法學理論論文的范文的集錦
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臺灣義工組織發(fā)展的法律分析與制度借鑒
〔摘 要〕 發(fā)展現(xiàn)代義工組織對構(gòu)建和諧社會具有重要的作用。文章用法律的視角剖析臺灣地區(qū)義工組織的發(fā)展特點和模式，提出在制度和組織運作方面應借鑒和學習臺灣地區(qū)義工組織的先進經(jīng)驗，以期進一步完善大陸義工組織的發(fā)展思路。
〔關(guān)鍵詞〕 義工組織; 內(nèi)部治理結(jié)構(gòu); 志愿服務立法。
義工在臺灣地區(qū)又稱為“志工”，義工組織是指介于政府與企業(yè)之間不以營利為目的、主要開展各種公益性或互益性志愿服務活動，有獨立法人地位的社會組織。義工組織在臺灣的發(fā)展由來已久，它已經(jīng)成為獨立于政府、企業(yè)而從事志愿服務、公益慈善事業(yè)的重要獨立法人自治組織。
一、臺灣義工組織的法律地位。
義工組織作為民間力量參與社會服務是公民社會崛起的重要標志。公民社會是國家和家庭之間的一個中介性的社團領(lǐng)域，這一領(lǐng)域是由同國家相分離的組織所占據(jù)，這些組織在同國家的關(guān)系上享有自主權(quán)并由社會成員自愿結(jié)合而形成以保護或增進他們的利益或價值。這一中介性的社團領(lǐng)域就是我們所稱的非營利組織。非營利組織是指介于政府與企業(yè)之間不以營利為目的、主要開展各種公益性或互益性社會服務活動的社會組織。我們可以將非營利組織理解為： 以服務大眾為宗旨，不以營利為目的，具有志愿性和自治性的正式組織。
王澤鑒對臺灣的法人制度做過完整的邏輯劃分，依成立的基礎(chǔ)不同可以分為以社員為基礎(chǔ)的社團法人和以捐助財產(chǎn)為基礎(chǔ)的財團法人。無論是社團法人還是財團法人都必須依法取得臺灣相關(guān)主管機關(guān)的立案許可，再向所在地方法院辦理法人登記，以取得法人資格在臺灣“二元結(jié)構(gòu)”的法人制度框架下，義工組織的法律地位表現(xiàn)為： 在社團類的非營利組織內(nèi)，義工組織應該屬于非營利類社團法人中的公益性的社團法人類; 而在財團法人中，義工組織屬于一般性質(zhì)的財團法人。由此可見，臺灣義工組織的實質(zhì)都是法人，都具有資金獨立、有獨立對外代表權(quán)、對外自享利益、自擔風險的特征。由于可以從組織屬性的角度將臺灣義工組織劃分為社團法人和財團法人兩大類，而這一明顯的“二元結(jié)構(gòu)”的性質(zhì)正是臺灣義工組織區(qū)別于其他國家或地區(qū)義工組織的一大特色。
二、臺灣義工組織發(fā)展的法律思考。
要深入研究臺灣義工組織，就必須從其內(nèi)部和外部兩方面入手，特別考察其設(shè)立準則，內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、政府的幕后監(jiān)管等制度。
( 一) 完善的義工組織設(shè)立法律準則。
臺灣義工組織的設(shè)立有一系列的條件，社團類義工組織的成立基礎(chǔ)是社員，財團類義工組織的成立基礎(chǔ)是財產(chǎn)，無社員。由于財團類義工組織一般是以基金會的形式存在，而基金會一般是由自然人或法人依捐助或依遺囑而設(shè)立，捐助人或立遺囑人一般在捐助章程或遺囑中規(guī)定了基金會的運作模式和規(guī)章條例，故相比較社團類義工組織，財團類義工組織的設(shè)立有更大的自主性，相關(guān)法律法規(guī)對其規(guī)定也較少。根據(jù)臺灣關(guān)于財團法人設(shè)立的規(guī)定，臺灣地區(qū)設(shè)立財團類義工組織，必須完成三個步驟，即捐助行為或遺囑、主管機關(guān)的許可和登記。
相比較財團類義工組織，關(guān)于社團類義工組織的相關(guān)立法規(guī)定則更為全面。臺灣地區(qū)《民法典》第四十九條、四十八條是關(guān)于社團設(shè)立登記事項之規(guī)定; 臺灣地區(qū)“人民團體法”第三條、第七條、第十一條是關(guān)于社會團體設(shè)立的規(guī)定。關(guān)于社團類義工組織的設(shè)立除了以上兩部基本法律之外，還可以參考臺灣青輔會所制訂的《非營利組織發(fā)展法( 草案) 》。從該草案規(guī)定的內(nèi)容來看，其類似于臺灣非營利組織的“母法”，從組織的設(shè)立登記、內(nèi)部職能部門的設(shè)立等各個方面進行了詳細的規(guī)定。
( 二) “公司制”的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。
“公司治理結(jié)構(gòu)”一詞在 20 世紀 80 年代的經(jīng)濟學文獻中開始正式出現(xiàn)，主要用于描述公司內(nèi)部的一種組織框架。公司治理所要解決的核心問題，即代理問題，它源于經(jīng)理人員與投資者之間潛在的利益不一致。我們發(fā)現(xiàn)，公司治理結(jié)構(gòu)有廣義和狹義兩種。廣義上，公司治理結(jié)構(gòu)明確了董事、經(jīng)理、股東和其他利益相關(guān)者之間的權(quán)利和責任的分配，規(guī)定了公司決策的規(guī)則和程序，并提供了制定公司目標的組織結(jié)構(gòu)，以及達到這些目標和監(jiān)督績效的手段。而狹義上的公司治理結(jié)構(gòu)僅僅是指“股東即所有者( 本人) 確保經(jīng)理( 代理人) 的行為能夠為本人帶來與其投資風險相稱的投資回報的一系列措施或機制，即公司所有者和經(jīng)營者之間的利益均衡。[1]把股東、董事會和高層經(jīng)理人員三者的利益用一種機制來平衡，即公司治理機制。
與公司治理問題的研究相同，研究臺灣地區(qū)義工組織內(nèi)部關(guān)系的重點也是其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，通過研究可知，相對于財團類基金會形式的義工組織，社團類義工組織的內(nèi)部治理機制更為完善，更接近于公司式的內(nèi)部治理，一般來說社團法類義工組織包括會員大會、理事會、監(jiān)事會和執(zhí)行官。會員大會作為義工組織的最高權(quán)力機構(gòu)，主要行使任免理事、監(jiān)事的職權(quán)，理事會作為最高決策機構(gòu)，負責義工募集、組織義工重大活動、籌集善款等事項，臺灣義工組織的理事會一般由 15 人組成。監(jiān)事會負責對理事會和執(zhí)行官的活動進行監(jiān)督，尤其是對善款的籌集、運用、理事、執(zhí)行官的瀆職行為進行監(jiān)督。臺灣義工組織的監(jiān)事會一般由 5 人組成，因此臺灣義工組織理、監(jiān)事會的組成一般有 20 人左右，但規(guī)模較小的組織人數(shù)可能相對減少。執(zhí)行官類似于公司的經(jīng)理，負責組織日常的管理工作，總體協(xié)調(diào)組織各地區(qū)、各部門的資金、義工的調(diào)度，當發(fā)生公共突發(fā)事件時往往起到組織”代言人“的作用。相對于社團類的義工組織，財團類義工組織沒有會員大會，其一般按照捐助遺囑或捐助章程的要求，選任相應的理事、監(jiān)事，但兩類義工組織的運行規(guī)則都是大體相同的。除了受到監(jiān)事會的監(jiān)督，義工組織的運作還要受到外部利益相關(guān)者的監(jiān)督，如政府部門、組織的捐贈人、義工服務活動的受眾群體和一般的社會公眾。
( 三) 政府培育與服務的監(jiān)管理念。
從理論上講，政府和義工組織要想更好地承擔起提供公共物品和準公共物品的職責，就必須實現(xiàn)合理的分工，相互之間形成一種重要的互補關(guān)系和良性的伙伴關(guān)系。臺灣地區(qū)義工組織的發(fā)展歷程表明，政府在與義工組織的互動中實現(xiàn)了從控制型管理向培育服務型管理的轉(zhuǎn)變。在這其中，臺灣地區(qū)當局主要做了以下幾方面： ( 1) 較好的處理了政府與義工組織之間的關(guān)系。臺灣當局與義工組織之間維持著雙贏的合作伙伴關(guān)系，即政府希望借助義工組織解決”政府失靈“問題，為其開展志愿服務活動提供比較寬松的發(fā)展環(huán)境;而義工組織則借助政府來發(fā)展壯大自己，兩者各取所需，關(guān)系比較融洽。( 2) 理順義工組織管理體制，實行頗有特色的”雙軌制“。即義工組織首先由業(yè)務主管機關(guān)核定設(shè)立許可，再由法院負責法人登記，以取得法人地位。臺灣”雙軌制“特色在于： 首先，一般不會存在找不到業(yè)務主管單位這種狀況，因為這些審批部門還是相對固定的政府機構(gòu)，它們有明確的規(guī)章，有義務接受申請并在一定時間內(nèi)予以明確答復; 其次，臺灣義工組織最終由法院統(tǒng)一負責法人登記，可直接納入法律體系，分別承擔不同的法人責任，這較有利于民間組織的規(guī)范化。( 3) 日常管理和監(jiān)督比較到位。臺灣地區(qū)民法規(guī)定主管機關(guān)對法人的業(yè)務有檢查權(quán)，對義工組織的檢查項目具體詳細。
三、臺灣義工組織發(fā)展對大陸的啟示。
( 一) 公司式內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的引入。
臺灣地區(qū)義工組織的”公司式“內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)具有制度優(yōu)勢。首先，不論社團類還是財團類義工組織，都有組織的存在目標，即從事公益慈善事業(yè)，籌集善款，義務幫助社會弱勢群體。在這一宗旨的指導下建立相應的組織內(nèi)部機構(gòu)，不斷完善組織的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。其次，臺灣的義工組織采納”三會“的形式，即在其章程和組織設(shè)置中設(shè)立了會員大會、理事會、監(jiān)事會的”三會“架構(gòu)強化了組織運作功能。會員大會一般由固定參與該組織志愿服務活動的志工組成，理事會是經(jīng)由廣大志工們選舉出來的具有一定威信，或在組織的志愿服務活動中表現(xiàn)突出，有一定領(lǐng)導能力的人員組成。監(jiān)事會成員一般由與該組織無相關(guān)利害關(guān)系的第三方社會人士組成，負責組織財務、任職人員行為的監(jiān)督，除了監(jiān)事會外，義工組織還受捐助人、政府、受服務者和廣大社會公眾的監(jiān)督。執(zhí)行官負責組織日常的活動、對外代表等任務，執(zhí)行官可以是理事會中有較高威望的慈善人士，也可以由理事會出資聘請相關(guān)專業(yè)從事社會工作的人士擔任。財團類義工組織由于是以財產(chǎn)形式設(shè)立起來的，因此不存在會員大會，但按照遺囑或捐募要求也同樣設(shè)立理事會和監(jiān)事會、執(zhí)行官等職務，其內(nèi)部治理和日常運作與社團法人類的基金會并無太大差異。
大陸民間義工組織的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是以民政部 1998 年制定并頒布的《社會團體章程示范文本》( 以下簡稱《示范文本》) 為主要依據(jù)的。《示范文本》性質(zhì)上雖然是示范性文件，但效力相當于部門規(guī)章，起參考、指導作用。對于組織的權(quán)力機構(gòu)、決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)，《示范文本》分別規(guī)定為會員大會、理事會、秘書處，而對于監(jiān)督機構(gòu)，沒有做出規(guī)定。未來大陸的義工組織要進一步完善組織自身的治理結(jié)構(gòu)，可以借鑒臺灣地區(qū)義工組織成功經(jīng)驗，廣泛采用”三會“運作模式，提高組織運行的效率，降低組織運行的成本，未來立法機關(guān)在制定《志愿服務法》或《志愿者組織法》時也要在法條中直接規(guī)定義工組織的治理模式，以法律的形式確認這一內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，使得義工組織的機構(gòu)架設(shè)有法可依、科學合理。
( 二) 政府與義工組織關(guān)系的良性互動。
正確處理好了同政府的關(guān)系，是臺灣地區(qū)義工組織取得成功的重要外部因素。政府減少干預，只是通過資金支持、稅收等間接手段對其進行調(diào)節(jié)，政府達到了借助義工組織進行社會管理的目的，而義工組織借助政府的支持不斷發(fā)展壯大。大陸義工組織受政府行政管制的束縛較為嚴格，開展志愿服務活動僅僅是為了完成一些行政性的任務，導致民眾和廣大志工志愿服務的熱情下降甚至對官方義工組織的活動產(chǎn)生質(zhì)疑。具體表現(xiàn)在： ( 1) 義工組織服務和管理中的行政化傾向比較嚴重。政府參與社區(qū)服務使義工組織難以發(fā)揮其應有的自主性與靈活性，而被動服從于政府組織或者攤派的各種活動中。( 2) 缺乏統(tǒng)一的義工組織統(tǒng)籌管理機構(gòu)和相應的法律法規(guī)，缺少必要的地方財政對義工活動專項資金的投入。( 3) 義工組織參與社區(qū)服務的激勵機制和配合協(xié)調(diào)機制不夠完善。由于制度不健全和經(jīng)費等各方面的限制，導致有些社區(qū)變相回絕義工組織開展的社區(qū)服務; 而另一些時候，社區(qū)急需義工組織幫助卻難以與他們?nèi)〉寐?lián)系。因此，建立良好的政府與義工組織的協(xié)調(diào)配合機制是十分必要的。( 4) 政府對義工工作的內(nèi)容與形式認識上存在誤區(qū)。政府熱衷于對政治色彩重的大型活動的支持，義工工作的興奮點集中于以社會服務為目的的活動上，而對以人為服務對象的活動則被忽視。[2]為了改變這種矛盾的境況，就必須對大量的義工組織去行政化，鼓勵和支持民間義工自治組織的發(fā)展，政府要在政策和資金上對其予以必要的支持，形成政府扶植民間義工組織，民間義工組織的發(fā)展幫助政府解決社會治理和公益服務的雙贏局面。
( 三) 完善對義工組織和志愿服務活動的立法。
我國臺灣地區(qū)是全球第二個頒布《志愿服務法》( 2001年 1 月 20 日頒布) 的地區(qū)。除了《志愿服務法》這一母法之外，臺灣地區(qū)還規(guī)定了如《志愿服務獎勵辦法》等一系列的規(guī)定。除此之外，志愿服務運用單位及其主管部門等也相繼制定了一系列的規(guī)定，如社會福利類的《內(nèi)政業(yè)務志愿服務獎勵辦法》，教育服務類的《教育業(yè)務志愿服務獎勵辦法》等等。另外，有關(guān)義工組織的法律規(guī)定還散見在臺灣地區(qū)《民法典》、《稅法》等相關(guān)法律法規(guī)內(nèi)?；拘纬闪嘶痉伞⑿姓ㄒ?guī)、政府部門規(guī)章的完善的立法體系，使民間義工組織的設(shè)立有法可依，組織的運作法制化。
相比于臺灣地區(qū)義工組織立法，大陸關(guān)于義工組織的法律規(guī)定則較為概略，立法并不完善?？晒﹨⒖嫉膬H有《社會團體登記管理條例》，以及各地方政府出臺的相關(guān)志愿服務條例。大陸的《志愿服務法》正在起草過程中，建議立法者在起草時充分考慮大陸義工組織發(fā)展的實際，借鑒臺灣地區(qū)的先進立法經(jīng)驗，鼓勵民間義工組織的發(fā)展，并在設(shè)立、組織活動的開展和稅收方面放寬條件且給予優(yōu)惠。
參考文獻：
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營利性養(yǎng)老地產(chǎn)用地問題法律研究
摘 要 通過介紹不同類型養(yǎng)老地產(chǎn)的開發(fā)模式和經(jīng)營模式，對于營利性養(yǎng)老地產(chǎn)用地性質(zhì)和種類分別進行重點闡釋，并結(jié)合國內(nèi)現(xiàn)有的已開發(fā)成型的項目案例對養(yǎng)老地產(chǎn)的用地問題加以法律分析，最終得出三個營利性養(yǎng)老地產(chǎn)用地低風險發(fā)展方向。
關(guān)鍵詞 養(yǎng)老地產(chǎn) 國有出讓土地 劃撥土地 集體建設(shè)用地。
養(yǎng)老地產(chǎn)是養(yǎng)老的社會主題和地產(chǎn)的商業(yè)主題相結(jié)合的商品，一般也稱作老年住宅，它是老年化商品經(jīng)濟時代的產(chǎn)物。隨著社會老年人口的增多和經(jīng)濟水平的發(fā)展，使得養(yǎng)老地產(chǎn)這種獨特的房地產(chǎn)產(chǎn)品日益成為人們關(guān)注的焦點?，F(xiàn)階段中國房地產(chǎn)企業(yè)、保險公司等民營資本大量注入養(yǎng)老地產(chǎn)領(lǐng)域的開發(fā)建設(shè)，而其中對于企業(yè)前期資金投入影響最為重大的、決定養(yǎng)老地產(chǎn)項目商業(yè)模式和融資前景的因素就是養(yǎng)老地產(chǎn)的用地性質(zhì)。
一、養(yǎng)老地產(chǎn)的開發(fā)模式。
(一)公營非營利性養(yǎng)老機構(gòu)。
公建公營養(yǎng)老院規(guī)模相對較小，基本在 2 萬平方米以下，絕大多數(shù)位于城市中心區(qū)，依托成熟地段的商業(yè)、醫(yī)療配套，以小規(guī)模開發(fā)及政府適當財政補助。
(二)公建民營非營利性養(yǎng)老機構(gòu)。
公建民營養(yǎng)老院規(guī)模也控制在 2 萬平方米以下，絕大多數(shù)位于市中心，一般沒有自身的大型配套，依賴市中心的商業(yè)及醫(yī)療設(shè)施。主要表現(xiàn)為承租政府的樓宇物業(yè)，經(jīng)營養(yǎng)老機構(gòu)。
(三)民建民營非營利性養(yǎng)老機構(gòu)。
民建民營的非營利性養(yǎng)老機構(gòu)主要分為兩類：家庭式養(yǎng)老機構(gòu)和老年公寓式養(yǎng)老地產(chǎn)項目。
(四)民建民營營利性養(yǎng)老地產(chǎn)項目。
民建民營的營利性養(yǎng)老地產(chǎn)也分為兩大類：單一養(yǎng)老主題的大型養(yǎng)老地產(chǎn)項目和結(jié)合住宅等開發(fā)的組團式養(yǎng)老地產(chǎn)項目。
二、養(yǎng)老地產(chǎn)的經(jīng)營模式。
(一)銷售模式。
擁有產(chǎn)權(quán)的養(yǎng)老地產(chǎn)，盈利模式接近普通住宅開發(fā)，以銷售收入為主要資金回籠渠道。
(二)租賃模式。
1.銷售長期使用權(quán)模式。
在項目存在不能進行產(chǎn)權(quán)銷售的實際條件下，采取轉(zhuǎn)讓固定年限使用權(quán)的盈利模式也是資金快速回籠和項目運營的理想模式之一，在固定年限內(nèi)，使用權(quán)在使用權(quán)人死亡后，可以由與死者的有能力提供使用費的近親屬繼續(xù)使用，但應重新簽訂使用合同，所有權(quán)人也可以調(diào)整使用權(quán)人。
2.會員制模式。
根據(jù)中國傳統(tǒng)的消費習慣和置業(yè)慣性，增加了記名會員制盈利模式，在交納一定數(shù)額的抵押金購得會員卡，每月交納一定的管理費的基礎(chǔ)上，記名會員卡可以繼承和轉(zhuǎn)讓。
3.押金模式。
繳納一定金額的押金后，每月支付一定比例的護理費用。押金分月償還或到期償還。這類盈利模式與租賃經(jīng)營類似，但押金的設(shè)置在項目運營前期形成了大額資金的流入，有利于緩解租賃經(jīng)營的高昂開發(fā)成本和財務成本。
4.設(shè)施使用費模式。
在不涉及產(chǎn)權(quán)的情況下，繳納一定金額的設(shè)施使用費獲得入住資格，金額不高，對消費者會產(chǎn)生心理障礙，也無法緩解資金壓力，因此這種形式目前逐漸被會員制所替代。
三、養(yǎng)老地產(chǎn)用地性質(zhì)法律分析。
(一)非營利性養(yǎng)老地產(chǎn)用地性質(zhì)——劃撥土地或者集體建設(shè)用地。
運用前三類開發(fā)方式開發(fā)的養(yǎng)老地產(chǎn)，屬于以政府為主要推動力量完成的公益性質(zhì)的養(yǎng)老機構(gòu)，在用地性質(zhì)上一般采用劃撥土地或者集體建設(shè)用地。雖然老年住區(qū)的建筑用途是住宅類別，但非營利性的老年住區(qū)從性質(zhì)上具有福利性和公益性，應當屬于“公共管理與公共服務用地”中的“醫(yī)衛(wèi)慈善用地”。
(二)營利性養(yǎng)老地產(chǎn)用地性質(zhì)——出讓土地、劃撥土地或者集體建設(shè)用地。
營利性養(yǎng)老地產(chǎn)主要指養(yǎng)老地產(chǎn)開發(fā)方式的第四種，由大型地產(chǎn)公司、保險公司等民間資本為主導開發(fā)的以盈利為根本目的的養(yǎng)老機構(gòu)。
根據(jù)公益性所占比例的不同，養(yǎng)老地產(chǎn)的用地性質(zhì)也存在差異。
1.完全市場行為。
此類型養(yǎng)老地產(chǎn)以中高檔的養(yǎng)老住宅和老年公寓居多，經(jīng)營方式上沒有限制。土地性質(zhì)是國有出讓土地。但在用地性質(zhì)上出現(xiàn)了混亂?，F(xiàn)有大型養(yǎng)老地產(chǎn)項目的用地性質(zhì)有商業(yè)用地、住宅用地和綜合用地三大類。由于用地性質(zhì)的不同，導致養(yǎng)老地產(chǎn)的后期經(jīng)營出現(xiàn)了諸多問題：
(1)住宅性質(zhì)的用地問題：以北京太陽城為例，在其開發(fā)過程中，資金的融資難度是制約其快速盈利的主要障礙，政府認為其是住宅開發(fā)項目，沒有任何政策扶持;銀行認為其是養(yǎng)老項目，沒有成熟的項目運營現(xiàn)金流，無法測算收益，存在風險，無法對其提供貸款。導致太陽城只能通過自有資金，分組團開發(fā)，10 年時間才達成盈利。
(2)商業(yè)和綜合用地性質(zhì)的用地問題：商業(yè)用地和綜合用地的使用年限分別為 40 年和 50 年，照比住宅用地的 70 年差距甚大。而且《物權(quán)法》第 149 條規(guī)定：住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定;沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。所以可見對于商業(yè)用地和綜合類用地使用年限屆滿后的自動續(xù)期問題法律規(guī)定模糊。另外一個不利因素是商業(yè)用地和綜合類用地的日常生活成本很高，水電費等均按照工商業(yè)計價，變相抬高了老年人的生活成本。
2.準市場的行為。
此類型可類比公租房，具有一定的公益性，如果單純采用國有土地出讓的方式獲得土地勢必會抬高養(yǎng)老地產(chǎn)的價格，使得公益性無法得到保障。針對此類養(yǎng)老地產(chǎn)，可以采用協(xié)議出讓、劃撥土地和使用集體建設(shè)用地等多種方式。在經(jīng)營模式上，由于不具有完全產(chǎn)權(quán)，只能以出租的方式獲得收益。
(1)協(xié)議出讓方式。土地價格相對低廉，但這類土地開發(fā)的項目絕大多數(shù)無完整物業(yè)產(chǎn)權(quán)，因此物業(yè)不能對外出售，只能依靠收取會費、銷售長期租賃權(quán)等形式獲得項目收入，存在資金回收政策風險大、市場接受程度低等情況。
上海親和源在開發(fā)初始得到了上海南匯區(qū)政府提供的 50 年產(chǎn)權(quán)的公建配套用地，土地獲得方式是協(xié)議出讓，用地性質(zhì)是工業(yè)用地，產(chǎn)權(quán) 50 年。《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》(2003)第十六條規(guī)定以協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的土地使用者，需要將土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用途的，應當取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃部門的同意，以變更時的土地市場價格補交相應的土地使用權(quán)出讓金，并依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。
上海親和源為了規(guī)避因拿地方式導致的對于房產(chǎn)銷售的限制而采取了本文在經(jīng)營模式中論述的會員制模式。但由于產(chǎn)權(quán)歸親和源開發(fā)商所有，所以當開發(fā)商資不抵債時，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第 66條關(guān)于“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力”的規(guī)定，銀行有權(quán)根據(jù)已辦理登記的不動產(chǎn)抵押權(quán)拍賣親和源的土地和建筑設(shè)施。所以，上海親和源的會員制模式實質(zhì)上是一種單方面出售房屋使用權(quán)的行為，具有相當?shù)姆娠L險。
(2)劃撥用地方式。此類型土地的獲得方式為設(shè)置為非營利性養(yǎng)老機構(gòu)后取得社會福利用地。劃撥用地沒有土地成本，但政府對其局限非常大，包括在產(chǎn)品設(shè)計和項目運營方式。且項目無法進行商業(yè)化操作，外部資金無法進入，內(nèi)部資金無法退出。
杭州金色年華老年公寓項目是民營公助的典型代表。先期只支付了政府拆遷、補償?shù)韧恋厝〉觅M用，后期為了銷售物業(yè)長期租賃權(quán)，向政府補交土地出讓金，但也只獲得大產(chǎn)權(quán)證，無法進行銷售。這是因為國土資源部、監(jiān)察部《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》規(guī)定，用于房地產(chǎn)開發(fā)等經(jīng)營性用地，如需改變劃撥土地的用途，必須由政府依法收購或者收回土地使用權(quán)后采用招標拍賣掛牌的方式供應和確定開發(fā)單位。
(3)集體建設(shè)用地。在農(nóng)民集體土地上建設(shè)的房屋，未繳納土地出讓金等費用，其產(chǎn)權(quán)證不是由國家房管部門頒發(fā)，而是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)證的所謂小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)，實際上沒有真正的產(chǎn)權(quán)。這種房沒有國家發(fā)的土地使用證和預售許可證，購房合同國土房管局也不會給予備案。所謂產(chǎn)權(quán)證也不是真正合法有效的產(chǎn)權(quán)證。
頤福居·尊長園地塊原為集體建設(shè)用地，被廣州頤德投資管理有限公司租賃改造為養(yǎng)老地產(chǎn)項目。由于一般入住者沒有產(chǎn)權(quán)，所以其購買的只是使用權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百一十四條第一條規(guī)定：租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。
四、基于法律角度的養(yǎng)老地產(chǎn)用地低風險發(fā)展方向。
(一)政府推出的養(yǎng)老地產(chǎn)專用地。
2013 年 2 月，一宗規(guī)劃性質(zhì)為 R2 二類居住用地、C53 休療養(yǎng)用地的經(jīng)營性地塊成交。該地塊是首宗規(guī)劃為居住、休療養(yǎng)性質(zhì)的地塊，它以招標形式出讓，略低于同期該區(qū)域成交的另一宗居住旅游用地。
2013 年 4 月初，北京(樓盤)市國土局公布了 2013 年度國有建設(shè)用地供應計劃。首次單列養(yǎng)老設(shè)施用地計劃指標，今年的養(yǎng)老設(shè)施用地為 100 公頃。除北京制定的首份養(yǎng)老地產(chǎn)用地計劃外，其他城市如上海(樓盤)、深圳(樓盤)、廣州(樓盤)、成都等地也提出預留養(yǎng)老用地的相關(guān)計劃。
以上信息均說明政府在加快養(yǎng)老地產(chǎn)的用地規(guī)劃進程，而營利性養(yǎng)老地產(chǎn)的用地風險最低最有保障的就是獲得政府推出的養(yǎng)老地產(chǎn)專用地。
(二)原有住宅改造。
在上文的分析中可得出通過劃撥、協(xié)議方式獲得的土地，在很大程度上受到政府的很大限制，無法完成市場化操作。所以在土地獲取途徑上，走市場化渠道是更為明智的選擇。但完全的市場化道路必將導致開發(fā)成本大幅增高，壓縮了利潤空間，所以可以選擇借鑒國外的養(yǎng)老地產(chǎn)開發(fā)模式——對現(xiàn)有的樓房進行改造，使之適合老年人的居住，用最小的成本獲得開發(fā)養(yǎng)老住宅的功能和效用。
(三)尋找合適的商業(yè)用地，售后回租。
這一用地開發(fā)模式是借鑒酒店式公寓的經(jīng)營管理模式。由于完全的市場化道路導致開發(fā)成本大幅過高，增加了營利性老年地產(chǎn)的投資風險，而老人多超過 60 周歲，無法進行銀行貸款，所以筆者建議采用售后回租的方式進行前期投資風險規(guī)避。商業(yè)用地不會受到當下限購政策的影響，不會因為房屋所有權(quán)和使用權(quán)分離而導致所有者無房可住。而所謂的合適的商業(yè)用地是指要考慮到老年人對于醫(yī)療、環(huán)境、交通等特殊需要，這是有別于一般酒店式公寓的地方。
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