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淺談保障人權(quán)為視角談公訴人如何迎接修訂后刑訴法的挑戰(zhàn)
論文摘要 尊重和保障人權(quán)寫入新刑事訴訟法不僅僅具有宣示性的意義，而是通過律師閱卷權(quán)范圍的擴大、當事人辯護權(quán)范圍的拓展、非法證據(jù)的排除等一系列的制度使保障人權(quán)落到實處，同時也對公訴工作提出了新的要求和挑戰(zhàn)。無可置疑的是，尊重和保障人權(quán)寫入刑訴法，在我國法治進程中具有里程碑的重要意義。作為公訴人，我們應該做的是如何提升自身能力和水平以積極的態(tài)度面對這一挑戰(zhàn)。
論文關(guān)鍵詞 保障人權(quán) 公訴人 刑訴法
一、“尊重和保障人權(quán)”制度以三項觸角延伸入修訂后刑事訴訟法
(一)非法證據(jù)排除的規(guī)定是對尊重和保障人權(quán)的直接體現(xiàn)
在修訂后刑事訴訟法中，首先規(guī)定了非法證據(jù)排除的范圍，即對刑訊逼供取得的犯罪嫌疑人供述、暴力手段獲得的被害人陳述、證人證言等要嚴格的排除。對于存在證據(jù)瑕疵的物證、書證如果能夠進行補正或者合理解釋的，仍然可以作為證據(jù)使用，如果不能補正或者合理解釋的應當予以排除。其次，對于非法證據(jù)的排除機關(guān)進行了明確，非法證據(jù)的排除傳統(tǒng)意義上一直理解為是審判機關(guān)的職責，而實際上，此次新刑訴法明確了對于非法證據(jù)的排除公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)同樣具有義務。再次，明確了非法證據(jù)排除的程序。非法證據(jù)排除的啟動程序是由當事人及辯護人啟動，如果當事人和辯護人認為公訴機關(guān)指控被告人犯罪的證據(jù)中具有非法證據(jù)的，可以要求法庭進行調(diào)查，法庭要求公訴機關(guān)承擔證明證據(jù)合法性的責任。如果公訴機關(guān)不能承擔證明責任，該項證據(jù)將不能作為定罪量刑的證據(jù)使用。
(二)辯護律師閱卷權(quán)范圍的擴大是尊重和保障人權(quán)的本質(zhì)體現(xiàn)
修訂前刑事訴訟法對于辯護律師閱卷的權(quán)利是有一定限制的，在審查起訴階段，律師僅僅能夠查閱到訴訟文書卷，訴訟文書卷中除了起訴意見書及鑒定意見等相關(guān)訴訟流程材料外，并沒有過多的案件直接的證據(jù)材料。律師在審查起訴階段到檢察機關(guān)閱卷并無法掌握案件最為核心的內(nèi)容，修訂前刑事訴訟法之所以規(guī)定不得查閱證據(jù)卷，更多的是出于對公權(quán)力的一種保護，目的是為了確保公訴部門在審查起訴過程中能夠掌握更多的證據(jù)優(yōu)勢，更加有利的指控犯罪。但是，在這種證據(jù)掌握不對等的情況下，實際上對犯罪嫌疑人的辯護權(quán)是沒有充分維護的，至少是限制性的維護犯罪嫌疑人的辯護權(quán)。在律師法修訂后，很多公訴部門仍然強調(diào)，刑訴法并沒有修訂，辯護律師的閱卷權(quán)仍僅僅停留在訴訟文書卷上。這次修訂后刑事訴訟法的出臺，辯護律師的閱卷權(quán)從訴訟文書卷擴大到證據(jù)卷，實現(xiàn)了律師法與刑訴法對辯護律師閱卷范圍的接軌，同時對公訴工作提出了更高的要求。
(三)采取強制措施及時通知家屬是對尊重和保障人權(quán)具體體現(xiàn)
采取強制措施客觀上會限制公民的人身自由，及時通知家屬是對犯罪嫌疑人合法權(quán)益的保障，是刑事訴訟中人權(quán)保障的重要內(nèi)容。此次修改刪除了逮捕后有礙偵查不通知家屬的情形，增加指定居所監(jiān)視居住通知家屬的規(guī)定，嚴格限制拘留后不通知家屬的范圍，并規(guī)定有礙偵查的情形消失之后應立即通知家屬。這是保障人權(quán)的具體體現(xiàn)，這一變化最大限度平衡了“通知家屬”與“偵查需要”之間的矛盾。
二、“尊重和保護人權(quán)”制度寫入刑訴法強化了公訴部門三項主體資格
(一)非法證據(jù)排除的規(guī)定要求公訴機關(guān)成為證據(jù)合法性之“訴”的主體
修訂后刑訴法使公訴機關(guān)成為多元化“訴”的職能主體。通常意義上，公訴機關(guān)是指控犯罪之“訴”的主體。刑事訴訟法修改之后，公訴機關(guān)也成為了證明證據(jù)合法性之“訴”的主體。公訴機關(guān)不但要運用已掌握的證據(jù)指控犯罪，同時要對所運用證據(jù)的合法性進行證明。其一，作為一名合格的公訴人，應當對用于指控犯罪的所以證據(jù)多進行細致的審查，這一審查絕不僅僅是停留在對該證據(jù)是否能夠指控犯罪、指控犯何罪的程度上，而是必須對該證據(jù)的來源是否合法、形式是否合法等系列問題都要做好應對。其二，刑事訴訟法的修訂內(nèi)容中增設(shè)了庭前會議制度，在法院召開庭前會議過程中，公訴人應當具體了解當事人及辯護人對于非法證據(jù)排除的想法和觀點，就非法證據(jù)排除問題，向當事人和辯護律師作出答辯，如無法當時答辯的，在庭前會議結(jié)束后，及時做好補證工作。其三，公訴機關(guān)在當事人、辯護律師或者審判機關(guān)對證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑時，公訴機關(guān)要采用要求偵查人員到庭說明證據(jù)來源以及要求法院延期審理自行對證據(jù)合法性調(diào)查等方式，對證據(jù)的合法性進行說明，以說服審判機關(guān)對該證據(jù)予以采信。
(二)辯護律師閱卷權(quán)范圍擴大要求公訴機關(guān)成為庭審中積極應變的主體
首先，公訴部門應當及時閱卷，發(fā)現(xiàn)證據(jù)存在形式上瑕疵的情況下，應當協(xié)調(diào)偵查機關(guān)積極做好應對，做好補正或者合理解釋工作。其次，案件材料中存在相互矛盾的證據(jù)情況下，公訴部門不能僅強調(diào)運用有罪證據(jù)，對于無罪、罪輕證據(jù)必須引起足夠的重視，因為辯護律師在掌握了案卷中無罪、罪輕證據(jù)的情況下，很有可能會就無罪、罪輕的證據(jù)再次取證，強化無罪、罪輕的證據(jù)，甚至會推翻公訴機關(guān)的指控。再次，辯護律師通過在審查起訴階段閱卷，與原來在法院才能全面閱卷相比較，提早一個程序看到證據(jù)卷，辯護律師有了更加充裕的時間，準備有針對性的辯護，公訴人應當對案件全部吃透、搞懂，特別是一些專業(yè)性較強的案件，更需要公訴人提前做好功課，以應對庭審中辯護人的辯護。最后，辯護律師在閱卷后，有權(quán)就犯罪嫌疑人在偵查機關(guān)所做的供述進行核對，我們不得不承認，辯護律師的職業(yè)道德和操守也是參差不齊的，因此，對于向犯罪嫌疑人核對其在偵查機關(guān)的供述時，是否會對嫌疑人的供述有一定的干擾，公訴人也要做好充分的心理和證據(jù)上的準備。
(三)采取強制措施及時通知家屬要求公訴機關(guān)成為監(jiān)督偵查機關(guān)的主體
采取強制措施后應當及時通知家屬，在修訂前刑事訴訟法中也有相應的規(guī)定，但同時規(guī)定對有礙偵查的情形可以不通知家屬，實踐中對于哪些情形是真的有礙偵查哪些情形是偵查機關(guān)剝奪了犯罪嫌疑人及其家屬的知情權(quán)較難分辨。修訂后刑事訴訟法中對于這些問題進行了細化，對于偵查機關(guān)采取強制措施后應當及時通知家屬作出更加嚴格的規(guī)定。作為具有監(jiān)督職責的公訴部門在審查案卷的同時，對于訴訟文書材料要更加仔細、嚴格的審查，對于偵查機關(guān)具有違反法律規(guī)定的情況，應當要求偵查機關(guān)說明情況，確實存在違法行為的，視情況的嚴重程度應當口頭糾違法或書面發(fā)出糾正違法通知書。此時，公訴部門不僅僅承當著將案件訴出、訴準的職責，還承擔著對偵查機關(guān)的所有偵查活動進行監(jiān)督的職責。
三、“尊重和保護人權(quán)”制度寫入新刑訴法要求公訴人提升三項責任感
(一)公訴人在指控犯罪時應有責任重如山的緊迫感
保障人權(quán)和指控犯罪之間是具有辯證關(guān)系的，作為一名公訴人同時肩負著這兩項職責。在法庭上，公訴人是代表公權(quán)力的一方，應以指控犯罪為己任。新的刑事訴訟法對公訴人指控犯罪的水平和能力提出了更高的要求和更新的挑戰(zhàn)。其一，在審查案件過程中，公訴人要更加細致，不放過蛛絲馬跡，對于存在瑕疵的證據(jù)要及時發(fā)現(xiàn)，有條件的要求偵查機關(guān)及時補正，對于無法補正的非法證據(jù)，及時予以排除。積極補充新的證據(jù)，確保案件能夠得到公正的處理，避免因非法證據(jù)被排除，犯罪分子逍遙法外，使得最廣大的民眾對法律懲治犯罪、保護人民的宗旨產(chǎn)生質(zhì)疑。其二，在庭審前，積極做好準備工作，預測庭審中出現(xiàn)的各種情況，如因辯護律師與被告人核實供述，被告人翻供的情況，證人出庭作證，改變證言的情況等。由于新的刑事訴訟法對于辯護律師的閱卷權(quán)及證人出庭作證等問題作出了更加有利于辯護方的規(guī)定，平衡了公權(quán)與私權(quán)，作為公訴人必須以緊迫感取代處于公權(quán)力一方的優(yōu)越感。
(二)公訴人在化解社會矛盾時應有心系群眾的親民感
作為公訴人，我們時常要捫心自問是“為誰掌權(quán)、為誰司法、為誰服務”。對于這句話的回答，就會使我們永遠不脫離人民群眾，永遠心系人民群眾。處理案件分為三個境界，其一，案件事實清楚，明辨是非，這是基礎(chǔ)要求。其二，案結(jié)事了，矛盾化解，這是較高層次的要求。其三，是有所延伸，參與社會管理創(chuàng)新，這是更高層次的要求。在我們平時辦案過程中，應當以最高層次要求為追求的目標。作為一名公訴人每一起案件都達到參與社會管理創(chuàng)新的程度可能難以達到。但是只要心系群眾，保持親民感，化解矛盾的目標應該是可以達到的。公訴部門在指控犯罪的同時，做好當事人之間的安撫、調(diào)解工作，促使雙方達成和解協(xié)議，被害人一方真誠的原諒被告人一方，這一被打破的社會關(guān)系完全是可以得到恢復的。社會矛盾的化解需要公訴人具有心系群眾的親民感。
(三)公訴人在處理未成年人犯罪案件時應有不可推卸的責任感
新的刑事訴訟法中將未成年人案件作為特別程序中的一章進行單獨設(shè)置?？梢姡瑢ξ闯扇朔缸飭栴}的重視程度。在處理未成年人犯罪的案件時，公訴人身上又多了一份不可推卸的社會責任感。未成年人雖然實施了犯罪，但由于受到年齡、生活閱歷等多方面的限制，在受到偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的訊問時，其自我保護或辯護的能力相對較弱。為了充分保護未成年人的人權(quán)，在對其進行訊問時應當有法定代理人在場，這是對未成年人特殊人權(quán)保護的一種手段。未成年人具有極強的可塑性，雖然我們面對的是觸犯了刑法的未成年人，但是對于這類人群，懲罰不是最終的目的，公訴人應當承擔起教育和感化這份社會責任。
此次刑事訴訟法的修改，修改的條款和內(nèi)容占到全部法條的80%以上，修改內(nèi)容之多、之廣不言而喻。其中尊重和保障人權(quán)寫入刑訴法，與憲法接軌是最大的亮點之一。身為公訴人，我們不僅要學習和掌握新刑訴法作為辦案的依據(jù)，更要領(lǐng)會新刑訴法的制定精神和背景，將尊重和保障人權(quán)的精神深入、徹底地貫徹在執(zhí)法活動中。
淺談澳門基本法附件二中的“備案”用語分析
論文摘要 備案在我國的許多法律法規(guī)中被使用，目的是對備案標的的審查監(jiān)督，我國實施一國兩制制度，中央有權(quán)通過備案方式監(jiān)督特別行政區(qū)權(quán)力的行使，特別行政區(qū)基本法中關(guān)于“備案”用語不完全等同于我國其他法律、法規(guī)的“備案”用語，《澳門基本法》附件二中“備案”與基本法第17條的“備案”用語不同，附件二中“備案”具有批準的涵義。
論文關(guān)鍵詞 澳門基本法 備案 審查 監(jiān)督
我國實施一國兩制，澳門特別行政區(qū)作為我國的地方行政區(qū)域，特別行政區(qū)享有立法權(quán)，通過立法備案的特殊方式接受全國人大常委會和中央人民政府的監(jiān)督，區(qū)別于大陸的立法審批制度，立法備案制度維護了國家法律統(tǒng)一性，有利于澳門特別行政區(qū)的工作和基本法的實施。
《澳門基本法》的附件二第3條規(guī)定“特別行政區(qū)立法會的產(chǎn)生辦法和法案、議案的表決程序，如需對本附件的規(guī)定進行修改，須經(jīng)立法會全體議員三分之二多數(shù)通過，行政長官同意，并報全國人大常委會備案”。有學者認為上述有關(guān)修改比其他條例通過的程序嚴格，但是備案的程序卻是相同的 。
從基本法附件二第3條來看，立法會產(chǎn)生辦法的修改，必須在《澳門基本法》第68條、第144條規(guī)定的范圍內(nèi)，并且符合全國人大常委會的解釋和決定，根據(jù)社會發(fā)展需要可以對附件二進行修改，對附件二的修改亦屬于對立法會立法權(quán)的范圍，按照《澳門基本法》第17條的規(guī)定，立法會通過的法律須向全國人大常委會備案，立法會產(chǎn)生辦法也不例外，但附件二第3條規(guī)定立法會產(chǎn)生辦法的修改需向全國人大常委會備案，既然第17條已經(jīng)規(guī)定了特區(qū)立法機關(guān)制定的法律報全國人大備案是基本法規(guī)定的法定義務，附件二為什么特別規(guī)定立法會產(chǎn)生辦法的修改要進行備案，附件二第3條的規(guī)定是不是贅述?
一、附件二“備案”用語與全國人大常委會的解釋
全國人大常務委員會依據(jù)《憲法》第67條第4項、《立法法》第42條第1款、《澳門基本法》第143條第1款規(guī)定擁有解釋法律的職責和權(quán)力，基本法作為全國性的基本法律，全國人大常委會所享有的基本法解釋權(quán)是一項憲法權(quán)力，具有排它的法律效力。全國人大常委會關(guān)于《<澳門特別行政區(qū)基本法>附件一第七條和附件二第三條的解釋》(簡稱《解釋》)證明了上述“備案要件”的說法：“兩個附件中規(guī)定的須經(jīng)立法會全體議員三分之二多數(shù)通過，行政長官同意，并報全國人大常委會批準或者備案，是指行政長官的產(chǎn)生辦法和立法會的產(chǎn)生辦法修改時必經(jīng)的法律程序。只有經(jīng)過上述程序，包括最后全國人大常委會依法批準或者備案，該修改方可效。”《解釋》明確了附件二修改的程序問題，對澳門具有最高和最終的法律效力，所以關(guān)于附件二的修改中備案是必經(jīng)程序，經(jīng)過備案的立法會產(chǎn)生辦法才生效。澳門立法會意見書也明確了這一點，“立法會全體議員三分之二多數(shù)通過的決議案及其附件二修正案(草案)，只是公布經(jīng)立法會所作決議的中間行為，對于行政長官是否同意經(jīng)立法會通過的修正案(草案)以及全國人大常委會是否對修正案以予備案，并無任何的法律約束力” 。
二、附件二中的“備案”用語的特殊性
有人會認為備案在備案審查制度中既然只是起到程序方面上告知、登記、存檔的作用，那么為什么基本法第17條的關(guān)于“備案”的規(guī)定與附件二第3條關(guān)于“備案”的規(guī)定具有不同的性質(zhì)?有學者認為全國人大常委會的《解釋》確定了備案是附件二修正案草案的生效要件，實質(zhì)上是企圖將附件二第3條的“備案“與附件一第7條的“批準”等同 。實際上，附件二中的備案與基本法第17條的備案用語并不完全相同，并且與附件一中的“批準”有類似的意義。
(一)附件二的修改屬于授權(quán)修改，受授權(quán)機關(guān)的監(jiān)督
《澳門基本法》是我國的基本法律，附件是基本法的組成部分亦屬于基本法律，按照誰制定誰修改的原則，附件二的修改屬于全國人大或者是全國人大常委會，但是附件二并沒有明確有權(quán)修改主體，根據(jù)全國人大常委會的《解釋》，“附件二是否需要修改，澳門特別行政區(qū)行政長官應向全國人大常委會提出報告，由全國人大常委會依照《澳門基本法》第47條和第68條規(guī)定，根據(jù)澳門特別行政區(qū)的實際情況確定。修改行政長官產(chǎn)生辦法和立法會產(chǎn)生辦法的法案，應由澳門特別行政區(qū)政府向立法會提出”，可見附件二的修改權(quán)主體包括兩個——全國人大常委會決定是否修改，特區(qū)在符合基本法和全國人大常委會的解釋、決定的前提下，對具體內(nèi)容有修改權(quán)，這里的修改權(quán)仍然是授權(quán)性質(zhì)的，授權(quán)機關(guān)具有監(jiān)督被授權(quán)機關(guān)的立法行為的權(quán)力，所以全國人大常委會有權(quán)對其審查和批準。
(二)附件二第3條“備案標的”的性質(zhì)
特區(qū)關(guān)于附件二的修改權(quán)不屬于基本法第17條所規(guī)定的立法權(quán)范圍，決定了附件二規(guī)定的“備案”區(qū)別于17條規(guī)定的“備案”。首先，第17條的立法權(quán)針對的是特區(qū)自治權(quán)范圍內(nèi)的本地立法，而附件二并不是特區(qū)自治范圍內(nèi)的事務，其本身就關(guān)系到基本法關(guān)于立法會產(chǎn)生辦法的規(guī)定，這關(guān)系到特別行政區(qū)的政治制度問題?！稇椃ā返?8條第13款規(guī)定特別行政區(qū)的制度的決定權(quán)在于全國人大，立法會的產(chǎn)生辦法的修改是一個憲制層面的立法 ，同時立法會的產(chǎn)生辦法的修改如果突破基本法的規(guī)定，就需要首先對基本法正文進行修改，而基本法規(guī)定修改權(quán)在于全國人大，該權(quán)力屬于中央管理的事務，關(guān)系到中央和特區(qū)的關(guān)系，同時，根據(jù)基本法規(guī)定關(guān)于中央管理的事務和關(guān)系到中央和特區(qū)關(guān)系的事務的條款立法權(quán)屬于中央，所以附件二的修改不同于特區(qū)自治范圍內(nèi)的法律。
其次，兩者的立法程序不同，基本法第17條規(guī)定的特區(qū)范圍內(nèi)的事務，按照基本法由特區(qū)立法會通過，行政長官簽署、公布即完成立法;根據(jù)全國人大常委會的《解釋》，針對附件二必須經(jīng)過五個步驟才可完成修改，第一步，行政長官就修改兩個產(chǎn)生辦法向全國人大常委會提交報告;第二步，全國人大常委會對兩個產(chǎn)生辦法是否需要進行修改作出決定;第三步，特別行政區(qū)提出的修改法案經(jīng)立法會全體議員三分之二多數(shù)通過;第四步，行政長官同意該修改法案;第五步，行政長官將有關(guān)法案報全國人大備案。
三、附件二“備案”用語“批準”的正當性
(一)附件二第3條中的“備案”性質(zhì) (二)附件二“備案”用語“批準”的合理性
將附件二第3條中的“備案”解釋為具有“批準”的含義，有人會認為這樣的解釋會導致法律的不統(tǒng)一，是不符合法律統(tǒng)一性的。在同一部法律不同條文中相同的用語有不同的涵義也是存在的，如刑法中故意殺人罪的對象“人”與共同犯罪中“二人以上共同故意犯罪”中的“人”并不完全一樣。按立法原意解釋法律，是世界法治國家都要遵循的法律解釋的一項制度，是現(xiàn)代法治文明的通例，而最了解立法原意的機構(gòu)當然是制定法律的機關(guān)，因此也把憲法和法律的解釋權(quán)授予立法機關(guān)，我國法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會，基本法也規(guī)定基本法的解釋權(quán)屬于全國人大常委會，全國人大常委會在附件修改前就做出了《解釋》，明確了備案是附件二修正案生效要件。《解釋》是最高國家立法機關(guān)的常設(shè)機關(guān)做出，具有最高的法律效力，具有與基本法相同位階的法律地位，但是全國人大常委會針對附件的《解釋》不對基本法第17條的備案規(guī)定產(chǎn)生法律效力。其次，喬曉陽在回答記者提問時也明確了立法者的原意，“在兩個產(chǎn)生辦法的修改方面，中央是有決定權(quán)的”，“附件二這個備案不是屬于香港本地立法，它是一個憲制層面的立法，因此這個備案和17條的備案是不一樣的。這次把它解釋成，全國人大常委會依法備案，整個修改過程才生效。這樣解釋，充分表明了中央對香港政制發(fā)展自始至終都有決定權(quán)，是符合基本法的” 。
如果附件二的備案按照第17條的邏輯，會產(chǎn)生怎樣的結(jié)果呢?如果特區(qū)立法機關(guān)將修改后的附件二按照基本法第13條規(guī)定的備案程序報中央備案后，在法律實施中如果發(fā)現(xiàn)修改后的附件二不符合關(guān)于中央管理的事務及中央和特區(qū)的關(guān)系的條款，全國人大常委會在咨詢基本法委員會之后將法律發(fā)回，發(fā)回即失效，即對過去已經(jīng)按照該法律處理的，除特別行政區(qū)另有規(guī)定外，不再重新處理，發(fā)回不做修改。發(fā)回后特區(qū)可能有兩種舉動：一是澳門特區(qū)重新修改立法會產(chǎn)生辦法，再次展開咨詢，征求民意，二是，若不再重新修改，適用原來關(guān)于立法會產(chǎn)生辦法的規(guī)定，那么發(fā)回法律可以產(chǎn)生溯及既往的效力，意味著修改后的附件二實施期間無法律效力，這不僅是對特別行政區(qū)的民意的否定，而且要按照原來的規(guī)定重新選舉立法會成員。不管是重新修改立法會產(chǎn)生辦法還是重新選舉都會消耗大量成本，同時也必將導致特區(qū)社會的動蕩、影響社會發(fā)展、造成中央和特區(qū)之間關(guān)系的緊張，這絕不是立法者的原意。
在一國兩制下，澳門基本法中j關(guān)于“備案”用語的意義并非完全相同，基本法17條中備案不影響法律的生效，附件二第3條規(guī)定的修改涉及到國家主權(quán)或中央和地方的關(guān)系，其修改案程序須向全國人大常委會備案，備案是立法會產(chǎn)生辦法生效的最后程序，備案是法律生效的要件，備案具有事前審查批準的意義。
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