關(guān)于法學(xué)理論的論文
關(guān)于法學(xué)理論的論文
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日本濫用專利制度發(fā)展問題評述
日本專利法對于中國具有可操作性的考量意義。研究發(fā)現(xiàn)，二戰(zhàn)以后，日本的強大在很大程度上得益于其科技立國的國策。在專利法的推動下，日本的專利申請量居世界第一。與我國專利法將發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計統(tǒng)一在一部法典中的模式不同，日本專利制度實行發(fā)明專利、實用新型和外觀設(shè)計分別單獨立法的模式。我國第三次修改的專利法包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計并含附則共計條文 75 條，而日本僅僅發(fā)明專利的規(guī)定并不含附則就有 204 條，這還沒有考慮到日本法律條文規(guī)定文法簡潔的特點。雖然對大多數(shù)法律體系來講，并非條文多就是完備的，但是，基于專利濫用問題需要精微而有操作性的具體規(guī)制之特點，如果有關(guān)濫用的專利法律泛而不詳，那么就形同虛設(shè)了。
一、對專利權(quán)保護予以同步規(guī)制的立法傳統(tǒng)。
1. 古代日本是中國傳統(tǒng)文化的最大收益者之一。日本人一貫重視非物質(zhì)資源，并認為精神就是一切，是永存的。物質(zhì)當然也是不可缺少的，但那卻是次要的，瞬間的。一般來說，先進的文明古國都先經(jīng)歷青銅器時代，然后才可能進入鐵器時代; 但日本卻借助中國大陸文化，從原始漁獵采集時代直接發(fā)展到鐵器時代，進入農(nóng)耕文明。同時，也正是由于中國文化的影響，日本人的人生觀表現(xiàn)在他們的忠、孝、情義、仁、人情等德行規(guī)定之中。明治維新為日本確立了西方“科學(xué)、產(chǎn)業(yè)、教育三位一體的國家政策”。[1]就此，1871 年( 明治4 年) 日本就正式頒布了《專賣簡則》。但是當時的日本沒有運用這個規(guī)則的知識和經(jīng)驗，而且發(fā)明的本體也很稀缺，一年就終止實施了，但其作為首部仿效歐美專利制度的著作，被日本社會各界稱道不已。1885 年日本公布了《專賣專利條例》，吸收了美國和法國有關(guān)專利法的規(guī)定，此條例成為在日本最初得到實行的專利法，日本政府也將4 月 18 日———該條例的公布日，定為日本的“發(fā)明紀念日”，現(xiàn)在也如此。1899 年( 明治 32 年) 不僅將“專利條例”正式定名為“專利法”，而且在諸多方面也進行了修改。進而早在 1947 年日本就頒布了《禁止私人壟斷及確保公平交易法》，其中第 21 條( 原第 23 條) : “本法規(guī)定，不適用于被認為是行使著作權(quán)法、專利法、實用新型法、外觀設(shè)計法或商標法規(guī)定的權(quán)利的行為。”明確將行使知識產(chǎn)權(quán)的行為作為法的適用除外，但是若知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不當限制競爭，仍然要受到禁止壟斷的約束。1959 年( 昭和 34 年) ，日本在參考大量國外立法的基礎(chǔ)上，出臺現(xiàn)行專利法。[2]1968 年，日本根據(jù)該法第 6 條頒布了《國際許可協(xié)議的反壟斷指導(dǎo)方針》。
2. 1968 年出臺的濫用專利的相關(guān)規(guī)定。
在日本，1968 年由公正貿(mào)易委員會頒布了《國際許可證協(xié)議的反壟斷指導(dǎo)方針》。[3]該法第1 條規(guī)定： 在專利權(quán)或新式樣權(quán) ( 以下統(tǒng)稱專利權(quán)) 的國際貿(mào)易協(xié)議中，凡屬于以下情況可視作不公平交易做法，即對專利引進方生產(chǎn)的產(chǎn)品：( 1 ) 限制出口地區(qū)( 除獨占性許可等三種情況外) ; ( 2) 限制出口價格和數(shù)量; ( 3) 限制生產(chǎn)有競爭性的產(chǎn)品; ( 4) 限制原料購買來源; ( 5) 限制產(chǎn)品的銷售途徑; ( 6 ) 限制再銷售的價格; ( 7) 限制買方將使用技術(shù)所獲得的知識和經(jīng)驗告訴賣方;( 8) 對未使用許可證技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品收取費用;( 9) 限制原材料、零部件以及專利產(chǎn)品的產(chǎn)量。進而，第 6 條第 2 款的規(guī) 定，事業(yè)者在簽訂國際協(xié)定和國際合同時，須按照公平交易委員會的要求，從協(xié)議成立之日起 30 日內(nèi)，附上抄件呈報公平交易委員會。這一點是日本和歐盟獨有的，且日本的要求比歐盟更為嚴格。這一規(guī)定防止了協(xié)議方簽訂不合法的協(xié)議，從而省去了潛在的訴訟成本，但同時也存在一些缺點。比如立法程序上的拖延，當事方必須等上 3 個月甚至幾年才能收到無反壟斷嫌疑的決定。如果公平交易委員會持反對意見，雙方則須重新協(xié)商，大大阻礙了交易的便利，同時還要承擔(dān)公平交易委員會在合理原則下對協(xié)議分析不精確導(dǎo)致的負面影響。該項指導(dǎo)方針適用于日本的國際許可協(xié)議如專利、實用新型和技術(shù)秘密，其中，技術(shù)引進合同是最主要的。該指導(dǎo)方針規(guī)定了除上述 9 項不公正的國際許可證協(xié)議限制的條款外，還規(guī)定了 5 項國際許可證協(xié)議不視為不正當限制的條款。針對具有反競爭性的許可協(xié)議條款，當事人需要按照日本公正交易委員會的要求來修改。據(jù)日本公正交易委員會的資料統(tǒng)計，1975 至 1980 年間，15. 7% 提交到公正委員會的合同被其修改，1980 至 1987 年間，有7. 3% 的合同被該委員會修改。隨后的期間，有大約 43%的要求修改的合同屬于不公平的回收條款，而屬于不公平限制使用競爭性技術(shù)或產(chǎn)品的條款占據(jù)另外的 43%。
1989 年又修訂了該指南，使其適用于國內(nèi)和國際的協(xié)議。該指南劃分三種情況： 一是不構(gòu)成不公平交易行為的情況; 二是構(gòu)成不公平交易行為的情況; 三是很可能構(gòu)成不公平交易行為的情況。第二種根據(jù)當事人在相關(guān)市場中的地位、該市場的條件以及限制的期限，進行分析。第三種推定是不公平的，除非當事人能夠證明其限制的合理性容的國際協(xié)議或國際合同。
進入 20 世紀 80 年代，日本在專利制度上實則進入到專利原創(chuàng)的戰(zhàn)略。由于日本企業(yè)普遍追求用于提高產(chǎn)品質(zhì)量的實用技術(shù)而忽視基礎(chǔ)性研究，致使基本專利處于劣勢，技術(shù)儲備只是美國的20% 。日美之間的專利大戰(zhàn)在此時拉開。美國在高技術(shù)領(lǐng)域?qū)θ毡酒髽I(yè)發(fā)起了一系列的專利攻擊。美國企業(yè)以專利為武器，頻頻向日本企業(yè)出擊： 1983 年美國 ECD 能量轉(zhuǎn)換設(shè)備公司起訴日本松下電器公司; 1984 年美國科寧公司訴日本住友電器工業(yè)公司; 1986 年美國得克薩斯儀器公司訴日本富士通、東芝等 8 家公司等等。日本運用專利戰(zhàn)略的基本模式是，在政府的支持下，工、技、貿(mào)、法四兵種密切配合，以企業(yè)為作戰(zhàn)單位，將專利戰(zhàn)略作為其發(fā)展、振興經(jīng)濟的工具之一。①具體的戰(zhàn)略措施是： 加大對于基礎(chǔ)研究的投入，增強高技術(shù)領(lǐng)域的競爭力。政府采取放權(quán)政策管理國有機構(gòu)擁有的知識產(chǎn)權(quán)，國立大學(xué)可以自主的處理其知識產(chǎn)權(quán)，鼓勵大學(xué)與產(chǎn)業(yè)結(jié)合，為企業(yè)積極研發(fā)轉(zhuǎn)移新技術(shù); 對于閑置專利，取其精華去其糟粕，對其再次利用。隨著戰(zhàn)略措施的一步步實施，更具操作性的專利濫用制度也產(chǎn)生了。
3. 1999 年頒布了更具可操作性的《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導(dǎo)方針》①。
該《指導(dǎo)方針》就專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中出現(xiàn)的壟斷行為進行了規(guī)制。[4]日本禁止壟斷法在協(xié)調(diào)與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系方面，一開始就設(shè)有專門的條款，該法第 23 條規(guī)定： “本法規(guī)定，不適用于被認為是行使著作權(quán)法、專利法、實用新型法、外觀設(shè)計法或商標法規(guī)定的權(quán)利的行為。”可以說，新指導(dǎo)方針是在綜合考慮日本在國內(nèi)和國際發(fā)生的新情況下應(yīng)運而生，尤其在美國加速推進“重視專利政策”和日本政府審時度勢放松管制的情況下，全面、系統(tǒng)的提出了關(guān)于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)適用禁止壟斷法問題的指導(dǎo)意見。對于提高這一領(lǐng)域的透明度是非常有利的，當事人在經(jīng)營活動中也更容易使用相關(guān)法律，對違法行為起到了一定的預(yù)防作用。
譬如： 指導(dǎo)方針第四部分具體細致地闡述了公正交易委員會從不公正交易方法的角度對有關(guān)專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議的觀點。新指導(dǎo)方針首先提出了基本觀點： 在專利或技術(shù)秘密許可協(xié)議中，許可人在有些情況下會對被許可人的經(jīng)營活動施加限制，如限制轉(zhuǎn)售價格、限制銷售價格、限制銷售數(shù)量、限制顧客、限制銷售競爭性產(chǎn)品以及使用商標的義務(wù)、要求依特定產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量支付許可費、限制被許可人在專利權(quán)期限屆滿后利用該技術(shù)、要求被許可人接受兩項或多項專利或技術(shù)秘密的一攬子許可、禁止專利權(quán)人對專利的有效性提出質(zhì)疑、限制被許可人的研究開發(fā)活動或者要求被許可人許可或轉(zhuǎn)讓改進的技術(shù)給許可人。此外，在有些情況下，被許可人出口的地區(qū)、出口價格或者出口的數(shù)量也會被許可人限制，而且許可人往往在專利或技術(shù)秘密許可協(xié)議中要求由其指定的人出口被許可人的貨物。指導(dǎo)方針中，關(guān)于這些對出口活動有限制的行為都有相關(guān)的規(guī)定，根據(jù)對日本市場競爭的影響程度確定限制妨礙公平競爭的程度。新指導(dǎo)方針就上述問題進行了進一步具體的分析。
1989 年，日本公平交易委員會頒布了《專利和技術(shù)秘密許可反壟斷法案》，明顯借鑒了歐盟法和美國法。特別是像歐盟一樣將限制條款分為白色條款、灰色條款、黑色條款，實行集體豁免。而在權(quán)衡特定類型限制的必要性與競爭不利影響的可能性方面，又借鑒美國的合理原則。合理原則美國最高法院 1911 年在審理標準石油公司案②時由懷特法官提出的。“如果對一切貿(mào)易行為都予以禁止，既不符合現(xiàn)實情況，也不是國會立法者的合理意圖。因此，在分析限制貿(mào)易的做法時，應(yīng)該分析行為的目的、行為人的市場勢力以及行為的實際后果等因素。即對于某些限制競爭行為，只有那些經(jīng)濟上‘不合理’的限制競爭行為才屬于《謝爾曼法》所禁止的范圍。”[5]隨著日本國內(nèi)放松政府管制，1999 年，由于經(jīng)濟全球化和國內(nèi)經(jīng)濟出現(xiàn)的新情況，公平交易委員會修訂了該準則，提出了全面系統(tǒng)的指導(dǎo)意見，加大了該領(lǐng)域的透明度。該修訂法案禁止不合理的貿(mào)易限制、私人壟斷和不公平貿(mào)易。依照該法案，日本在積極或消極限制銷售、拒絕交易等方面有一系列判例，有待另文專述。
在專利權(quán)的使用阻礙市場競爭的情況下，日本及時修改了本國的反壟斷法。2007 年日本又將《專利和技術(shù)秘密許可反壟斷法案》改為《知識產(chǎn)權(quán)利用的相關(guān)反壟斷法準則》。這個準則指出技術(shù)利用相關(guān)的限制行為有： 禁止使用技術(shù)的行為; 限制技術(shù)利用的范圍; 許可使用技術(shù)的同時限制對方的活動。相對 1989 年的舊準則而言，增加了禁止使用技術(shù)的行為。禁止使用技術(shù)的行為，從個人壟斷的觀點分析： 專利池、搶奪、買斷，制定標準類似的行為。從不公正交易的角度看： 獲得競爭中已有的專利許可進行事業(yè)活動以及明知其他技術(shù)難以代替的情況下取得專利許可，拒絕這項技術(shù)的許可從而禁止使用技術(shù)的行為，或者此項技術(shù)的擁有者對其他事業(yè)者偽造許可、明知轉(zhuǎn)換其他技術(shù)存在困難，拒絕這項技術(shù)的許沒有合理的理由拒絕許可?！吨R產(chǎn)權(quán)利用的相關(guān)反壟斷法準則》也是日本充分利用美國合理性原則的再次體現(xiàn)。公正貿(mào)易委員會指出： 在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中適用反壟斷法應(yīng)遵循的基本準則時，首先應(yīng)區(qū)分權(quán)利行使行為與違反反壟斷行為，之后，在適用反壟斷法基礎(chǔ)上評價對技術(shù)有關(guān)的限制行為時，應(yīng)先考慮這些限制行為會影響到哪些交易活動，也就是要界定技術(shù)或含有該技術(shù)產(chǎn)品交易的市場，并評估這些市場被限制行為所影響程度。
界定完被限制行為影響的技術(shù)市場和產(chǎn)品市場后，需要審查這些市場中的競爭是否受到限制行為的影響而減弱。審查時應(yīng)考慮以下因素： 限制的范圍、實行限制的方式、技術(shù)在商業(yè)行為中的應(yīng)用及對商業(yè)行為的影響、競爭者在相關(guān)市場的地位、是否有正當理由施加限制等。日本上述判斷專利許可中權(quán)利行使行為的基本原則，正是運用合理性原則分析方法，將許可協(xié)議中影響競爭效果的經(jīng)濟分析因素進行綜合考慮。[6]。
二、創(chuàng)建創(chuàng)新型國家的現(xiàn)行《知識產(chǎn)權(quán)基本法》。
2008 年 6 月，我國國務(wù)院提出了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要，為提升我國知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家，實現(xiàn)全面建設(shè)小康社會目標; 而早在 2002 年 2 月，日本首相鄭重宣布日本將建立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略委員會并全力推行這項政策，提出了詳細的依靠知識產(chǎn)權(quán)立國的創(chuàng)新型國家發(fā)展戰(zhàn)略。2002 年 7 月，日本知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略會議通過了《日本知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》，提出了四大戰(zhàn)略： 知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新戰(zhàn)略、保護戰(zhàn)略、人才戰(zhàn)略、應(yīng)用戰(zhàn)略，特別強調(diào)對于海外侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行動要采取嚴厲的制裁。根據(jù)瑞士洛桑的一個國際性開發(fā)研究所 ( IMD) 對世界競爭力進行評價的年報表明，1991 年日本的綜合競爭力成為世界第1 位，到2001 年已降至第26 位，2002 年更下降到第 30 位; 這 10 年里日本經(jīng)濟實力暴跌。①基于此，日本國會于 2002 年 11 月通過了《知識產(chǎn)權(quán)基本法》。②此法的頒布，使知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略內(nèi)容上升為法律，表明了日本要以國家強制力推動創(chuàng)建“知識產(chǎn)權(quán)立國”的創(chuàng)新型國家的決心。該法最具獨特性的規(guī)定是： 在內(nèi)閣設(shè)立由政府首腦—首相任本部長的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部，作為統(tǒng)一推行知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的專門機構(gòu)，同時該戰(zhàn)略本部還將有權(quán)從事調(diào)查、審議知識產(chǎn)權(quán)體系下各具體規(guī)定的統(tǒng)一問題。
內(nèi)容上，該法由 4 章 33 條組成，其目的在于有計劃、集中推動知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)措施的實施，以提高日本企業(yè)的國際競爭力，促進經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展。該基本法明確了國家、地方團體、大學(xué)、企事業(yè)單位的不同職責(zé); 規(guī)定了有關(guān)研究開發(fā)、成果轉(zhuǎn)讓、加快授權(quán)、改善訴訟程序、反侵權(quán)、國際協(xié)調(diào)、新技術(shù)保護、人才保障等各方面的基本措施。
審視日本《知識產(chǎn)權(quán)基本法》突出特點，可以明顯發(fā)現(xiàn)其對專利體系國際化的強化。譬如，強化構(gòu)筑世界專利一章中規(guī)定： 1. 在日美歐三局間實現(xiàn)檢索結(jié)果的相互承認。第一步： 構(gòu)筑“新一代電子文檔鏈接系統(tǒng)”，并從 2005 年度開始應(yīng)用。對于在日美歐三局都提交了申請、美歐已完成審查的案子，日本專利局( JPO) 將根據(jù)申請人的要求，不再進行重復(fù)檢索，直接決定是否授權(quán)。同時，對于日本在世界上處于領(lǐng)先地位的尖端技術(shù)，在申請人向日美歐三局均提出了申請的情況下，JPO 將根據(jù)其要求快速檢索，并將檢索報告通過“新一代電子文檔鏈接系統(tǒng)”向美歐兩局提供。第二步： 構(gòu)筑“專利審查高速公路”，使日美歐三局相互利用檢索、審查結(jié)果，以避免重復(fù)檢索。第三步： 根據(jù)進展情況，原則上相互承認已在一國獲權(quán)的權(quán)利，在日美歐三局間實現(xiàn)實質(zhì)性的相互承認專利的制度。在采取上述措施的同時，日本政府將與民間組織合作，促進日美歐三局統(tǒng)一申請說明書的格式。2. 與亞洲國家合作： 與中韓等亞洲國家進行審查、人才培養(yǎng)和自動化方面的合作，協(xié)調(diào)亞洲地區(qū)的專利制度及其應(yīng)用，以期在將來統(tǒng)一亞洲地區(qū)的專利制度。
實質(zhì)意義上，《知識產(chǎn)權(quán)基本法》的主要貢獻其實并不在于其中的規(guī)則具有如何的創(chuàng)新性，我們可以很容易找到規(guī)則中一些明顯仿效美國的痕跡。但通過法律形式將知識產(chǎn)權(quán)從部門主管的事務(wù)上升至國家性事務(wù)，尤其是以政府首腦為本部長的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部的成立，實施效果上，為知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的推行及相關(guān)措施的實施提供了強有力的機制保障。這一措施也是日本在保護知識產(chǎn)權(quán)上的歷史飛躍。日本的《知識產(chǎn)權(quán)基本法》對我國專利法的修改也有很大的啟示： 在日本，知識產(chǎn)權(quán)已成為搶占國際競爭制高點的有力武器。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，生物技術(shù)，新能源、新材料技術(shù)等高新技術(shù)的發(fā)展，勢必會引起整個世界的全面變革。各國的經(jīng)濟處于機遇與挑戰(zhàn)的重要時機。日本政府提出“資源有限，智力無窮”的口號，加大力度對傳統(tǒng)的經(jīng)濟發(fā)展模式和社會機制進行改革，從法制入手，通過建立良好的法律制度加強知識產(chǎn)權(quán)保護和應(yīng)用。日本從 20 世紀 50 年代開始就實施構(gòu)筑小型專利網(wǎng)的戰(zhàn)略，日本針對歐美的基礎(chǔ)性關(guān)鍵專利，搶先申請各有特色的大量小專利，對歐美的基本專利進行很多改進，大大降低了成本，提高了產(chǎn)品輸出量，同時構(gòu)筑了嚴密的專利網(wǎng)，使歐美的基礎(chǔ)性關(guān)鍵技術(shù)在其專利網(wǎng)中失靈，從而迫使歐美競爭對手以基礎(chǔ)專利換取日本的小專利。現(xiàn)如今日本也在試圖建立一張更加全面牢固的專利網(wǎng)，強化知識產(chǎn)權(quán)保護力度，來促進產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟的發(fā)展。
三、國際化的專利立法與國內(nèi)組織結(jié)構(gòu)失衡的新挑戰(zhàn)。
組織機構(gòu)上，日本國內(nèi)政府組織機構(gòu)對專利的管制績效并不佳。在日本引以驕傲的汽車、機器人及照相機和電子游戲領(lǐng)域，日本政府的作用很小; 而在化學(xué)制品、飛機、軟件和金融服務(wù)行業(yè)，由于政府實行全面的管制，給予補貼，組織合并，并提供長期的保護，則造成了這些行業(yè)缺乏競爭力，并未形成預(yù)期的優(yōu)勢。日本國內(nèi)專利申請數(shù)量在 2005 年達到峰值后，逐年下降。經(jīng)歷全球金融危機后，數(shù)量更是大幅下滑。享譽世界的電子行業(yè)巨頭索尼松下，這些日本傳統(tǒng)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)企業(yè)也紛紛傳出虧損的消息。在數(shù)字時代，這些在音頻時代獲得成功的企業(yè)已體現(xiàn)出嚴重的滯后性。日本學(xué)者認為非技術(shù)落伍導(dǎo)致這一現(xiàn)象，究其原因是日本在研發(fā)成果轉(zhuǎn)化方面的落后。
同時，日本也面臨對專利司法保護組織制度予以強化的改革問題。日本雖然有調(diào)查官制度，但仍有諸多可待完善和健全的地方。美國實行職業(yè)專利政策，離不開其專利法院所發(fā)揮的職能作用，特別是在統(tǒng)一判例方面。韓國也設(shè)立專利法院，允許沒有審判員資格的專利廳審查官也可以參加訴訟，鑒于專利濫用訴訟的技術(shù)性與專門性，加強了法官培訓(xùn)。日本正在考慮的，如何引進專利法院制，設(shè)立特別的輔助機構(gòu)( 如美國是法律書記官 lawclerk) ，有效健全對專利合理保護的司法機制。
在有關(guān)法律相應(yīng)的配套建設(shè)上，日本也是有待完備的。比如： 關(guān)稅法可以事前抑制專利侵權(quán)訴訟，侵權(quán)的商標和外觀設(shè)計可以比較容易的通過海關(guān)認定，但是海關(guān)卻很難認定專利。美國為解決這一問題，設(shè)置了特別行政機關(guān) ITC( 國際貿(mào)易委員會) ，阻止專利侵權(quán)的產(chǎn)品進口。日本并沒有專門的行政機關(guān)來阻止有專利侵權(quán)的產(chǎn)品進出口，這對其是非常不利的。
立法的國際化上，日本正面對諸多的嚴峻挑戰(zhàn)。最突出的，如何實現(xiàn)專利系統(tǒng)的標準化問題。在系統(tǒng)的標準中，每一個標準都有相當數(shù)量的專利權(quán)存在，這就引發(fā)了標準化問題、知識產(chǎn)權(quán)與競爭政策的調(diào)和問題。那么，新一輪信息和生物技術(shù)競爭中較之歐美顯得有些滯后的日本不得不考慮的有關(guān)專利權(quán)合理保護的連鎖問題是： 職業(yè)專利政策是為了提高產(chǎn)業(yè)的國際競爭力而制定的，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)如果不能創(chuàng)造出專利權(quán)，實施這種政策是否會使國家陷入悲慘的境地? 在日本國內(nèi)實施國際化的職業(yè)專利政策是否適宜? 是否會使得技術(shù)革新強的國家利用日本的涉外審判，而出現(xiàn)事與愿違的現(xiàn)象?
譬如，有關(guān)如本現(xiàn)行專利審查期修改法案與社會發(fā)展的協(xié)調(diào)問題。根據(jù)有關(guān)審查請求期間的規(guī)定，專利審查期原來是 7 年，最近修改為 3年。[7]7 年期的是改良文化，而 3 年期的是創(chuàng)新文化。企業(yè)的技術(shù)開發(fā)一般可以分為兩種： 一是從長期的視角出發(fā)而進行 5 年甚至 10 年后都有用的研究型技術(shù)開發(fā); 一是預(yù)定在經(jīng)營上使用的制品采用型技術(shù)開發(fā)。前者必須投入大量的精力和資金，而且對開發(fā)實用的可能知道得比較遲，這樣就有可能使開發(fā)最終被放棄，但是為提高企業(yè)的競爭力必須進行這種尖端技術(shù)的開發(fā)。這樣 7 年的審查期間對研究型的技術(shù)開發(fā)是有利的。而探求文化對專利制度的影響就不僅應(yīng)該關(guān)注專利文化，還必須考慮獨立創(chuàng)新的本民族意識。在目前超越時代的技術(shù)開發(fā)中，越是先于時代的技術(shù)就越難以評價，而要求對其及早做出審查請求則會帶來更多的浪費。那就是說，僅就專利審查期的修改，就涉及到原有的制度基礎(chǔ)、國民文化和科技發(fā)展等問題，這都是日本如何協(xié)調(diào)新法案與社會發(fā)展的問題。
專利保護領(lǐng)域的擴張上： 日本對于商業(yè)軟件的專利保護采取了較為嚴格的審查制度，但隨著商業(yè)方法軟件在互聯(lián)網(wǎng)上應(yīng)用的擴大和成熟，日本絕不會讓本國的申請人處于不利的競爭局面。目前，針對網(wǎng)絡(luò)上的商務(wù)專利有望在美國獲得專利權(quán)的挑戰(zhàn)，日本擔(dān)心一旦仿效，擴張計算機技術(shù)領(lǐng)域的專利權(quán)保護范圍，是否會使網(wǎng)絡(luò)上沒有國界的商務(wù)交易消失? 在美國，經(jīng)營方法、生物專利、金融派生商品和風(fēng)險管理等都可以申請專利，在日本該如何處理這種申請，日本持積極但穩(wěn)健的態(tài)度。
日本企業(yè)注重專利情報的導(dǎo)向作用： 在研究開發(fā)選定課題時，廣泛而又謹慎的搜集專利情報，從而把研究、開發(fā)戰(zhàn)略與專利戰(zhàn)略緊密的結(jié)合起來?？v然超越時代的新技術(shù)具有一定風(fēng)險，但其在商業(yè)上的活躍程度以及具有巨大經(jīng)濟利益的優(yōu)勢仍被日本企業(yè)當做選定研究、開發(fā)目標的重點。日本的專利制度具有一定的前瞻性，并且緊密跟隨美國專利制度戰(zhàn)略的前進步伐，積極采取一系列措施促進其專利技術(shù)的開發(fā)。譬如，捐助美國各高校為日本企業(yè)從事研究、開發(fā)，為獲取美國的專利技術(shù)收買其小型高科技公司等等。
綜上可以發(fā)現(xiàn)，與美國等大多數(shù)發(fā)達國家執(zhí)行的自由專利制度不同，日本的專利保護機制是一種產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)型的管理模式，其濫用專利權(quán)原則具有強烈的產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)的性質(zhì)。在立法上繼受了大陸成文法系概念精確的立法傳統(tǒng)，并吸收了少部分英美在判例中靈活解釋規(guī)則的法律技術(shù)。毫無疑問，針對專利保護中的濫用制度，日本的這種穩(wěn)健型發(fā)展路徑，對我國第三版專利法的進一步修改具有可操作性的參考價值。
頗具前瞻性的，為了提高各國專利注冊的透明度和速度，減少濫用專利權(quán)合同和專利權(quán)爭議的蔓延，日本專利局( JPO) 與歐美專利局正在計劃合作實施的“專利互相承認高速網(wǎng)絡(luò)”?，F(xiàn)在，日本與美國歐洲都實施“先申請主義”，①對于先申請者才給予專利權(quán)的許可。如果根據(jù)這項專利互相承認制度，將來向日本的特許廳提出申請并取得發(fā)明專利也形同在歐美取得認可。
可以預(yù)見，日本有關(guān)濫用專利的立法及其實施的發(fā)展路徑，對于我國專利法修改及我國專利法的國際化進程，將起到不可或缺的參考價值。
談歐盟專利訴訟保險制度對我國出口企業(yè)涉訟利益保障的啟示
摘 要 目前出口貿(mào)易已成為我國經(jīng)濟發(fā)展的一大支柱。但是由于專利侵權(quán)問題，我國出口企業(yè)屢遭調(diào)查起訴，導(dǎo)致企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)爭端中付出高昂成本。尤其是對于中小企業(yè)而言，高昂的爭端解決成本不僅難以負擔(dān)，而且往往因此不得不被動退出市場。專利產(chǎn)品由于其技術(shù)方案的基本屬性，更易遭受來自市場、政策與法律方面的風(fēng)險。因而本文認為通過借鑒學(xué)習(xí)歐盟建立專利訴訟保險制度，更有利于化解專利風(fēng)險，減輕企業(yè)涉訟負擔(dān)，從而節(jié)約社會成本，也為我國知識產(chǎn)權(quán)保護總體戰(zhàn)略提供一種有效的制度支撐?；谄髽I(yè)自身基本狀況不同，我國保險發(fā)展不成熟兩點基本狀況，以及我國出口企業(yè)是主要面臨反專利侵權(quán)調(diào)查的主體，因而建議現(xiàn)階段對出口企業(yè)采取政策性保險。
關(guān)鍵詞 專利訴訟保險制度 CJA 方案 出口貿(mào)易。
一、專利訴訟保險制度的現(xiàn)實意義：化解專利風(fēng)險，減輕企業(yè)涉訟負擔(dān)。
相比著作權(quán)、商標權(quán)，作為專利權(quán)保護客體的技術(shù)方案具有更大的不確定性。專利權(quán)保護的客體實質(zhì)上是技術(shù)方案所蘊含的技術(shù)構(gòu)思，因而區(qū)別于著作權(quán)和商標權(quán)關(guān)注對客觀表現(xiàn)形式的保護。另外信息社會進一步強化了技術(shù)方案本身具有的可替代性，任何一項技術(shù)都有可能與無數(shù)的替代性技術(shù)并存。專利法立法就在于劃定這些不同的替代技術(shù)與原技術(shù)之間可能存在差別的最大程度，即多大范圍內(nèi)差別的替代技術(shù)才是專利法意義上的等同技術(shù)。在同一技術(shù)發(fā)展階段，即使技術(shù)方案的構(gòu)成要素發(fā)生變化，但是技術(shù)方案表現(xiàn)形式的權(quán)利要求本身并不改變。由此決定著作權(quán)和商標權(quán)的保護客體一般不會隨著時間變化。相形之下，專利權(quán)保護客體技術(shù)方案的保護范圍與其他無形財產(chǎn)權(quán)相比有著更強的不確定性，而這些不確定性也就意味著專利權(quán)面臨著在訴訟中難以認定的風(fēng)險。
自我國加入WTO 以來，我國出口企業(yè)頻頻遭遇外國專利侵權(quán)調(diào)查，從而引發(fā)大量貿(mào)易爭端，嚴重制約了出口企業(yè)占領(lǐng)市場。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題已經(jīng)成為制約我國出口貿(mào)易的“瓶頸”。當然要克服這一問題，除了從根本上要加強我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域立法與執(zhí)法以外，對于我國出口企業(yè)而言，如何保護其訴訟利益，確保其能得到充分的法律救濟恐怕才是目前應(yīng)當切實予以解決的問題。然而，和解后支付高額專利許可費，應(yīng)訴后需要負擔(dān)的高昂訴訟費用以及裁定侵權(quán)成立后的高額賠償金，企業(yè)自身為應(yīng)對涉訟問題就要花費巨大的成本。如果企業(yè)考慮更為積極的事前防護措施，憑借保險的風(fēng)險分散功能事前分化專利權(quán)風(fēng)險，轉(zhuǎn)為由整個社會共同承擔(dān)就具有極大的現(xiàn)實意義。
二、歐盟專利保險制度的緣起與發(fā)展。
歐盟成員國，例如德國，平均一年發(fā)生 1000 起專利侵權(quán)訴訟，換句話說，也就是每 300 個專利就有一個涉訟。故歐盟各國境內(nèi)如德國、澳大利亞、比利時、瑞典、英國、法國，不斷出現(xiàn)保險業(yè)者提供專利訴訟相關(guān)保險 或者由官方機構(gòu)比如丹麥貿(mào)易及工業(yè)部研究并支持專利訴訟保險制度的運行 , 以期通過專利訴訟保險制度轉(zhuǎn)移侵權(quán)風(fēng)險，為企業(yè)提供訴訟相關(guān)費用以及損害賠償費用的理賠。但是專利訴訟保險制度在實務(wù)運行上并未有突出成效，例如在歐盟法國曾推出的“Brevetassur”標準化保險方案。經(jīng)由保險公司在兩次訴訟失敗后無法繼續(xù)運作，最終 1995 年退出市場?，F(xiàn)在只有英國存在專利保險險種，由英國專利保險局(Patent Insurance Bureau)推出，分為專利申請保險(Patent Appli-cation Insurance,PAI)和專利執(zhí)行保險(Patent Enforcement Insur-ance,PEI)。
由于專利訴訟保險對于中小企業(yè)而言，可以提供有效財力支持，協(xié)助其起訴或應(yīng)訴，降低侵權(quán)風(fēng)險，提高權(quán)利保證完整度，進而有利于刺激中小企業(yè)進行專利申請，促進歐盟境內(nèi)科技創(chuàng)新與研發(fā)，故歐盟境內(nèi)形成共識認為反戰(zhàn)一套針對歐盟中小企業(yè)的專利訴訟架構(gòu)有其必要。應(yīng)此需求，歐盟執(zhí)委會(EuropeanCommis-sion)委托歐洲境內(nèi)專門提供企業(yè)咨詢公司——CJA 公司(CJAConsuitants Ltd)進行專門調(diào)查。 根據(jù)所完成的兩份報告，針對歐盟境內(nèi)專利訴訟狀況、中小企業(yè)所面臨的現(xiàn)實訴訟困境、專利訴訟保險制度架構(gòu)設(shè)想、可行性分析以及特色，進行廣泛的問卷調(diào)查等，最后完整提出較可行的專利訴訟方案(European PatentLitigation Schemes)。
三、歐盟專利訴訟保險方案。
由于未能有效建立一套理想可行的歐盟專利訴訟保險方案，CJA 第一份 2003 年報告先針對歐盟各國運行專利訴訟保險制度的失敗原因進行探討。初步認為有以下幾點因素：第一，保險費普遍偏高，平均一年 2 萬到 5 萬歐元，許多企業(yè)特別是中小企業(yè)難以負擔(dān)：第二，理賠數(shù)額普遍偏低，在歐盟較大會員國內(nèi)大約以20 萬歐元為上限，致使即使歐盟成員國內(nèi)較大企業(yè)有能力負擔(dān)保險費用也沒有購買該保險的意愿;第三，普遍不了解此項專利訴訟保險;第四，許多中小企業(yè)對于專利的重要性較無認知，所以對于通過訴訟保險來保護專利權(quán)的觀念也相對薄弱;第五，專利權(quán)人對于專利授權(quán)有其局限性，專利權(quán)本身即蘊含提起訴訟執(zhí)行權(quán)利的需求這一特點普遍缺乏認知，所以主動事前購買專利訴訟保險的可能性也低。第六，過去運行專利訴訟保險相關(guān)經(jīng)驗不足，保險人與被保險人多有沖突，致使風(fēng)險的評估、保險費的計算皆有困難，保險費無合理收費基礎(chǔ)也造成保險人不愿意購買保險，亦或風(fēng)險評估錯誤導(dǎo)致保險公司虧本經(jīng)營。
CJA 根據(jù)專利訴訟律師、保險業(yè)者、中小型企業(yè)份問卷，提出七種可能的解決方案如下：第一，Kay 方案：只能由專利申請人來申請承保強制險，包括專利財產(chǎn)保險和侵權(quán)保險;第二，Pur-suit 方案：該險種主要承保專利財產(chǎn)保險，專利侵權(quán)責(zé)任保險可以由當事人選擇。同時分為在任意險形式以及強制險的形式，二者區(qū)別在于，任意險形式下保險人有調(diào)查權(quán)，而強制險形式下，保險人不享有調(diào)查權(quán);第三，PIB方案：源自英國專利保險局的創(chuàng)新險種，具體可以分為任意型和強制型兩種，強制性類型指專利申請保險，任意保險專利執(zhí)行保險。該保險只能在歐盟成員國境內(nèi)產(chǎn)生效力。如果保險雙方并未能夠通過協(xié)商達成保險合同范圍，則理賠范圍僅限于訴訟費用否則可以擴展至專利侵權(quán)保險;第四，Millers 方案：該險種由保險公司組建成為專利保險承保機構(gòu)，利用投保保費成立基金，用于賠付保險事故，基金的盈余部分則經(jīng)由降低保費的方式變相返還被保險人;第五，Defence方案：主要承保專利侵權(quán)責(zé)任保險，即訴訟費用和損害賠償費用，該種方案的不足在于由于侵權(quán)責(zé)任舉證調(diào)查費用較高，因而保費也相應(yīng)比較高。第六，AON 方案：若采用此方案，則要求被保險人在申請專利時強制投保，在申請投保之后可以退出或者繼續(xù)投保，分為基本險和附加險兩個類別，基本險可以比附加險得到較高金額的賠付。第七，IPSentinel 方案：該方案特點在于：被保險人專利侵權(quán)涉訟時引入了專家評估機制，從而保險人根據(jù)預(yù)估來決定是否起訴，無論評估結(jié)果是否有利于被保險人，保險人都會承擔(dān)訴訟費用，但保險人可以基于被保險人獲得的損害賠償部分受益。
四、歐盟專利保險制度對我國出口企業(yè)涉訟利益保障的啟示。
對于專利權(quán)的保護，主要集中在我國《專利法》第41 條、第46條、第 58 條等民事救濟手段;刑事訴訟保護主要分為兩種，見于本法第 63 條和第 71 條。
透過我國對于專利權(quán)風(fēng)險的救濟方式可知，我國采取的救濟方式基本借助于訴訟途徑。因此這些救濟途徑的權(quán)限也是顯而易見的——受害人順利獲得賠償主要取決于訴訟制度和侵權(quán)行為法對受害人的保護范圍以及受加害人的資力狀況。因此，過于依賴與個人賠付信用以及商業(yè)信用無法保證受害人獲得及時有效的救濟，也不利于侵權(quán)人社會財富的再創(chuàng)造。竭澤而漁式的救濟方式不可取。而通過以上分析，筆者認為通過保險的方式化解風(fēng)險無疑是非常適當?shù)倪x擇。
我國的專利權(quán)保險制度必須和我國的經(jīng)濟水平、法律環(huán)境和社會條件相適應(yīng)。具體來講，一方面，由于我國商業(yè)保險市場起步較晚，在專利保險制度上更是一片空白，相應(yīng)的商業(yè)保險公司的風(fēng)險管理技術(shù)也受法律制度和資本市場等多方面的制約，對不確定性很大的專利權(quán)糾紛所帶來的風(fēng)險還缺乏控制能力。另一方面，政府在資源調(diào)配和政策導(dǎo)向上都具有無可爭議的優(yōu)勢，因而筆者認為，現(xiàn)階段建立我國專利權(quán)保險制度建設(shè)應(yīng)當定位為由商業(yè)保險機構(gòu)為主體，同時政府扶持并設(shè)立政策性保險的保險體制。
具體來講，承保機構(gòu)自然應(yīng)當由現(xiàn)行商業(yè)保險機構(gòu)共同注資而成，但是承保的相當一部分關(guān)鍵性資金，應(yīng)當由政府承擔(dān)并監(jiān)督運作，剩余部分由參加專利權(quán)保險體系的具有相當資質(zhì)的商業(yè)保機構(gòu)認繳形成共同的專利權(quán)保險基金。但是，政策性保險的運行模式也并非適用于所有國內(nèi)企業(yè)，運作過程中應(yīng)區(qū)別企業(yè)具體情況，合理區(qū)別對待。筆者看來，如果受益人是一般非經(jīng)營出口業(yè)務(wù)的企業(yè)，不存在或者很少牽涉域外專利權(quán)屬糾紛，因此這部分企業(yè)的專利權(quán)保險不宜與出口型企業(yè)采取等同政策性優(yōu)惠，則成本過高，市場化模式反而更符合企業(yè)長遠利益;而對于出口導(dǎo)向性企業(yè)，由于其經(jīng)營模式?jīng)Q定了這部分企業(yè)更易牽涉國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛，因此對這部分企業(yè)應(yīng)該采取政策性保險以保護其利益。 在基本政策導(dǎo)向上區(qū)分此兩類企業(yè)，但是具體投保承保過程中，政府應(yīng)當配合商業(yè)保險機構(gòu)做好投保企業(yè)的資質(zhì)審查，鼓勵企業(yè)開拓國外市場，并提供優(yōu)質(zhì)保險服務(wù)。
另外，考慮中國企業(yè)長遠發(fā)展，現(xiàn)階段可以采取強制保險與任意保險相結(jié)合的模式。筆者設(shè)想，我國專利權(quán)保險的承保機構(gòu)應(yīng)由政府和具有相關(guān)資質(zhì)的商業(yè)保險機構(gòu)共同投資成立，對于出口企業(yè)采取政策險強制投保，非出口企業(yè)則采取商業(yè)險自愿投保。具體險種可以包括專利財產(chǎn)保險和專利侵權(quán)責(zé)任保險等等，并根據(jù)交易與訴訟成本等因素實行差別費率，承保范圍為訴訟費用以及財產(chǎn)損失。同時，筆者認為，現(xiàn)階段保險承保的范圍應(yīng)當限于已授予專利權(quán)的發(fā)明，而不包括實用新型專利以及工業(yè)物品外觀設(shè)計。主要理由在于——第一，發(fā)明專利是專利法保護之核心，由于世界主要國家特別是 WTO 成員國多為《巴黎公約》以及TRIPS 締約國，因而對于發(fā)明專利的保護規(guī)則各國規(guī)定趨于一致，在法律適用上能在相當程度上避免各國法律沖突。第二，由于發(fā)明專利、實用新型與外觀設(shè)計三者過于的本質(zhì)屬性的差異，比較而言發(fā)明專利創(chuàng)造性程度最高，專利申請審查標準也較之更為苛刻。因此發(fā)明專利有更高的權(quán)利穩(wěn)定性，不易為無效宣告程序所撤銷。因此現(xiàn)階段對發(fā)明專利進行承保更具有現(xiàn)實的可操作性，可以降低因?qū)＠陨頇?quán)利的不穩(wěn)定狀態(tài)而給保險人和投保人帶來的風(fēng)險。
此外，任何制度創(chuàng)新都必須有需要良好的法律環(huán)境和與之相適應(yīng)的配套制度。因而構(gòu)建相對完善的專利權(quán)保險制度應(yīng)當進一步增強《保險法》和《專利法》的銜接性，同時完善再保險機制給專利權(quán)保險制度的營造良好的運行條件。在我國現(xiàn)行立法上適宜保險操作的具體規(guī)定依然比較缺乏可操作性。例如，對于損害賠償數(shù)額，《專利法》主要規(guī)定了以下幾種：第一，權(quán)利人所受實際損失;第二，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益;第三，以專利許可使用費的倍數(shù)第四，法定的賠償標準。然而這些標準雖然有一定的指向性，但是依然存愛較大的不確定性。比如若以專利許可費用的倍數(shù)來確定賠償數(shù)額，那么具體是多少倍才更為合理;在具體案件中法官應(yīng)當如何掌握一個公正合理的賠償標準以在一萬元以上一百萬元以下的法定賠償標準限額內(nèi)自由裁量等等。這些都有待于今后立法和司法解釋加以明確，確保專利侵權(quán)賠償責(zé)任的有效承擔(dān)。更重要的是使雙方當事人可以有更為明確的合理預(yù)期。更重要的意義是明確的賠償標準才能保障專利侵權(quán)責(zé)任保險在實踐中的順利運行。
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