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我國(guó)律師協(xié)會(huì)為何缺位于司法腐敗的防治
【摘 要】司法腐敗日趨嚴(yán)重，我們亟須尋找一種完善的監(jiān)督機(jī)制來(lái)抑制趨勢(shì)的蔓延。縱觀世界各國(guó)，律師協(xié)會(huì)能夠有效防止司法腐敗的國(guó)家莫過(guò)于美國(guó)，因此本文試圖通過(guò)與美國(guó)進(jìn)行橫向比較，從而得出我國(guó)律師協(xié)會(huì)之所以缺位于防止司法腐敗的答案。
【關(guān)鍵詞】律師協(xié)會(huì);司法腐敗近年來(lái)，我國(guó)司法腐敗問(wèn)題一直為社會(huì)公眾所詬病，中國(guó)的司法腐敗日趨嚴(yán)重，因貪腐而落馬的法院院長(zhǎng)、法官不計(jì)其數(shù)。司法腐敗已成為最重要的國(guó)家公害之一。司法腐敗為什么屢禁不止?
法官缺乏法治信仰當(dāng)然是這一問(wèn)題的主觀因素，但是，把缺乏法治信仰作為司法腐敗的根本原因未免牽強(qiáng)。孟德斯鳩曾在《論法的精神》中就指出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力”。因此，筆者認(rèn)為缺乏監(jiān)督制約機(jī)制才是司法腐敗產(chǎn)生的根本原因。近年來(lái)，學(xué)界也開始大量著墨于如何構(gòu)建一種有效的監(jiān)督制約機(jī)制，總體來(lái)說(shuō)，這種監(jiān)督機(jī)制的參與者主要包括檢察機(jī)關(guān)、新聞?shì)浾摗⑷嗣袢罕?、法院?nèi)部紀(jì)檢監(jiān)察部門。但是，作為法律共同體成員之一，也是最了解法官品行的一群人———律師及其自治組織律師協(xié)會(huì)———在這一監(jiān)督機(jī)制中的缺位，這不得不讓人遺憾。
一、中美兩國(guó)律協(xié)在防止司法腐敗過(guò)程中發(fā)揮的作用對(duì)比縱觀世界各國(guó)，律師協(xié)會(huì)能夠?qū)Ρ緡?guó)司法系統(tǒng)進(jìn)行有效監(jiān)督的國(guó)家主要集中在英美法系，其中以美國(guó)最具有代表性。在美國(guó)，全國(guó)性的律師協(xié)會(huì)(American Bar Association，簡(jiǎn)稱ABA)，在監(jiān)督法官正當(dāng)行使裁判權(quán)、確保司法公正廉潔、防止司法腐敗方面發(fā)揮了重要作用。
(一)美國(guó)律師協(xié)會(huì)對(duì)法官教育的作用。在美國(guó)，律師協(xié)會(huì)在法律教育中發(fā)揮著重要的作用?，F(xiàn)在，全美共有法學(xué)院250所，被全美律師協(xié)會(huì)(ABA)承認(rèn)的有180所。法學(xué)院能否得到美國(guó)律師協(xié)會(huì)的認(rèn)可非常重要，因?yàn)槿?0個(gè)州中有43個(gè)州要求：參加律師資格考試的人必須畢業(yè)于美國(guó)律師協(xié)會(huì)認(rèn)可的法學(xué)院。此外，律師協(xié)會(huì)對(duì)全美法學(xué)院的管理還主要體現(xiàn)在：(1)規(guī)定法學(xué)院的入學(xué)資格，設(shè)置課程以及學(xué)制。(2)批準(zhǔn)認(rèn)可法學(xué)院資格。(3)審核法學(xué)院的資格。全美律師協(xié)會(huì)每7年組織一次對(duì)其認(rèn)可的法學(xué)院的資格審核。
(二)法官的選舉、任命、留任等都要聽取律師協(xié)會(huì)的意見。在美國(guó)，聯(lián)邦三級(jí)法院系統(tǒng)的法官的任命，均由總統(tǒng)提名，參議院確認(rèn)。在提出建議以前，總統(tǒng)都會(huì)征求美國(guó)律師協(xié)會(huì)的意見。同時(shí)，美國(guó)律師協(xié)會(huì)的司法委員會(huì)也會(huì)對(duì)所有被提名擔(dān)任聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦上訴法院、聯(lián)邦地區(qū)法院和聯(lián)邦國(guó)際法院的人員素質(zhì)進(jìn)行評(píng)估。對(duì)候選人進(jìn)行“評(píng)級(jí)”并將結(jié)果交于司法總長(zhǎng)，評(píng)級(jí)在6-8周內(nèi)完成，將候選人分為WQ(非常合格)、Q(合格)、NQ(不合格)三類。這項(xiàng)評(píng)估將對(duì)參議院能否最終通過(guò)總統(tǒng)選擇的候選人有很大影響。反觀我國(guó)，情況則大不一樣。在現(xiàn)有體制下，律師協(xié)會(huì)對(duì)防治司法腐敗的作用沒(méi)有發(fā)揮有效。
1、對(duì)法官的教育方面。我國(guó)目前的法律教育與美國(guó)那種由律師協(xié)會(huì)和法學(xué)院協(xié)調(diào)管理160所左右的法學(xué)院的情形不同，中國(guó)的法律教育非常不統(tǒng)一，建立了由普通高等法律教育、成人高等法律教育、法律職業(yè)教育組成的多渠道、多形式、多層次、多頭管理的法律教育、培訓(xùn)體系。而且在中國(guó)，律師協(xié)會(huì)是不可能評(píng)估一個(gè)法學(xué)院所有的課程體系、教學(xué)質(zhì)量的，我們是由教育部、司法部來(lái)評(píng)估的。
2、對(duì)法官的選舉、任命、留任等律師協(xié)會(huì)無(wú)權(quán)提出建議。關(guān)于法官遴選程序，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定有兩種：一是選任制;二是任命制。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，各級(jí)法院的院長(zhǎng)由相應(yīng)級(jí)別的人大選舉產(chǎn)生;副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)和審判員由本院院長(zhǎng)提請(qǐng)本級(jí)人大常委會(huì)任命產(chǎn)生。但在實(shí)際運(yùn)作中，法官的選任遴選程序大致是：由黨組織的組織部門或法院黨組織提出法官候選人名單，經(jīng)同級(jí)黨組織審查同意后，由擁有法定提名權(quán)的機(jī)構(gòu)或人員，正式提交給同級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)。在這種遴選程序中，根本沒(méi)有律師協(xié)會(huì)的立足空間。
二、產(chǎn)生這種差別的原因分析。
之所以產(chǎn)生這樣的差異，從根本上來(lái)說(shuō)，還是由于美國(guó)法律屬于英美法系，而我國(guó)法律屬于大陸法系。
(一)關(guān)于律師一詞的理解不同。在美國(guó)，法律職業(yè)無(wú)明確劃分，整個(gè)所有法律職業(yè)者形成一個(gè)整體，作為三權(quán)分立中的一部分，以制衡立法部門、行政部門。律師一詞指的是法律家、法律工作者。因此，律師、法官、法學(xué)教授均屬于律師范疇。正因?yàn)閷?duì)律師的廣義理解，所以美國(guó)律師協(xié)會(huì)的調(diào)整對(duì)象也包括法官。
在我國(guó)，《律師法》第二條將律師定義為，“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”可見，我國(guó)對(duì)律師的理解是一種狹義上的理解，它不包括法官及其他法律職業(yè)者。因此，我國(guó)律師協(xié)會(huì)無(wú)權(quán)吸收法官作為會(huì)員并對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。
(二)訴訟模式和法律傳統(tǒng)的差異導(dǎo)致法官選任方式的不同。
美國(guó)是典型的實(shí)行對(duì)抗式訴訟的判例法國(guó)家，法官一般無(wú)具體的法典條文可供引用，他必須在前人判例原則和現(xiàn)實(shí)案件中間尋找結(jié)合的契機(jī)，通過(guò)理智活動(dòng)作出判斷結(jié)論，而且法官還有可能擔(dān)當(dāng)通過(guò)判例創(chuàng)制法律的重任。這一切都對(duì)法官的素質(zhì)提出嚴(yán)格要求，所以美國(guó)法官必須受過(guò)嚴(yán)格法學(xué)教育、而且要有過(guò)長(zhǎng)期律師工作經(jīng)歷。因此，在美國(guó)，法官并非通過(guò)考試直接產(chǎn)生，而是從律師中挑選。律師資格考試僅僅是是選拔法官的“入門考試”。
我國(guó)屬于大陸法系國(guó)家，在訴訟上實(shí)行的是職權(quán)主義模式，法官在開庭前已大量接觸證據(jù)和案卷材料，開庭過(guò)程中，又擁有廣泛的調(diào)查詢問(wèn)權(quán)，事實(shí)認(rèn)定對(duì)法官來(lái)說(shuō)相對(duì)容易，成文法本身?xiàng)l理清晰、內(nèi)容完備，法官較容易適用法律。所以法官的挑戰(zhàn)性不大，只要具備嚴(yán)密的法律知識(shí)與適當(dāng)?shù)乃痉ń?jīng)驗(yàn)就可以勝任，所以在我國(guó)實(shí)行的是統(tǒng)一的國(guó)家司法考試，司法考試通過(guò)后就有資格成為法官或助理審判員，而對(duì)是否具有律師從業(yè)經(jīng)驗(yàn)并不重視。因此，我國(guó)律師協(xié)會(huì)在法官的選任上沒(méi)有任何發(fā)言權(quán)。
通過(guò)以上比較分析，我們已經(jīng)找到了為何我國(guó)律協(xié)缺位于防止司法腐敗的答案。從根本上說(shuō)是因?yàn)槲覈?guó)是大陸法系國(guó)家，具體來(lái)說(shuō)還在于我們對(duì)律師這一概念的狹義理解，使律師協(xié)會(huì)的成員并不包括法官;職權(quán)主義訴訟模式和成文法法律傳統(tǒng)導(dǎo)致我國(guó)在法官并非從律師中選任，而是通過(guò)統(tǒng)一考試，這使得律師協(xié)會(huì)在法官的選任上不起任何作用;自治程度較低和我國(guó)權(quán)力本位的文化傳統(tǒng)又使得律師協(xié)會(huì)無(wú)力抗衡其他部門，防止司法腐敗。
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詐騙行為、陷入錯(cuò)誤與處分行為之因果關(guān)聯(lián)
摘要：詐騙行為、陷入錯(cuò)誤和處分行為三者接續(xù)的因果關(guān)聯(lián)，對(duì)于詐騙罪犯罪形態(tài)的判斷舉足輕重;被害人教義學(xué)建立的理論模型確有不當(dāng)之處，但在詐騙罪兩對(duì)因果關(guān)聯(lián)的判斷上卻擁有其顯見的貢獻(xiàn);以倫勃朗案作為引子，檢視被害人教義學(xué)的有益觀點(diǎn)，在規(guī)范刑法學(xué)框架下實(shí)現(xiàn)兩對(duì)因果關(guān)聯(lián)的妥當(dāng)判斷。
關(guān)鍵詞：詐騙行為;陷入錯(cuò)誤;處分行為;被害人教義學(xué)。
前言。
我國(guó)刑法266條對(duì)詐騙罪的規(guī)定屬簡(jiǎn)單罪狀，根據(jù)通常理論，要成立完整的詐騙罪必須經(jīng)過(guò)“欺騙行為→認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤→處分行為→詐取財(cái)物”這一因果過(guò)程[1]，此即詐騙(既遂)罪的基本構(gòu)造。質(zhì)言之，被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是詐騙既遂成立的必備獨(dú)立要素，是連接“詐騙行為”和“處分行為”的因果鏈條上的一環(huán)。
當(dāng)受騙者對(duì)行為人所虛構(gòu)的事項(xiàng)完全信以為真，肯定屬于陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。問(wèn)題在于，在具體的詐騙案件中，行為人雖然實(shí)施了欺騙行為，但被騙方對(duì)此并未相信，而是另有所圖，毅然交付財(cái)物，此時(shí)能否認(rèn)定被騙者陷入了認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，并進(jìn)而認(rèn)定詐騙既遂的成立?下面先來(lái)看一則臺(tái)灣的實(shí)例：
富商丙向收藏家丁佯稱有荷蘭畫家倫勃朗的名畫出售。丁自命品位不凡，略能分辨畫作真?zhèn)?，仔?xì)鑒識(shí)后認(rèn)為，從畫作光源的處理方式可知顯非出自于倫勃朗手筆，但從作品年代及繪畫風(fēng)格，應(yīng)可判定為文藝復(fù)興時(shí)期其他荷蘭畫家的原作，街坊丙開價(jià)的一百萬(wàn)，丁認(rèn)為劃算，丁遂買入該畫。實(shí)則，該畫根本就是現(xiàn)今國(guó)際防畫集團(tuán)的仿制品，丙對(duì)此知之甚詳。試問(wèn)丙所為是否構(gòu)成詐欺罪?①案例涉及三個(gè)問(wèn)題：(1)丁是否陷入了詐騙罪意義上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤?(2)如果(1)成立，丁的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否屬丙的欺騙行為所致?(3)如果(2)成立，丁的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與丁的處分行為是否具有因果關(guān)系?②。
一詐騙行為與陷入錯(cuò)誤的因果關(guān)聯(lián)。
學(xué)者有云，詐欺，本質(zhì)上是“斗智”的游戲，詐欺罪所欲保護(hù)者，一言以蔽之，就是在斗智角力中財(cái)產(chǎn)受損的失敗者[2]。那么在這場(chǎng)較量中，行為人未能讓人相信他的詐術(shù)，但是誤打誤撞，卻獲得了受害者自愿奉上的財(cái)物。這種情況下，欺詐的行為人是否屬于這場(chǎng)斗智中的勝利者?詐騙行為與陷入錯(cuò)誤的因果關(guān)聯(lián)何在?
(一)陷入“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的判定。
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，受騙者對(duì)行為人的欺騙行為存在懷疑時(shí)，原則上并不妨礙陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的認(rèn)定。
簡(jiǎn)言之，被害人懷疑行為人的騙取行為，但毅然處分了財(cái)物，仍屬詐騙罪意義上的陷入“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。
現(xiàn)在的問(wèn)題是，受害者非止步于懷疑，而是對(duì)于行為人所聲稱的事項(xiàng)并不相信，如何定性?對(duì)此，學(xué)界討論不多，原因不外乎為：大多數(shù)情況下，只要受騙者不相信，受騙者不會(huì)處分財(cái)物，直接定性為詐騙未遂即可;如果受騙者在不相信行為人所稱事項(xiàng)后，卻又出于憐憫或擺脫騷擾的心理，處分了財(cái)物，直接定詐騙未遂[3]114。但是倫勃朗案，受害者出于可能的暴利，這種可能暴利的幻想是否屬于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤?
進(jìn)而是否屬于欺騙行為所導(dǎo)致的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤?
通常理論認(rèn)為，詐騙罪中的欺騙行為必須是使他人(受騙者)產(chǎn)生與客觀真實(shí)不相符的觀念(認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤)的行為。而錯(cuò)誤是指受騙者的意識(shí)與事實(shí)、真相不一致。那么欺騙行為是否包括使他人產(chǎn)生與行為人描述不一致的觀念?
字面上看，使他人產(chǎn)生與詐騙行為人描述不一致的觀念具有兩種可能，一是與事實(shí)相符，二是與事實(shí)不符。結(jié)合本案，丙的欺騙行為使丁產(chǎn)生的觀念與事實(shí)不符。但是，后面出現(xiàn)的結(jié)果已經(jīng)不在丙的控制范圍之內(nèi)，或者說(shuō)不屬于丙的欺騙行為直接導(dǎo)致，而是加入了丁的另有所圖，并且與丙的欺騙行為相比，丁的另有所圖發(fā)揮了更大的作用，在這個(gè)意義上，丁未陷入詐騙罪意義上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，欺騙行為與陷入錯(cuò)誤的因果關(guān)系不能成立。
(二)被害人教義學(xué)的不足與借鑒。
就上述問(wèn)題來(lái)反省，被害人教義學(xué)③似乎提供了一個(gè)不同的視角。1977年德國(guó)刑事法學(xué)者阿梅隆(Amelung)首先在GA(Goltdammers Archiy furStrafrecht)雜志上發(fā)表專論，探討“詐欺罪中的被欺騙者之錯(cuò)誤與懷疑”，首次把被害人教義學(xué)的理論運(yùn)用在詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件的討論中。阿梅隆指出：刑法乃國(guó)家保護(hù)法益之所用最后手段，如果被害人本身可以經(jīng)由適當(dāng)?shù)氖侄蝸?lái)保護(hù)法益，而任意不采用該手段時(shí)，則刑法便沒(méi)有介入的余地。據(jù)此，他認(rèn)為，就詐騙罪而言，既然客觀上存在足以令人懷疑的事實(shí)，被害人主觀上也確實(shí)產(chǎn)生了懷疑，卻仍然交付財(cái)物，便可以認(rèn)為被害人在足以保護(hù)其法益的情況下不予保護(hù)，在評(píng)價(jià)上屬于涉及風(fēng)險(xiǎn)投機(jī)行為，缺乏刑法保護(hù)的必要性[4]。
阿梅隆認(rèn)為，產(chǎn)生懷疑時(shí)，被騙者沒(méi)有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而不同意由對(duì)“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”進(jìn)行解釋的角度來(lái)引申出這樣的結(jié)論，而是在構(gòu)成要件框架之外解決懷疑這個(gè)問(wèn)題———與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤概念語(yǔ)義上的含義沒(méi)有關(guān)系[5]。阿梅隆將被害人的懷疑等同于沒(méi)有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)于產(chǎn)生懷疑想法的被害人一概不予保護(hù)，具有鼓勵(lì)公眾審慎從事、小心陷阱的功效;但是，在這刃劍的反面卻是更大的危害：這樣的做法不利于風(fēng)險(xiǎn)投資，從而阻礙社會(huì)生活的進(jìn)步和發(fā)展。
既要禁止相當(dāng)程度的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，又要允許一定程度的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)存在。作為社會(huì)的產(chǎn)物，具有社會(huì)功能的法律必須尊重社會(huì)的這種價(jià)值選擇，對(duì)之作出相適應(yīng)的、恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。對(duì)于倫勃朗案這種極端的情況，阿梅隆未作闡述;但是，舉重以明輕，按照阿梅隆的邏輯，被害人不相信騙取行為，由于其他原因而處分財(cái)物，更不會(huì)在刑法保護(hù)范圍內(nèi)。
許內(nèi)曼(Bernd Schunemann)在系統(tǒng)提出被害人解釋學(xué)原理的同時(shí)，也重點(diǎn)對(duì)被害人的懷疑與錯(cuò)誤作了區(qū)分。他首先指出詐騙罪中被害人懷疑與陷入錯(cuò)誤之間在決定論上的根本差異。許內(nèi)曼認(rèn)為，個(gè)人的懷疑在決定論的術(shù)語(yǔ)里意指，個(gè)人不是因錯(cuò)誤的理解，而是有意識(shí)地在不確定的情況下去做決定，從而在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，不受一些做經(jīng)濟(jì)決定時(shí)的詐術(shù)影響，它始終和生態(tài)人類互相呼應(yīng)。被騙的人對(duì)于冒稱的事實(shí)不是不在乎，而是在他心里對(duì)這種事實(shí)已經(jīng)有所主見。由此，在最終的結(jié)論上，許內(nèi)曼認(rèn)同阿梅隆的觀點(diǎn)，他指出，當(dāng)行為人所聲稱的欺騙內(nèi)容在客觀上足以令人懷疑，且被害人主觀上也產(chǎn)生了懷疑，被害人顯然可以經(jīng)由適當(dāng)?shù)姆椒ǎ缤ㄟ^(guò)鑒定或探尋市場(chǎng)交易行情，或單純地不進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，就能達(dá)到自我保護(hù)，避免損害發(fā)生。被害人舍此舉手之勞的適當(dāng)手段，因而遭受了財(cái)產(chǎn)上的損害的，國(guó)家也就沒(méi)有必要大非周折，動(dòng)用刑罰制裁行為人[6]。許內(nèi)曼和阿梅隆的觀點(diǎn)殊途同歸，對(duì)于一般的受害人過(guò)于苛求，而無(wú)視交易市場(chǎng)的風(fēng)云變幻和交易機(jī)會(huì)的稍縱即逝。
瑙克(Naucke)從限制刑法的范圍不僅僅是立法改革者的任務(wù)，也是運(yùn)用法律的司法官員和學(xué)界的任務(wù)出發(fā)，論證的落腳點(diǎn)不僅停留在欺騙行為上，而且討論欺騙和認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之間的因果關(guān)系。瑙克認(rèn)為，根據(jù)條件說(shuō)來(lái)判斷詐騙罪中欺騙和認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的因果關(guān)系并不充分，還要具有相當(dāng)因果關(guān)系，才能確定一個(gè)欺騙行為恰當(dāng)?shù)?充分地)引起了“陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”這個(gè)結(jié)果。瑙克同時(shí)解決了如何判斷什么才是被害人難以識(shí)破的欺騙行為的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，發(fā)展出了客觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，也就是說(shuō)根據(jù)一個(gè)假設(shè)的、理想的人———并非愚笨和敵視生活的人，在具體的情況下，作為被害人是否可能以及必須發(fā)覺被騙為標(biāo)準(zhǔn)[5]。
瑙克主張采用相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)來(lái)判斷欺騙行為和陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的因果關(guān)系，在事實(shí)因果關(guān)系的判斷這一層面上無(wú)可厚非;但是，瑙克同時(shí)認(rèn)為，除卻所謂的“愚笨的人”、“生活的敵人”和“不能改變的精神弱耗者”，要區(qū)分“可以改變的精神弱耗者”和“理想的平均人”，對(duì)于“可以改變的精神弱耗者”不予保護(hù)。瑙克的觀點(diǎn)最大的問(wèn)題和漏洞在于，為了創(chuàng)建一個(gè)可以運(yùn)用的理論模型，卻違背了法律面前人人平等(被害人在刑法面前亦平等)的亙古理念。
對(duì)于上述被害人教義學(xué)的觀點(diǎn)，德國(guó)學(xué)者羅克辛(Roxin)作出回應(yīng)與批評(píng)：首先，即使被害人疏于保護(hù)自己的財(cái)物，導(dǎo)致對(duì)財(cái)物占有的弛緩而被盜時(shí)，也不能因此否定行為人成立盜竊罪。在認(rèn)定詐騙罪時(shí)，如果因?yàn)楸缓θ巳菀纵p信他人，便將其排除在刑法的保護(hù)范圍之外，則不符合立法精神。其次，刑法的補(bǔ)充性并不能推論出被害人教義學(xué)理論。刑法的補(bǔ)充性的基本內(nèi)涵是，國(guó)家能夠使用較輕微的方法以預(yù)防社會(huì)損害時(shí)，則沒(méi)有適用刑法的余地。顯然，該原則是針對(duì)國(guó)家行為而言的，適用對(duì)象并不包括一般國(guó)民，并不是說(shuō)，“國(guó)民可以自我保護(hù)時(shí)刑法便沒(méi)有適用的余地”。再次，被害人教義學(xué)將刑法的補(bǔ)充性原則擴(kuò)張解釋為“要求國(guó)民自我保護(hù)”原則，這也不符合歷史事實(shí)。因?yàn)?，從歷史的發(fā)展來(lái)看，禁止國(guó)民采用私刑，將刑罰權(quán)賦予國(guó)家獨(dú)占，正是為了解除國(guó)民的自我保護(hù)任務(wù)。最后，被害人教義學(xué)的論點(diǎn)違反了刑事政策。如果個(gè)人因?yàn)檩p易相信他人就不能得到國(guó)家保護(hù)，那么，個(gè)人在公眾生活中就必然時(shí)刻處于提心吊膽之境地，個(gè)人行為的自由也隨之受到限制[7]。
被害人教義學(xué)從被害人的角度切入來(lái)建立不法評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)，有其清新自然的一面，對(duì)傳統(tǒng)的刑法規(guī)范研究有一定的借鑒意義，如重視詐騙犯罪中欺騙行為和陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的因果關(guān)聯(lián);但是，被害人教義學(xué)用力過(guò)甚，似乎過(guò)猶不及。立法者基于法益保護(hù)，在設(shè)計(jì)個(gè)罪構(gòu)成要件時(shí)已經(jīng)初步考慮了被害人教義學(xué)的思想，因而在某些犯罪的構(gòu)成要件中，被害人本身地位與角色無(wú)法被特別地強(qiáng)調(diào)，此時(shí)被害人教義學(xué)并無(wú)實(shí)際適用的余地。比如，盜竊就是盜竊，即使被害人自己不小心，盜竊行為只要實(shí)施也應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。即使是在詐騙罪這種互動(dòng)型犯罪中，誠(chéng)如前述，被害人教義學(xué)所倡導(dǎo)的部分理念可以通過(guò)刑法教義學(xué)來(lái)實(shí)現(xiàn)。
二陷入錯(cuò)誤與處分行為的因果關(guān)聯(lián)。
在詐騙罪中，受騙者的“處分行為”是在“欺騙行為”、基于欺騙行為引起“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”、與行為人“取得財(cái)產(chǎn)”之間起連接作用的要素。如果缺乏受騙者的處分行為，那么，即使行為人取得了財(cái)產(chǎn)，也不能認(rèn)定為“騙取”了財(cái)產(chǎn)[3]123。“處分行為”這一要素，具有區(qū)分基于受騙者有瑕疵的意思取得財(cái)產(chǎn)(如詐騙罪)和違反被害人的意思取得財(cái)產(chǎn)(如盜竊罪)的機(jī)能。
詐騙罪中的受騙者的處分行為，必須是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的陷入或繼續(xù)維持是由于行為人的欺騙行為所致。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與財(cái)產(chǎn)處分之間的構(gòu)成要件要素之間的關(guān)系，在刑法理論上也被稱為因果關(guān)系。但由于這種因果關(guān)系并不是存在于外部的客觀事實(shí)過(guò)程，而是存在于受騙者的內(nèi)心思考領(lǐng)域，所以常常被稱為“心理的因果性”。如果不存在這種心理的因果性，即如果處分行為不是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則不屬于詐騙罪中的處分行為[3]124。
誠(chéng)如前述，倫勃朗案中，行為人的騙取行為未使對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)方基于自己的判斷，認(rèn)為畫雖非倫勃朗所畫，但是屬倫勃朗同代畫家所作，購(gòu)之有利可圖，這是“另有所圖”的情況之一。
(一)“另有所圖”與處分行為的因果關(guān)聯(lián)。
詐騙罪中的處分行為是指受騙者基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有的行為。處分行為與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤沒(méi)有心理因果性，可能出于不同原因，即“另有所圖”的詮釋。
常見多發(fā)的情況是實(shí)施欺詐行為，但尚未使對(duì)方陷入錯(cuò)誤，對(duì)方只是基于憐憫、不堪煩擾等原因交付財(cái)物的，欺詐行為和財(cái)物轉(zhuǎn)移之間的因果關(guān)系欠缺，構(gòu)成詐騙罪的未遂[8]。第二種情況，鐘表批發(fā)商U先生向他的客戶A先生交付了一批勞力士牌手表，事實(shí)上這些手表是冒牌貨，A看破了這個(gè)騙人的花招，但因?yàn)橄Ｍ麛U(kuò)大自己的銷售量，仍然接收了這批供貨，那么在這里，就缺乏詐騙的犯罪構(gòu)成所要求的欺騙行為與受騙行為之間的因果關(guān)系，U先生在這里仍然對(duì)未遂的行為承擔(dān)責(zé)任[9]。第三種情況比較少見，華南虎照案件中，涉案官員(受害者)明知虎照為假或者對(duì)虎照真假半信半疑，基于其他利益考慮而頒發(fā)獎(jiǎng)金，認(rèn)定為詐騙未遂[10]。第四種情況，即倫勃朗案例所述，受害者在尋求可能的其他暴利。
因果關(guān)系所要探究者，應(yīng)該是行為與結(jié)果之間，是否存在自然法則的關(guān)聯(lián)性，故應(yīng)以條件理論作為判斷的基準(zhǔn)。至于相當(dāng)理論與重要性理論，乃在于判斷原因在法律上是否具有可歸責(zé)的性質(zhì)(即結(jié)果歸責(zé))，故相當(dāng)理論與重要性理論，雖然名義上屬于因果理論，但實(shí)際上屬于歸責(zé)理論。然而，由于相當(dāng)理論及重要性理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)不夠細(xì)致，無(wú)法充分地解決結(jié)果歸責(zé)的問(wèn)題，故德國(guó)學(xué)說(shuō)乃吸收相當(dāng)理論與重要性理論的觀點(diǎn)，并注入由刑法規(guī)范本質(zhì)所導(dǎo)出的客觀歸責(zé)性概念，而形成客觀歸責(zé)理論[11]。
在客觀歸責(zé)階段，又有3個(gè)基本規(guī)則依序檢查：是否制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)，因果歷程是否落在構(gòu)成要件的效力范疇內(nèi)。其中，“風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”的判斷要求，結(jié)果必須是被法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)引起的，才可以將結(jié)果歸責(zé)于風(fēng)險(xiǎn)行為;結(jié)果雖然發(fā)生，但并非是基于該風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致者，則不能對(duì)其歸責(zé)。具體而言，結(jié)果與行為之間必須具有“常態(tài)的關(guān)聯(lián)”，始可認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)業(yè)已實(shí)現(xiàn);如果結(jié)果與行為之間發(fā)生了重大的關(guān)系偏離，結(jié)果是基于反常的因果歷程而發(fā)生的，那么結(jié)果的發(fā)生就不是先前行為人所制造的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，而這種反常的因果歷程可以排除客觀歸責(zé)[12]。
在客觀歸責(zé)層次，行為人實(shí)施欺詐行為，試圖使對(duì)方陷入錯(cuò)誤，這的確是制造了一個(gè)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。不過(guò)，當(dāng)對(duì)方并不是由于詐術(shù)而陷入錯(cuò)誤(而是“另有所圖”)，進(jìn)而交付財(cái)物時(shí)，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)與交付財(cái)物的結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)就是一種重大的偏離，是一種反常的因果歷程，因而不能將交付財(cái)物的結(jié)果歸責(zé)于實(shí)施欺騙的行為人。既然客觀歸責(zé)不能成立，就意味著詐騙罪的客觀基本構(gòu)成要件沒(méi)有齊備。
因此，詐騙罪的既遂，不僅要求對(duì)方處分了財(cái)物，而且必須是基于(行為人的欺騙行為所引起或維持的)錯(cuò)誤而處分的，否則無(wú)法對(duì)其進(jìn)行客觀歸責(zé)，客觀構(gòu)成要件部分不齊備，只能成立詐騙未遂[10]。
(二)被害人教義學(xué)的初步探索。
布萊(Blei)對(duì)詐騙罪的研究集中在“被害人并沒(méi)有被欺騙行為所說(shuō)服，欺騙行為只是導(dǎo)致被害人產(chǎn)生了懷疑”的情況。其原則上同意阿梅隆的看法，但從否定懷疑與財(cái)產(chǎn)處分之間的因果關(guān)系角度來(lái)論述，如果對(duì)行為人所主張事項(xiàng)的懷疑讓財(cái)產(chǎn)處分者有機(jī)會(huì)保護(hù)自己免于損害的話，就欠缺構(gòu)成要件的因果關(guān)系。但是，布萊并沒(méi)有對(duì)他的觀點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步的論證，而只是很含糊地同意阿梅隆的觀點(diǎn)，并視之為解決問(wèn)題的一個(gè)方針[5]。
被害人教義學(xué)的觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪人盡管通過(guò)欺騙行為創(chuàng)設(shè)了一個(gè)法律所不容許的危險(xiǎn)，但是并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)這個(gè)危險(xiǎn)，而是被害人通過(guò)自身的疏忽而導(dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)，因此不能根據(jù)客觀歸責(zé)理論，將被害人財(cái)產(chǎn)受到損害的這一結(jié)果歸責(zé)于犯罪人的欺騙行為[5]。顯見，被害人教義學(xué)的觀點(diǎn)不合邏輯之處在于，其將行為人不能承擔(dān)犯罪既遂的責(zé)任等同于行為人不構(gòu)成犯罪。
被害人教義學(xué)的批評(píng)者之一———希倫坎普(Hillenkamp)認(rèn)為布萊找到了一條通過(guò)“財(cái)產(chǎn)處分”
概念這一犯罪構(gòu)成要件中作為后續(xù)結(jié)果的方法來(lái)確定認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的范圍的解釋道路。但是，他質(zhì)疑布萊思想上的正確性，認(rèn)為受騙者在盡管有懷疑的情況下，仍然處分了財(cái)產(chǎn)，正是證明了騙術(shù)的高明和狡猾之處[5]。Meliá教授補(bǔ)充，在心理因果關(guān)系的判斷中，被害人的行為可以運(yùn)用因果關(guān)系中斷理論和介入被害人行為的理論來(lái)闡釋[13]。被害人教義學(xué)的倡導(dǎo)者注意到陷入錯(cuò)誤與處分行為的因果關(guān)系對(duì)于詐騙罪成立與否的重要意義，但是通過(guò)否認(rèn)陷入錯(cuò)誤與處分行為的因果關(guān)系來(lái)否認(rèn)詐騙罪的成立沒(méi)有根據(jù)。目前來(lái)看，在陷入錯(cuò)誤與處分行為因果關(guān)聯(lián)的判斷上，被害人教義學(xué)沒(méi)有找到可行的方案。
結(jié)語(yǔ)。
對(duì)于詐騙犯罪而言，長(zhǎng)期以來(lái)困擾理論界的一個(gè)重要問(wèn)題是出售假冒古玩、文物的行為能否構(gòu)成犯罪。司法實(shí)踐中對(duì)此作為犯罪處理的較少。司法實(shí)踐之所以很難對(duì)出售假冒文物、古玩的行為作犯罪處理，一方面是因?yàn)樽C據(jù)收集較為困難，行為人主觀故意難以證明;另一方面更因?yàn)樵诠磐妗⑽奈锝灰字?，往往考?yàn)的就是收購(gòu)者的專業(yè)知識(shí)以及所謂的“眼力”，此即古玩、文物交易中購(gòu)買者自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的不成文規(guī)矩。購(gòu)買者在購(gòu)買古董時(shí)，往往明知自己購(gòu)買的物品可能是贗品，但在利益的驅(qū)動(dòng)下心存僥幸地購(gòu)入“文物”;而在那些通過(guò)碰“運(yùn)氣”，期望能以較低價(jià)錢購(gòu)入具有較高價(jià)值古董的“淘寶”行為中，購(gòu)買者的這種投機(jī)心理表現(xiàn)得尤為明顯[6]。此時(shí)出售假古董的行為是否該入罪?被害人教義學(xué)的倡導(dǎo)者運(yùn)用其理論模型來(lái)解決這一問(wèn)題，但是在傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)框架下可否解決這一問(wèn)題?
行規(guī)作為交易習(xí)慣的結(jié)合，傳承千年。無(wú)論是在社會(huì)生活中，還是在司法實(shí)踐中，行規(guī)都獲得了普遍的尊重。然而，必須明確的是，行規(guī)是基于法治的自治，其前提是合法，基點(diǎn)是合理，其有效性只能在合乎法律法規(guī)的前提下實(shí)現(xiàn);而行規(guī)由于其背后的經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，不可避免地帶有行業(yè)的局限性和狹隘性，它的適用必須受到法律的規(guī)制。本文通過(guò)針對(duì)詐騙行為與陷入錯(cuò)誤、陷入錯(cuò)誤與處分行為兩對(duì)因果關(guān)系的分析表明：在刑法教義學(xué)內(nèi)部完全可以解決上述問(wèn)題。在廣袤的中國(guó)大地上，復(fù)雜離奇的案例層出不窮，本文的分析意在為紛繁的實(shí)踐提供一點(diǎn)理論的養(yǎng)分，并期待拋磚引玉之效。
注釋：
?、賲⒁娏肘曅邸缎谭ㄅc刑訴之交錯(cuò)適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版第291頁(yè)。其中案例所提倫勃朗·哈爾曼松·凡·萊因(1606～1669年)，是歐洲17世紀(jì)最偉大的畫家之一，荷蘭歷史上最偉大的畫家。臺(tái)灣簡(jiǎn)稱其為林布蘭特，倫勃朗最有名的畫作是《夜巡》。
②實(shí)際上(1)的回答與(2)的回答不無(wú)干系，而(2)的回答亦影響了(3)的回答;但是分開的必要性在于明晰不同的構(gòu)成要件要素在詐騙罪定型上的意義，同時(shí)也是為了充分地展示兩對(duì)因果關(guān)系的發(fā)展歷程。
?、鄣抡Z(yǔ)Viktimodogmatik，指被害人學(xué)原理(尤其是被害人共同責(zé)任的原理和交互關(guān)系理論)與刑法教義學(xué)融合產(chǎn)生的學(xué)說(shuō)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者將其翻譯為“被害者學(xué)”，大陸學(xué)者主要存在三種譯法：“被害人教義學(xué)”、“被害人解釋學(xué)”、“被害人信條學(xué)”。本文采用“被害人教義學(xué)”。
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