三、技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)層面的研究
魏德士在其著作《法理學(xué)》德文版“前言”中講到，本世紀(jì)法學(xué)和法學(xué)者的歷史表明：純粹的法律技術(shù)對法律和社會是危險的。只有那些對法的基礎(chǔ)和作用方式以及對可能法適用的原因和適用方法后果有所了解并對其思考的人，才能在法律職業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)盡到職責(zé)的要求。行為人必須知道他們的行為導(dǎo)致什么樣的后果。對此他們必須認(rèn)識到其行為應(yīng)遵守法律，此外還必須認(rèn)識到歷史和社會的聯(lián)系。波斯納也談到過此類問題，他說：“自蘇格拉底以來，一直就有些有影響的思想家懷疑，法律推理能否提出某些有理由稱之為‘真理’的東西。”[15]波斯納提到了一本由耶魯大學(xué)法學(xué)院弗雷德·羅德爾寫的一本書《該你們受罰了，律師們》，在這本書中作者提出，所有從事法律的人都應(yīng)該定罪，應(yīng)該用技術(shù)專家委員會代替法院。“分析哲學(xué)和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主張細(xì)致區(qū)分和界定，要構(gòu)建并考察設(shè)想的個案決定在邏輯上是否一致，就要把深藏的假定提到表層，要把問題分解成容易駕馭的許多小問題，要精細(xì)地發(fā)掘?qū)κ终擖c(diǎn)中的隱含義等等。實(shí)用主義者認(rèn)為，分析哲學(xué)家和法律推理家都太容易夸大邏輯的領(lǐng)地，太容易把分歧等同于錯誤。并因此過于急切地反駁對立觀點(diǎn)；與此相聯(lián)系，分析哲學(xué)家和法律推理家就支持這些觀點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)性證據(jù)興趣不足。實(shí)用主義特別懷疑的是，能否用分析哲學(xué)的方法及其孿生姊妹法律推理來確立道德責(zé)任和法定權(quán)利。”[16]
我們相信魏德士所講的是有道理的，因?yàn)樗f的是純粹的法律技術(shù)對法律和社會是危險的。這并不是否定技術(shù)與方法的意義。而只是告誡我們在法律運(yùn)作和解釋的過程中，不能將純粹的技術(shù)，而應(yīng)該把技術(shù)，文化經(jīng)驗(yàn)、道德價值、歷史與現(xiàn)實(shí)和現(xiàn)行法律一起作為理解法律的前見因素，全面地、歷史地、文化地和有價值考量因素來理解和運(yùn)用法律。結(jié)合當(dāng)前的法律文化背景和法律思維水平的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為起碼有一部分人應(yīng)該集中精力研究法律的技術(shù)以及隱含在經(jīng)驗(yàn)中的技術(shù)。因?yàn)榉椒ㄕ侵袊鴤鹘y(tǒng)文化所缺乏的，也是我們現(xiàn)在法制建設(shè)所需要的。然而很多學(xué)者對此并不以為然。黃宗智對現(xiàn)代社會科學(xué)理論研究的現(xiàn)狀做過如下評述：“有的人因不滿意識形態(tài)而摒棄理論，把自己限定在純經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)性的研究，但是我們相信，理論是任何研究不可或缺的部分，世界上沒有能夠壟斷真理的理論，追求絕對真理只能陷入意識形態(tài)的泥沼。”[17]法律方法論的研究恰恰是黃宗智所說的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)研究。但這是不是就不牽涉理論或者意識形態(tài)了呢？ 我看問題沒有那么簡單。社會的焦點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)問題是躲不掉的，純粹的技術(shù)性研究也是堅(jiān)持不下去的，關(guān)鍵是我們該如何在研究中處理這一問題。
第一，研究司法的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)是法治建設(shè)的需要。“當(dāng)下中國法律理論界與實(shí)務(wù)界之間的隔膜仍然相當(dāng)明顯，法學(xué)教育與司法實(shí)踐之間也往往鑿枘不投，冰火兩重天。”[18]理論聯(lián)系實(shí)際，實(shí)踐聯(lián)系理論，基本上都是一廂情愿的呼吁。很多法學(xué)家們熱衷于立法活動，至少是從立法的視角觀察問題，對司法實(shí)踐理論不是十分關(guān)心。“這種雙向的漠然既妨礙了通過具體個案進(jìn)行試驗(yàn)從而糾正社會政策錯誤的可能，也導(dǎo)致法律職業(yè)共同體的無法形成。”[19]理論與社會的隔離，導(dǎo)致了法學(xué)家的想法與社會公眾之間的想法差距越來越大。這雖然成就了法律的專業(yè)化研究向深度發(fā)展，但也阻礙了法律向公眾意識的滲透，導(dǎo)致了法學(xué)家與社會之間的隔膜。雖然有些理論家反對在法律適用和解釋過程中講究純粹的方法與技術(shù)，但是我們必須看到，法治的實(shí)現(xiàn)需要方法與技術(shù)。法治最基本的含義是對專斷的限制，所使用的方法就是程序和規(guī)則這些形式化的規(guī)定，對規(guī)則和程序既不能死板地遵守，但也絕不能丟棄，而應(yīng)該在尊重其權(quán)威的前提下積極使用，使其成為限制專權(quán)柵欄。然而在我們新近形成的辯證法影響下，把科學(xué)的任務(wù)界定成透過現(xiàn)象看本質(zhì)，本質(zhì)似乎成了最重要的，形式性的東西都被視為形式主義。從法治的角度看，這種觀點(diǎn)是有問題的。我們必須看到，法治幾乎都是通過形式來實(shí)現(xiàn)的。沒有形式性法律規(guī)范、程序以及運(yùn)用技術(shù)與方法，就不可能有法治的實(shí)質(zhì)性功能的發(fā)揮。“依據(jù)明確的法律(大前提) ，事實(shí)(小前提) ，法官得出一個確定不移的法律決定(結(jié)論、判決) 。這一理論基本是18 ～19 世紀(jì)歐洲理性主義的產(chǎn)物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，這一理論的實(shí)踐追求盡管有后面分析的不現(xiàn)實(shí)，卻很有意義。它在一定程度上限制了國家權(quán)力的濫用和無理擴(kuò)張，維護(hù)了公民的權(quán)利，具有重要的社會功能。”[20]在此法治理念下，圍繞著三段論展開的方法成了各種法律方法的主流。法律方法還只是理論，不是法律的現(xiàn)實(shí)，但很多人忽視這一點(diǎn)，因而引發(fā)了很多人把邏輯世界的法治當(dāng)成了現(xiàn)實(shí)的法治，造成了一部分人對法律的誤解。如果把邏輯世界當(dāng)成法律的現(xiàn)實(shí)，實(shí)際上忽視了法律作為經(jīng)驗(yàn)的存在。法律經(jīng)驗(yàn)是人們能夠全面理解法律的前見。僅僅看到形式主義的方法論，而沒有理解者對經(jīng)驗(yàn)的把握，就會被理性主義的方法所蒙蔽，就會相信法律方法就是法律。“隨著人們從概念分析日益轉(zhuǎn)向經(jīng)驗(yàn)材料，更多地觀察司法行為，積累了大量的數(shù)據(jù)，還迷信這些觀點(diǎn)，理由就不充分了?？此茷榱耸刈o(hù)法治理念，實(shí)際是拒絕現(xiàn)實(shí)地理解司法和法官，拒絕那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知識。也正因?yàn)榇?，我概括地稱其為法條主義和形式主義司法觀。”[21]在波斯納看來，對法條主義之外融入法律的因素是為了超越法律，但我們認(rèn)為對經(jīng)驗(yàn)的把握更主要的是為了更正確地理解法律，法官應(yīng)該奉行法條主義，但實(shí)際上他們卻抵擋不住自己的價值偏好、政治立場的偏見。但在多年的法律生涯中，他們也不可能我行我素，職業(yè)群體的思維也會限制他們對法律的理解。司法能動主義是一種幾乎本能的思維，而司法克制主義則需要理性的謹(jǐn)慎與謙抑。
第二，研究法律方法的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)是發(fā)展與完善學(xué)科的需要。對法學(xué)學(xué)科來說，如果沒有自身的研究方法，就不可能哪怕是相對獨(dú)立的存在；如果沒有應(yīng)對糾紛的解決方法與技術(shù)就會失去實(shí)用學(xué)科的屬性。賀衛(wèi)方在一次講座上談到，我國的法學(xué)內(nèi)部的知識與方法還處在一個比較脆弱的狀態(tài)，現(xiàn)在又不斷地引進(jìn)其他學(xué)科的方法來拓展本學(xué)科的視野，這是件好事情但也存在著一定風(fēng)險，因?yàn)檫@可能危及法學(xué)作為一個獨(dú)立學(xué)科的地位，這是應(yīng)注意的問題[22]。我們過去的法學(xué)教材以及研究傾向重在知識的介紹，對法律的運(yùn)作方法研究很少，以至于出現(xiàn)了雖然學(xué)習(xí)掌握很多知識，但實(shí)踐動手能力不行的情況，或者不能很好地理解法律的現(xiàn)象。對歷史敏感的人會意識到，離開歷史、傳統(tǒng)、經(jīng)驗(yàn)去研究裁判方法的學(xué)者，無論在技術(shù)層面論述得多么精巧都無濟(jì)于事，法治落后與司法粗糙往往是并發(fā)癥。所以我們應(yīng)該把對經(jīng)驗(yàn)與方法的細(xì)節(jié)研究結(jié)合起來[23]。一個學(xué)科不應(yīng)該僅僅是純粹形式化的，還應(yīng)該是把理性、經(jīng)驗(yàn)與歷史結(jié)合起來才能比較完善。對經(jīng)驗(yàn)的重視實(shí)際上就是要把對形式主義方法的過度關(guān)注，轉(zhuǎn)向到對人及其經(jīng)驗(yàn)的關(guān)注，以彌補(bǔ)法律方法研究主體性的缺失。法律確實(shí)不完全是邏輯，法律是社會生活中的法律，是由人的思維和行動構(gòu)成的活生生的法律。只有在對法律邏輯與經(jīng)驗(yàn)的把握中，我們才能全面地理解和解釋法律。法律方法論與本體論的法學(xué)不一樣，應(yīng)該是以服務(wù)司法實(shí)踐為中心的理論體系，所以不能僅僅關(guān)注理論體系的完善，更主要的是要研究如何幫助法律人在具體的審案中正確地理解和運(yùn)用法律。在中國的司法實(shí)踐中存在著很多成熟或不成熟的經(jīng)驗(yàn)，但我們現(xiàn)在的法學(xué)作品對此的關(guān)注與研究卻很缺乏。蘇力發(fā)問：“太多的法學(xué)研究脫離了或正在脫離司法實(shí)踐，只講正確的原則甚至是法律常識，完全不理解法院和法官的問題，或司法上無法操作。這樣的法學(xué)還是法學(xué)嗎？”[24]
第三，對經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的研究是形成良好法治文化、積淀法律智慧的需要。形式主義法學(xué)敵視經(jīng)驗(yàn)，而實(shí)用主義法學(xué)則敵視理論。這兩種極端的思維都不利于理論與實(shí)踐的融合，不利于社會的進(jìn)步與發(fā)展。波斯納說：“實(shí)用主義者們希望法律更具經(jīng)驗(yàn)性，更現(xiàn)實(shí)，更符合真實(shí)的人們的真實(shí)需要。但是如果從此得出一個必然的結(jié)論，說法律科學(xué)者都應(yīng)該拋棄理論，那也是一個錯誤。事實(shí)和理論并不相互對立；科學(xué)，包括好的社會科學(xué)，都是事實(shí)和理論的統(tǒng)一。”[25]正像波斯納所講的，法學(xué)研究者應(yīng)該拋棄糟糕的理論，也應(yīng)該拋棄糟糕的經(jīng)驗(yàn)性研究。但什么是糟糕的理論和糟糕的經(jīng)驗(yàn)性研究呢？ 近百年來，我們不斷引進(jìn)西方的文化，包括法律文化，但這些都是基于西方的文化土壤而產(chǎn)生的，比如，在普通法系“律師會館制度與陪審團(tuán)制度的精巧結(jié)合，習(xí)得技藝與生活經(jīng)驗(yàn)相得益彰，普通法的發(fā)展融合了法律職業(yè)共同體的專業(yè)智慧。”[26]然而，如果我們僅僅從西方學(xué)習(xí)他們的理論與經(jīng)驗(yàn)，就會使中國法學(xué)像水上漂浮的浮萍一樣缺少根基。無論我們怎么研究都難以逃脫西方人所設(shè)計(jì)的框架，只能跟著他們的步伐爬行。因?yàn)槲覀円恍┤宋幕冗M(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)都是西方人制定的，然而法律甚或是法學(xué)都是地方性知識，只有和地方的文化結(jié)合起來研究才能找到我們自己的法律文化根基和適應(yīng)于自身土壤的法律方法。所以這里的經(jīng)驗(yàn)主要是指本土的經(jīng)驗(yàn)與智慧。外國的經(jīng)驗(yàn)與智慧已經(jīng)通過理論的形式傳輸給我們了。我們要做的是把他們所謂普遍性的東西作為啟示我們進(jìn)一步研究的導(dǎo)向，把我們自己的法律文化和法律思維方法建構(gòu)好。
第四，對經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的研究是提升法律方法論回應(yīng)實(shí)踐能力的需要。純粹的邏輯理論可以鍛煉思維能力，但動手能力的提升則需要經(jīng)驗(yàn)成分的加入，這里的所謂經(jīng)驗(yàn)主要是指法律人的經(jīng)驗(yàn)，通過對判例的研究可以獲得更多的司法經(jīng)驗(yàn)；通過對歷史與文化的研究可以獲得更多的社會經(jīng)驗(yàn)，而這些都使理解能力獲得更大提升。“要善于總結(jié)中國的經(jīng)驗(yàn)，而不僅是拿外來做法來批評中國。要把那些還不完善的、過于粗陋的甚至有錯的中國經(jīng)驗(yàn)提升、概括到理論層面，使之成為具有指導(dǎo)意義的中國司法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)入中國法學(xué)理論。這需要開闊的理論視野，求實(shí)的態(tài)度，更需要法學(xué)人對中國法律人的智慧和實(shí)踐的根本自信。”[27]我們所學(xué)的法律方法不是固定不移的方法， 明白這一點(diǎn)才能解悟方法的真意[28]。面對多種多樣的方法，實(shí)際上在運(yùn)用的時候始終存在著選擇問題，怎樣才能進(jìn)行恰當(dāng)?shù)剡x擇？這不是理論所能決定的，很多法律人遵循的是經(jīng)驗(yàn)法則。我們看到，法學(xué)院向?qū)W生灌輸法律知識、法律技能以及最重要的法律判斷力，從而在追求正義中服務(wù)公眾。但是，“現(xiàn)在的法學(xué)畢業(yè)生能夠熟練地掌握后現(xiàn)代文學(xué)理論，卻不會起草一份文件。他們學(xué)會了像律師那樣思考問題，卻不知道如何依靠它來謀生”[29]。在我看來，出現(xiàn)這種情況與對法律經(jīng)驗(yàn)的掌握不夠有聯(lián)系。因?yàn)殛P(guān)于法律的經(jīng)驗(yàn)在大學(xué)里面不可能全面展開，這主要是因?yàn)樵诙唐趦?nèi)更主要的是學(xué)習(xí)理論知識。其實(shí)理論也都是加工提煉了的經(jīng)驗(yàn)，但其中的經(jīng)驗(yàn)一般性太多，而個性太少。所以，為提高理解法律的水平，法律的研習(xí)者應(yīng)該有意識地把一般理論與具體經(jīng)驗(yàn)結(jié)合起來。
注釋:
[1][15][16][25][美]理查德1A1波斯納. 超越法律[M]. 蘇力譯. 北京: 中國政法大學(xué)出版社,2001. (原文序) 1, 2, 10, 23.
[2][美]羅伯特1C. 埃里克森.“法律交叉”研究成果的市場[A]. 馮玉軍. 美國法律思想經(jīng)典[C].北京:法律出版社, 2008. 246.
[3]薩維尼. 薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記[M]. 楊代雄譯. 北京:法律出版社, 2008. (譯者序言) 1.
[4][英]布萊恩•辛普森. 法學(xué)的邀請[M]. 范雙飛譯. 北京:北京大學(xué)出版社, 2008. 219.
[5]鄭玉波. 法諺(二) [M]. 北京: 法律出版社,2007. 81.
[6][7][8][比]R. C. 范1卡內(nèi)岡. 法官、法學(xué)家與法學(xué)教授[M]. 薛張敏敏譯. 北京:北京大學(xué)出版社, 2006. 153, 148, 151.
[9][10]白建軍. 法律實(shí)證主義研究方法[M]. 北京:北京大學(xué)出版社, 2008. (導(dǎo)論) 14, 14 - 15.
[11]雷小政. 刑事訴訟法學(xué)方法論•導(dǎo)論[M]. 北京:北京大學(xué)出版社, 2009. 2.
[12]謝暉. 法律哲學(xué)[M]. 長沙:湖南人民出版社,2009. 2 - 4.
[13][23]熊靜波. 為法律思維設(shè)路標(biāo)———評《裁判的進(jìn)路與方法》[EB /OL]. http: / /www. chinale2galtheory. com /Article _ Show. asp? Article ID =1803. 2009 - 08 - 16.
[14]謝暉. 法律哲學(xué)[M]. 長沙:湖南人民出版社,2009. 19.
[17]黃宗智. 為什么要建立一個歷史與社會高等研究所[EB /OL]. http: / /www. lishiyushehui. cn /.2009 - 08 - 16.
[18][19][26]汪慶華. 迷失的法律職業(yè)共同體[J]. 文化縱橫, 2009. (4) : 74, 74, 76.
[20][21][24]蘇力. 經(jīng)驗(yàn)地理解法官的思維和行為[A]. [美]波斯納. 法官如何思考[C]. 北京:北京大學(xué)出版社, 2009. (譯序) 1, 3, 14.
[22]賀衛(wèi)方. 法學(xué)方法論的困惑[EB /OL]. http: / /www. 360doc. com. cn / content/090121 /22 /69630_2379935. html. 2009 - 08 - 16.
[27]蘇力. 法條主義、民意與難辦案件[J]. 中外法學(xué), 2009, (1) : 109.
[28]林東茂. 法學(xué)方法,即非方法,是名方法[A]. 林山田教授退休祝賀論文集編輯委員會編:戰(zhàn)斗的法律人[C]. 臺北:臺灣元照出版社, 2004. 55.
[29][美]德博拉1L1羅德. 為了司法/正義:法律職業(yè)改革[M]. 張群等譯. 北京:中國政法大學(xué)出版社, 2009. 290.