員在各自領(lǐng)域可以說比較精通，但在法律知識(shí)方面還有所欠缺。這樣的后果就是人民陪審員在庭審上只能“陪而不審”，即便對(duì)法庭中專業(yè)性問題發(fā)言，也很難得到專業(yè)法官的肯定和認(rèn)可。一些基層法院甚至由職業(yè)法官擬定問題由陪審員進(jìn)行發(fā)問。其次，人民陪審員的經(jīng)費(fèi)保障不足。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，陪審員的補(bǔ)貼及誤工費(fèi)由法院實(shí)際發(fā)放，也由法院組織法律業(yè)務(wù)知識(shí)的培訓(xùn)。在這種情況下下，經(jīng)濟(jì)上的劣勢(shì)導(dǎo)致人民陪審員變成了形式上的陪審，無法產(chǎn)生實(shí)體上的公正。

　　三、人民陪審員制度的重構(gòu)

　　(一)遴選

　　陪審員的遴選程序同樣與陪審制的有效運(yùn)作息息相關(guān)。為保證陪審員的遴選民主與公平，筆者建議采用隨機(jī)抽取的方式。并且分三個(gè)層次第一，確立陪審員大名單。人民陪審員應(yīng)當(dāng)大眾化、普通化，本人具有普通人應(yīng)然具有的理解能力即可。同時(shí)應(yīng)當(dāng)具有一定的社會(huì)閱歷，對(duì)事物擁有成熟的判斷。筆者建議年滿二十二周歲，具有初中以上學(xué)歷并具有政治權(quán)利的公民均可擔(dān)任人民陪審員。為保障陪審員可獨(dú)立、有效行使職權(quán)，立法部門、行政部門及司法部門的常設(shè)工作人員不應(yīng)成為人民陪審員。每年度由各省將上述具備資格的人員名單錄入數(shù)據(jù)庫，各地級(jí)市的中級(jí)法院和基層法院根據(jù)自己行政轄區(qū)內(nèi)的陪審員的子數(shù)據(jù)庫確定大名單之后，由法院每月隨機(jī)選取數(shù)名候選人，并提前告知，其所在單位應(yīng)當(dāng)給予充分的時(shí)間以配合法庭審判活動(dòng)。第二，個(gè)案陪審團(tuán)的確定。為了兼顧司法公平及節(jié)約司法資源，陪審團(tuán)的規(guī)模也應(yīng)根據(jù)案件的具體情況分三級(jí)。在刑事案件中，法官經(jīng)過預(yù)審認(rèn)為可能判處主刑中的管制、拘役、三年以下有期徒刑或者單獨(dú)處以附加刑的，可不適用陪審制度，法官直接裁決即可。如果可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的應(yīng)召集陪審團(tuán)。陪審團(tuán)可以分為大陪審團(tuán)和小陪審團(tuán)。大陪審團(tuán)應(yīng)為12人至15人，適用于可能處死刑、無期徒刑的案件，小陪審團(tuán)5至7人，適用于其余案件。陪審團(tuán)從每月候選名單中隨機(jī)抽取，于開庭之前告知。

　　(二)法律責(zé)任

　　陪審是公民行使司法審判權(quán)的權(quán)利，同時(shí)也是義務(wù)。如果行使權(quán)利不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的后果。陪審員無正當(dāng)理由，拒絕參加審判活動(dòng)，影響審判工作正常進(jìn)行的;被選任陪審員的公民故意向相關(guān)人員作出虛假陳述以逃避履行該義務(wù)的;陪審員明知其不符合條件或沒有資格而參加陪審團(tuán)審判的應(yīng)公示并處以罰金喪失陪審員資格。陪審員違反與審判工作有關(guān)的法律及相關(guān)規(guī)定，徇私舞弊，造成錯(cuò)誤裁判或者其他嚴(yán)重后果并構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

　　陪審義務(wù)應(yīng)對(duì)以下有特殊情況的公民豁免。七十周歲以上的公民;在最近兩年內(nèi)擔(dān)任過陪審員(參審員)的公民;存在其它重要事由(如家庭負(fù)擔(dān)過重、生病、因公出國等)經(jīng)基層法院認(rèn)定為有效的公民。

　　(三)配套制度

　　1.法院的指引制度

　　陪審員不是專業(yè)的法律從業(yè)人員，在參與專業(yè)審判活動(dòng)過程中需要給予一定的指導(dǎo)。在確立月度陪審員之后，在提前告知其陪審義務(wù)的同時(shí)，應(yīng)輔助對(duì)相關(guān)的審判活動(dòng)知識(shí)培訓(xùn)。培訓(xùn)應(yīng)包括法庭秩序和紀(jì)律，基本法律理念，庭審程序及各程序的作用、舉證責(zé)任及基本法理知識(shí)。在庭審過程中，法官要向陪審員解釋整個(gè)庭審過程中涉及的法律文義、法律價(jià)值、立法原意等。當(dāng)然，整個(gè)審判活動(dòng)即是司法價(jià)值取向與普通民眾樸素價(jià)值取向的博弈及說服，最后使得司法機(jī)制取向獲得大眾的認(rèn)可，可以預(yù)見到，在這個(gè)過程中必然會(huì)產(chǎn)生的個(gè)案的不符，但是這種不符會(huì)隨著參與陪審制度的范圍逐步擴(kuò)大而逐漸消失。如果司法價(jià)值在長期的陪審中無法得到認(rèn)可，說明其并不想制定法律之初所設(shè)想的一樣，并不是一個(gè)當(dāng)下正確的價(jià)值取向。當(dāng)然法官可以在這個(gè)過程中針對(duì)法律問題及價(jià)值導(dǎo)向?qū)ε銓弳T進(jìn)行引導(dǎo)，向其解釋立法原意，當(dāng)然這對(duì)法官的要求是極高的。但這的確是司法長期發(fā)展的必經(jīng)之路。

　　2.建立現(xiàn)代庭審原則及制度

　　在庭審中要保障陪審員的中立、強(qiáng)化對(duì)抗式訴訟，陪審員應(yīng)充分聽取控辯雙方的意見，在庭審過程中親自并直接體驗(yàn)整個(gè)審判活動(dòng)，摒棄現(xiàn)行的“印證證明”的模式，使陪審員采用證據(jù)排除原則，從而達(dá)到充分的“內(nèi)心確信”。而且要采用集中審判的原則，在庭審程序完畢之后，陪審員應(yīng)當(dāng)立即合議并在短期內(nèi)作出一致或多數(shù)一致的裁決。

　　四、結(jié)論

　　陪審制度不一定能使案件得到絕對(duì)的公正，但至少可以搭建一個(gè)達(dá)成共識(shí)的理性平臺(tái)。陪審制度在選擇代表方面具有廣泛性的特點(diǎn)，各行各業(yè)的群眾代表都可以通過法定的程序選任人民陪審員，這時(shí)職業(yè)法官的見解和普通群眾的看法在審判席上就可以得到交流、探討，進(jìn)而達(dá)成共識(shí)。這樣一種機(jī)制從現(xiàn)有的審判實(shí)踐來看，是利大于弊，該項(xiàng)制度在提升司法公信力方面所具有的功能也是不可替代的。

　　法律方面論文篇2

　　試論我國未成年人附條件不起訴制度

　　論文摘要本文從我國流水作業(yè)式的訴訟結(jié)構(gòu)入手結(jié)合檢警關(guān)系的探究，同時(shí)對(duì)比外國的訴訟結(jié)構(gòu)以及它們所確立的不同模式的檢警關(guān)系分析得出我國的流水作業(yè)式的訴訟結(jié)構(gòu)是導(dǎo)致警察不出庭的根本原因，并建議我國建立以裁判為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，改變我國的檢警關(guān)系，配合新刑事訴訟法的改革，最終在實(shí)踐中確立警察出庭作證制度。

　　論文關(guān)鍵詞警察出庭作證以裁判為中心的訴訟結(jié)構(gòu) 流水作業(yè)式訴訟結(jié)構(gòu) 檢警關(guān)系

　　一、警察出庭作證的內(nèi)涵

　　縱觀國內(nèi)外的司法實(shí)踐，警察在刑事訴訟中出庭作證的情況大致共有七種：第一，警察在非履行公務(wù)的過程中知悉了案件的相關(guān)情況，以一般公民的身份在法庭上就其所了解的案件事實(shí)提供證言。第二，警察作為案件的當(dāng)事人出庭，如在妨害公務(wù)案件中，警察以被害人的身份出庭證實(shí)妨害公務(wù)犯罪事實(shí)的存在;第三，警察以案件鑒定人的身份就鑒定結(jié)論出庭接受質(zhì)證;第四，警察在履行非偵查任務(wù)的過程中當(dāng)場(chǎng)目擊犯罪事實(shí)的發(fā)生或者當(dāng)場(chǎng)抓獲犯罪嫌疑人，作為非偵查人員向法庭提供證言。第五，警察在行政執(zhí)法活動(dòng)中就現(xiàn)場(chǎng)筆錄的合法性與真實(shí)性、扣押財(cái)產(chǎn)的品種或數(shù)量、檢驗(yàn)的物品取樣或保管、身份等情況向法庭提供證言;第六，警察在民事實(shí)施庭審中就其感知的案件情況提供證言;第七，警察因在刑事案件中從事偵查工作而知悉了案件的相關(guān)情況，就案件的偵破經(jīng)過以及偵查行為和所收集證據(jù)的真實(shí)性與合法性出庭作證。在這七種情形中，有的情形警察是直接以普通證人身份出庭，有的是案件的鑒定人員身份，有的是以行政或者民事訴訟的證人出庭作證的，而本文中所討論的警察出庭作證僅指承辦案件的警察在法庭審判中就其實(shí)施訊問、搜查、扣押、勘驗(yàn)、檢查等偵查行為的過程進(jìn)行陳述或者接受詢問的這種情況，也就是“參與偵查辦案的警察證人” 。wwW.11665.COm

　　二、我國流水作業(yè)式訴訟結(jié)構(gòu)與警察出庭作證制度的缺失

　　(一)我國警察出庭制度的現(xiàn)狀及沿革

　　1996年刑事訴訟法修改對(duì)刑事審判方式進(jìn)行了改革，控辯雙方不僅在法庭審判過程中的作用愈來愈明顯，二者之間的對(duì)抗性也日趨增強(qiáng)。最高人民法院和最高人民檢察院也以司法解釋的形式對(duì)警察應(yīng)否出庭這一問題作出了肯定的回答。根據(jù)《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》)第341條、343條的規(guī)定，公訴人可以建議啟動(dòng)偵查人員出庭?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第138條也規(guī)定，公訴人、被害人及其訴訟代理人和附帶民事訴訟的原告人及其訴訟代理人享有申請(qǐng)尚未出庭作證的勘驗(yàn)檢查筆錄制作人出庭作證的權(quán)利。

　　2012年3月修改后的《刑事訴訟法》第187條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。”第182條第2款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對(duì)回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。”經(jīng)過了解情況和聽取意見后，由審判人員確認(rèn)出庭證人名單，并于開庭前三日送達(dá)通知書。新刑事訴訟法從立法上對(duì)警察出庭制度進(jìn)行確認(rèn)，規(guī)定了其出庭的條件，并賦予法院在庭前審查的權(quán)力，這從法律的角度上首次確立了警察出庭制度。

　　(二)警察出庭作證制度長期缺失的根本原因——流水作業(yè)式訴訟結(jié)構(gòu)

　　刑事訴訟構(gòu)造是控辯審三方在刑事訴訟過程中的組合方式和相互關(guān)系。我國公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院在刑事訴訟中實(shí)行“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的原則，形成了“流水作業(yè)式” 的刑事訴訟構(gòu)造。在這一訴訟構(gòu)造之下，公檢法三機(jī)關(guān)承擔(dān)著打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定的共同職責(zé)，偵查、起訴和審判成為三個(gè)完全獨(dú)立、互不隸屬的訴訟階段，并不以某一階段為中心，三機(jī)關(guān)通過前后接力的訴訟活動(dòng)，分別在偵查、起訴和審判三個(gè)環(huán)節(jié)上進(jìn)行流水作業(yè)式的操作，共同致力于刑事訴訟的目的，這種訴訟結(jié)構(gòu)對(duì)于我國的檢警關(guān)系、警法關(guān)系都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，而我國的這種檢警關(guān)系和警法關(guān)系又進(jìn)一步影響了警察出庭作證。

　　1.我國的檢警關(guān)系與警察出庭作證。在我國，由于三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)的原則，偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的機(jī)關(guān)，二者分別行使偵查權(quán)與起訴權(quán)，并無主次之分。就公安機(jī)關(guān)的職責(zé)而言，只需查獲犯罪嫌疑人，獲取足以移送審查起訴的證據(jù)就大功告成，并無義務(wù)協(xié)助隨后的公訴活動(dòng)。公訴人一般并不負(fù)責(zé)對(duì)刑事案件的偵查活動(dòng)，一切控方證據(jù)的形成都是警察通過實(shí)施偵查行為而獲得的，我國的公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)在刑事追訴活動(dòng)中處于一種“分離的狀態(tài)”，檢察機(jī)關(guān)僅對(duì)偵查活動(dòng)有事后監(jiān)督權(quán)，無權(quán)指揮警察的偵查行為，更無權(quán)直接命令警方出庭作證以支持公訴，警察是否出庭作證的主導(dǎo)權(quán)完全掌握在公安機(jī)關(guān)自己的手中。在司法實(shí)踐中，警察普遍存在如下觀念：只要將案件偵查終結(jié)，其余的追訴工作就都由檢察機(jī)關(guān)獨(dú)自的去實(shí)施。自己沒有義務(wù)配合檢察機(jī)關(guān)追訴，更沒有義務(wù)向法院去說明某一項(xiàng)偵查行為的合法性問題。公安機(jī)關(guān)的這種相對(duì)獨(dú)立性嚴(yán)重阻礙了控辯審三方要求警察出庭作證制度的落實(shí)。

　　當(dāng)法庭或者辯護(hù)方對(duì)控方提出的證據(jù)存在質(zhì)疑時(shí)，由于警察不出庭作證，公訴人便很難對(duì)該證據(jù)的形成過程做出合理解釋，這樣一方面會(huì)導(dǎo)致辯方在法庭上以言詞方式對(duì)證據(jù)的交叉詢問、質(zhì)證權(quán)利難以實(shí)現(xiàn);另一方面，由于公訴人對(duì)偵查過程中獲得的證據(jù)的了解是間接的，因此導(dǎo)致法官對(duì)該證據(jù)的了解便屬于實(shí)際上的傳聞性質(zhì)，如果法官據(jù)此作為裁判的依據(jù)，便形成了實(shí)際上對(duì)直接、言詞原則的違反。

　　所以，我國流水作業(yè)式的訴訟結(jié)構(gòu)決定了檢警關(guān)系的分離狀態(tài)，而檢警關(guān)系的分離是導(dǎo)致我國警察不出庭作證現(xiàn)象的重要原因之一。

　　2.我國的警法關(guān)系與警察出庭作證。在現(xiàn)代刑事訴訟制度中，調(diào)整偵查機(jī)關(guān)與法院之間的關(guān)系的基本原則是司法審查原則。以裁判為中心的訴訟結(jié)構(gòu)要求司法機(jī)關(guān)的審查不僅存在于法庭審判之中，也存在于審判前的各個(gè)訴訟階段，同時(shí)涉及公民的任何基本權(quán)利的事項(xiàng)都要由司法權(quán)來做出審查。因而警察權(quán)是受司法權(quán)的嚴(yán)格控制和審查的，沒有經(jīng)過法院的司法授權(quán)，警察機(jī)關(guān)不得隨意采取限制或者剝奪公民個(gè)人自由、財(cái)產(chǎn)或者隱私等權(quán)益的強(qiáng)制性偵查措施。

　　然而在我國，偵查、起訴和審判成為三個(gè)完全獨(dú)立而互不隸屬的訴訟階段，法院一般無權(quán)參與警察的偵查活動(dòng)。司法裁判活動(dòng)與偵查起訴活動(dòng)相互平衡而無法確立起中心的地位，法院的權(quán)威性明顯不足，甚至偵查活動(dòng)對(duì)整個(gè)訴訟過程的決定作用更大，警察無作證義務(wù)保證公訴活動(dòng)的成功，法院也無權(quán)對(duì)警檢追訴活動(dòng)實(shí)施真正有效的司法控制，從而導(dǎo)致警察是否出庭作證的決定權(quán)完全掌握在公安機(jī)關(guān)手中。在公檢法三機(jī)關(guān)互相配合的司法體制下，法官不僅不會(huì)對(duì)警察不出庭的現(xiàn)象深究，而且為了防止法庭審判出現(xiàn)不必要的麻煩或者尷尬的局面，從而得罪警察，法官往往不愿意傳喚警察出庭作證。于是抓獲犯罪嫌疑人、收集犯罪證據(jù)等偵查活動(dòng)就是警察參與刑事訴訟的全部?jī)?nèi)容，警察的任務(wù)隨著偵查終結(jié)以及偵查案卷的移送而宣告結(jié)束。“對(duì)于警察來說，法庭根本不是他們活動(dòng)的舞臺(tái)，他們無須出庭作證。”

　　綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟構(gòu)造是阻礙警察出庭作證制度的一大障礙。也正是因此，轉(zhuǎn)變觀念和重構(gòu)刑事訴訟構(gòu)造成為中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程和司法改革進(jìn)程中的亮點(diǎn)和重點(diǎn)，而重構(gòu)的核心就是要逐步推進(jìn)“流水作業(yè)式”的訴訟構(gòu)造向“以審判為中心”的訴訟構(gòu)造的轉(zhuǎn)變。

　　三、警察出庭作證制度與訴訟結(jié)構(gòu)關(guān)系的外國法考察

　　縱觀各國，不論英美法系還是大陸法系，警察出庭作證制度都是刑事訴訟的常態(tài)，這與他們的訴訟結(jié)構(gòu)、檢警關(guān)系都有很大的關(guān)系，本部分主要闡釋了兩個(gè)法系在以裁判為中心的訴訟構(gòu)造以及不同的檢警關(guān)系模式下共同建立起了警察出庭作證制度。

　　(一)英美法系的訴訟構(gòu)造與警察出庭作證

　　在英美法系國家，刑事訴訟模式要求以法院審判為中心，偵查活動(dòng)和公訴活動(dòng)都要為法院裁判活動(dòng)服務(wù)，法院并不當(dāng)然地認(rèn)可偵查機(jī)關(guān)的偵查取證活動(dòng)的合法性，盡管沒有確立直接言詞原則，但“英美法系國家的證據(jù)規(guī)則最初是圍繞陪審團(tuán)制度設(shè)計(jì)的”，要求提供證言或者證據(jù)材料的證人在沒有特殊情況之下都要出庭接受控辯雙方的直接詢問和交叉詢問，未經(jīng)質(zhì)證的“傳聞證據(jù)”是不會(huì)被法官和陪審團(tuán)所采信的，因此警察如果僅僅出具諸如“對(duì)犯罪嫌疑人的訊問筆錄”等書面證言材料而不親自出庭作證接受控辯雙方的質(zhì)證，那么這些書面材料是不具有可采性的。

　　英國司法界有句著名的箴言：“警察是法庭的仆人”，講的是警察有義務(wù)為法庭審判的順利進(jìn)行、為保證司法公正提供服務(wù)的意思。其中作為證人出庭作證是警察服務(wù)于法庭審判的一個(gè)重要體現(xiàn)。實(shí)踐中警察經(jīng)常是作為控方的證人，接受控訴一方的傳喚而出庭作證，但辯護(hù)一方根據(jù)辯護(hù)的需要也可以自行傳喚某一警察出庭作證。“由于英國法律強(qiáng)調(diào)警察為支持公訴服務(wù)的觀念，加上有健全的法律保證，實(shí)踐中很少發(fā)生警察在接受法庭傳喚后拒不出庭作證的情況。” 可以看出，在英美法系國家建立起的以裁判為中心的訴訟結(jié)構(gòu)要求警察作為證人向法庭作證，在法庭審判之前所取得的證據(jù)和材料都必須在法官和陪審團(tuán)的面前經(jīng)過質(zhì)證才可以作為定案證據(jù)使用，警察出庭是不僅僅是為法庭和陪審團(tuán)而服務(wù)的，也是為了使自己的勞動(dòng)成果可以被法庭采納。

　　在以裁判為中心的訴訟結(jié)構(gòu)下，英美法系的警察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)實(shí)行的是檢警分立的模式。警察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)不是接力式關(guān)系，警察獨(dú)立對(duì)案件進(jìn)行偵查以后交由檢察機(jī)關(guān)審查決定起訴。在這種模式下，警察與檢察官各有相對(duì)獨(dú)立的地位和偵查權(quán)，或者僅由警察享有偵查權(quán)，而檢察機(jī)關(guān)僅僅負(fù)責(zé)起訴案件，無論怎樣二者均沒有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)，或者服從與被服從的關(guān)系。在英國，警察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)案件的偵查工作，而檢察官負(fù)責(zé)起訴案件，如果檢察官認(rèn)為案件的證據(jù)不能達(dá)到起訴的標(biāo)準(zhǔn)可以要求警察補(bǔ)充偵查，但這一要求警察沒有絕對(duì)服從的義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)警察制裁的唯一有效手段就是中止訴訟的進(jìn)行。

　　這種模式的好處是有利于加強(qiáng)檢察官對(duì)警察部門所進(jìn)行的偵查工作的監(jiān)督，缺點(diǎn)是警察的偵查工作有時(shí)同檢察官的起訴工作脫節(jié)，由于缺乏訴訟意識(shí)，有些證據(jù)在法庭質(zhì)證過程中容易受到辯方的攻擊，所以在英美法系國家普遍建立了警察出庭作證制度。

　　(二)大陸法系的訴訟構(gòu)造與警察出庭作證

　　經(jīng)過長期的改革，大陸法系的德國、意大利、法國等也大體上具有了“以裁判為中心的”訴訟構(gòu)造。記載著控方證據(jù)和結(jié)論的案卷材料，對(duì)法院不具有任何預(yù)定的法律效力，法庭可以通過舉行直接和言詞的辯論式聽審，就被告人是否有罪問題做出獨(dú)立自主的裁判。德國學(xué)者羅克辛在《德國刑事訴訟法》中指出，“如果警察人員以證人身份在被訊問時(shí)作陳述，其雖然無法對(duì)該案有所記憶，但其所制作之所有的檢舉告發(fā)書狀已盡力符合真實(shí)了，此時(shí)依聯(lián)邦最高法院之見解，則審判的刑事法官得依據(jù)該書面的及該制作檢舉告發(fā)書狀的警察所為之空白保證，就被告之罪責(zé)以自由心證之形式來形成確信。” 該論述無疑表明警察是可以以證人身份出庭作證的。

　　大陸法系國家的檢警關(guān)系是檢察官指揮偵查體制，在“檢警一體”模式中，偵查屬于提起公訴的準(zhǔn)備活動(dòng)，起訴占主導(dǎo)地位，并且左右著偵查活動(dòng)的進(jìn)程和結(jié)局。在權(quán)力分配關(guān)系上，偵查權(quán)被視為是檢察權(quán)的一部分，檢察官是理所當(dāng)然的偵查主體，而警察常常是檢察官進(jìn)行偵查的輔助機(jī)關(guān)。所以當(dāng)有利于增強(qiáng)控方證據(jù)的證明力時(shí)，檢察官也會(huì)要求警察出庭作證。目前司法實(shí)踐中，某些情況下，警察可作為證人出庭。如法國輕罪審判程序中，警察可以作為檢察官的證人出庭。

　　可以看出不論英美法系還是大陸法系，它們都建立的是以審判為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，以此訴訟結(jié)構(gòu)為基點(diǎn)確立了傳聞證據(jù)規(guī)則和直接言詞原則，要求所有證據(jù)都需要在法庭上經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證、辯論后才能作為定案根據(jù)。對(duì)于辯護(hù)方對(duì)于在偵查程序中警察所采取的行為非法性的指控，取得證據(jù)的合法性等問題需要由辦案警察出庭作證。雖然兩大法系都是以審判為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，然而它們所確立的檢警關(guān)系卻并不相同，但是這并不影響警察可以出庭作證，在警檢一體化的國家，警察是聽命于檢察官的，檢察官為了使自己的主張能被法官采信，可以命令警察出庭作證;在警檢分立的國家，警察相當(dāng)于檢方證人，作為證人就應(yīng)該出庭作證。

　　四、我國應(yīng)建立裁判為中心的訴訟結(jié)構(gòu)保障警察出庭制度的實(shí)施

　　(一)確立警察出庭作證制度的原因

　　各國之所以允許或者要求警察出庭作證，原因有很多，比如直接言詞原則或者傳聞證據(jù)規(guī)則要求所有證據(jù)材料必須以言詞陳述的方式進(jìn)行，接受控辯雙方的公開舉證、質(zhì)證或交叉詢問，以甄別證據(jù)的真?zhèn)?，從而促進(jìn)法官公正斷案;警察出庭作證有利于非法證據(jù)的排除;可以減輕了法官對(duì)偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)書面證據(jù)材料及卷宗的依賴性;警察多作為控方證人出庭，可以強(qiáng)化控方證據(jù)的證明力，幫助檢察官順利完成公訴等等。但是筆者認(rèn)為之所以要求警察出庭作證，最主要的原因在于現(xiàn)代刑事訴訟所要求的以裁判為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，在法庭審理以前的一切作證都不具有決定性意義，以上所述的原因都是以此為基點(diǎn)的不同側(cè)面表現(xiàn)。

　　(二)確立警察出庭作證制度應(yīng)考量的因素

　　現(xiàn)代刑事訴訟制度的發(fā)展必然要求刑事警察的功能多元化，不再只扮演偵探的單一角色，還將充任“檢察官的助手”、“法庭的仆人”等多重身份，應(yīng)該注意到警察出庭制度并不是一項(xiàng)孤立的訴訟制度，它的建立必然會(huì)給整個(gè)刑事訴訟制度帶來連鎖反應(yīng)，同時(shí)也會(huì)給訴訟法學(xué)理論研究帶來一些新的課題，給傳統(tǒng)的刑事訴訟理論帶來一些新的挑戰(zhàn)，例如，警察在刑事訴訟中的地位、我國的傳統(tǒng)證人理論、刑事訴訟中的司法審查、庭審功能等。

　　通過對(duì)比不難發(fā)現(xiàn)，我國的檢警關(guān)系上類似于英美的檢警分立，警察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)互不隸屬，分別進(jìn)行偵查和追訴工作，在英美為了使檢察官的證據(jù)免遭攻擊而不被采納，警察仍然要作為控方的證人出庭作證，但是在我國目前警察卻不出庭作證，這主要是我國目前流水式作業(yè)的訴訟構(gòu)造，這種非裁判中心的訴訟構(gòu)造，使得偵查機(jī)關(guān)有借口不出庭，不接受質(zhì)證。理順檢警關(guān)系是確立和實(shí)施警察出庭作證的重要一步，要科學(xué)地界定檢警關(guān)系，就要改變《刑事訴訟法》第7條公檢法三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的原則，改變我國目前的線性訴訟結(jié)構(gòu)，確立以審判為中心的三角訴訟結(jié)構(gòu)。筆者認(rèn)為我國不論是走大陸法系的檢警一體還是英美法系的檢警分立，都要確立裁判中心的訴訟構(gòu)造，以法官為中心，控辯雙方平等對(duì)抗。在檢警一體下，警察作為檢察官的助手支持控訴，同時(shí)要接受辯方的質(zhì)證;在檢警分立的情況下，警察作為法官的仆人有義務(wù)向法庭說明情況，不可偵查完了就萬事大吉。

　　法律方面論文篇3

　　試談大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律問題

　　隨著大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新不斷深入，創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略逐步實(shí)施，“互聯(lián)網(wǎng)+”的廣泛應(yīng)用以及高校畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)促進(jìn)計(jì)劃等落實(shí)，有夢(mèng)想、有熱情、有知識(shí)的大學(xué)生成為創(chuàng)業(yè)之路的先鋒軍。但是，與千帆競(jìng)發(fā)、投入創(chuàng)業(yè)熱潮趨勢(shì)截然相反的卻是他們自主創(chuàng)業(yè)成功率普遍偏低的事實(shí)。在大學(xué)生創(chuàng)業(yè)路上遭遇的多種多樣的風(fēng)險(xiǎn)中，法律風(fēng)險(xiǎn)尤其應(yīng)當(dāng)被提到前列，謹(jǐn)慎防范。

　　一、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)不可忽視

　　大學(xué)生畢業(yè)后進(jìn)入社會(huì)，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足、法律知識(shí)匱乏，在創(chuàng)業(yè)途中，容易陷入與創(chuàng)業(yè)有關(guān)的法律糾紛中，使創(chuàng)業(yè)遭受打擊，自己也要承擔(dān)嚴(yán)重的損失。那么在大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的道路上，具備與之有關(guān)聯(lián)的專業(yè)法律知識(shí)，擁有規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)和能力就顯得尤為重要，大學(xué)生在創(chuàng)業(yè)中加強(qiáng)對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)迫在眉睫。

　　二、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)道路上的風(fēng)險(xiǎn)分析

　　1.組織形式法律風(fēng)險(xiǎn)分析

　　創(chuàng)業(yè)組織有個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司。設(shè)立的組織形式不同，承擔(dān)的法律責(zé)任也就有相應(yīng)的變化。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，即個(gè)人出資經(jīng)營、歸個(gè)人所有和控制，由個(gè)人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、個(gè)人有全部經(jīng)營收益的企業(yè)。以這種方式經(jīng)營的獨(dú)資企業(yè)有無限的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，破產(chǎn)時(shí)借方可以扣留業(yè)主的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。合伙企業(yè)是指由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資，共同經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。合伙企業(yè)又包括普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。公司是指一般依法設(shè)立的，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，以營利為目的的企業(yè)法人，具有獨(dú)立的資產(chǎn)，對(duì)投資創(chuàng)業(yè)者的其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)不相干涉，風(fēng)險(xiǎn)較小。

　　2.組織經(jīng)營過程中的法律問題分析

　　合同是交易的法律形式，創(chuàng)業(yè)過程中極有可能需要接觸到各種各樣的合同。依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。法律賦予合同當(dāng)事人強(qiáng)制力，合同生效則代表著合同當(dāng)事人雙方都享有合同中所約定的權(quán)利和承擔(dān)合同中約定的應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù);任何一方不得擅自變更和解除合同。要避免最后因履行不能而帶來慘重的損失。值得警惕的是，在訂立合同時(shí)應(yīng)盡量避免口頭合同，在這種情況下一旦存在糾紛，都會(huì)由于證據(jù)不足而讓自己置于被動(dòng)的不利地位，因此給大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者的建議是訂立書面合同，規(guī)避這個(gè)過程中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　3.組織成果法律問題分析

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)是關(guān)于人類在社會(huì)實(shí)踐中創(chuàng)造的智力勞動(dòng)成果的專有權(quán)利。高校學(xué)生單憑個(gè)人的科技創(chuàng)新能力，不足以完全滿足市場(chǎng)對(duì)科技創(chuàng)新的需求，因此科技創(chuàng)新多以團(tuán)隊(duì)形式展開，一旦意見分歧，或者出現(xiàn)專利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬問題，便難以將創(chuàng)新成果投入自主創(chuàng)業(yè)。隨著科技的發(fā)展，為了避免不法侵害、保護(hù)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度油然而生并不斷完善。如今侵犯專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬不明、技術(shù)成果入股估值不明確等問題越來越多地干擾著大學(xué)生創(chuàng)業(yè)進(jìn)程。因此，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在創(chuàng)業(yè)中搶占先機(jī)。

　　三、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的主要對(duì)策

　　1.大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)樹立法律意識(shí)

　　大學(xué)生在創(chuàng)業(yè)的準(zhǔn)備階段就應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)相關(guān)的法律知識(shí)和現(xiàn)行的國家政策，樹立法律意識(shí)，以法律作為出發(fā)點(diǎn)，去看待日常遇到的問題，培養(yǎng)法律思維，在創(chuàng)業(yè)過程中，要知道有何法可依，并做到有法必依。

　　2.學(xué)校要完善創(chuàng)業(yè)法律課程體系

　　就當(dāng)下面臨的就業(yè)局勢(shì)，高校應(yīng)該做到與時(shí)俱進(jìn)，積極主動(dòng)地適應(yīng)大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)的新形勢(shì)，為其以后的創(chuàng)業(yè)之路打下基礎(chǔ)。教授與之相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，讓大學(xué)生意識(shí)到哪些是創(chuàng)業(yè)過程中的必備素質(zhì)，為以后的創(chuàng)業(yè)做好準(zhǔn)備工作。并針對(duì)于這些必備素質(zhì)進(jìn)行專業(yè)訓(xùn)練，加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的法律教育，認(rèn)識(shí)到法律的重要性，養(yǎng)成從法出發(fā)的思維習(xí)慣。完善與創(chuàng)業(yè)相關(guān)聯(lián)的法律課程體系，為學(xué)生離開學(xué)校開始社會(huì)創(chuàng)業(yè)做鋪墊，提高大學(xué)生的創(chuàng)業(yè)水平。

　　3.政府提供良好的創(chuàng)業(yè)環(huán)境

　　與防范法律風(fēng)險(xiǎn)無關(guān)，轉(zhuǎn)向建設(shè)創(chuàng)業(yè)維權(quán)或法律咨詢機(jī)構(gòu))政府也應(yīng)該做出一定舉措，完善政策，保護(hù)相對(duì)弱勢(shì)的畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)者，推進(jìn)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的成功。實(shí)施積極就業(yè)政策，以創(chuàng)業(yè)來促進(jìn)就業(yè)。政府應(yīng)健全工作體制機(jī)制，降低創(chuàng)業(yè)門檻，盡力減少大學(xué)生創(chuàng)業(yè)成本，降低大學(xué)生創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，解除大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的后顧之憂。倡導(dǎo)和幫助大學(xué)生創(chuàng)業(yè)是改善目前日益嚴(yán)峻的畢業(yè)即失業(yè)局面的有效途徑，然而創(chuàng)業(yè)也存在各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)問題，要勇于迎接風(fēng)險(xiǎn)的挑戰(zhàn)，從自身實(shí)際出發(fā)，提升自己的專業(yè)技能和法律知識(shí)，從而更好地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，化險(xiǎn)為夷。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[2]劉建佳，肖超.大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)分析及防范[J].中國集體經(jīng)濟(jì)，2015(18)：98-100.