【摘要】本文將侵權(quán)作為一種社會現(xiàn)象來認識，認為對侵權(quán)現(xiàn)象的法律控制需要綜合運用各種不同的法律手段。由于救濟成本的制約，民事侵權(quán)制度的作用是有限的，必須輔之以其他法律手段。對于經(jīng)濟領(lǐng)域中侵權(quán)現(xiàn)象的控制，民法、經(jīng)濟法都可以發(fā)揮有效的作用，但二者都具有局限性。只有其共同作用，才能達到良好的控制效果。
　　【正文】
　　侵權(quán)是一種社會現(xiàn)象，這種社會現(xiàn)象的控制需要運用不同法律手段。民法對侵權(quán)現(xiàn)象的控制是通過民事侵權(quán)救濟制度而實現(xiàn)的。民事侵權(quán)救濟制度是建立在當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)之上的民事侵權(quán)控制手段，其基本的邏輯徑路是：在發(fā)生民事侵權(quán)事件后，由受害人與侵害人通過談判解決侵權(quán)糾紛，同時，法律提供根據(jù)一方當(dāng)事人請求即可發(fā)生的強制性糾紛解決機制，在當(dāng)事人通過談判不能達成協(xié)議時，任何一方可以請求第三方按照特定的程序解決糾紛。無論是當(dāng)事人之間的談判，還是第三方應(yīng)當(dāng)事人請求而介入民事侵權(quán)糾紛的解決，其結(jié)果都是在確定侵權(quán)構(gòu)成的情況下，使侵害者一方承擔(dān)不利的后果。民事侵權(quán)制度正是通過這種民事侵權(quán)救濟手段使侵害人承擔(dān)不利后果而實現(xiàn)對侵權(quán)現(xiàn)象的控制的。在通常情況下，這種控制手段是有效的，但是，由于各種因素的影響，僅僅依靠這種手段，侵權(quán)現(xiàn)象顯然不能得到有效的控制（即將侵權(quán)現(xiàn)象控制在一種理想的狀態(tài)）。影響民事侵權(quán)救濟制度發(fā)揮有效作用的因素很多，其中，救濟成本是一個重要因素。本文試圖揭示救濟成本如何影響民事侵權(quán)控制手段發(fā)揮有效作用，并以此說明，在民法侵權(quán)制度之外，建立帶有強制性，具有管理、預(yù)防、控制功能的其他性質(zhì)的侵權(quán)控制法（包括經(jīng)濟法）的必要性。
　　一、權(quán)利侵害、交易成本與侵權(quán)救濟的一般途徑
　　法律直接界定的權(quán)利和契約界定的權(quán)利，都有可能受到權(quán)利人以外的其他人直接或間接的侵害。由于權(quán)利的私的性質(zhì)，在權(quán)利發(fā)生侵害時，公共機構(gòu)一般采用不告不理的原則，聽任侵權(quán)人與受害人通過交易對權(quán)利的侵害進行補救。此所謂交易，是指侵權(quán)人與受害人相互之間就如何處理已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利侵害事件而進行的談判并最終達成解決侵權(quán)糾紛的協(xié)議的行為。只要交易的結(jié)果是雙方自愿達成的，即便該結(jié)果對一方嚴重的不公，也沒有必要要求交易雙方重新進行談判，達成新的協(xié)議。在這里，由于權(quán)利的可放棄性，法律的基本作用在于保證交易的自愿性，而非交易的公平性。例如，甲建造房屋，占據(jù)了乙享有使用權(quán)的一塊土地，如果沒有侵害其他人的合法利益，則這種侵權(quán)，完全可以由甲乙雙方協(xié)商處理。協(xié)商的結(jié)果可能是：（1）甲撤除在乙的土地上建造的建筑，將侵占的土地退還給乙，并在這個前提下，再支付乙1000元的賠償；（2）撤除建筑，將土地退還給乙，但不進行賠償；（3）僅僅支付1000元的賠償；（4）乙放棄自己的權(quán)利主張，聽任甲占用這塊土地，甚至將被占用土地的權(quán)利轉(zhuǎn)移到甲的名下，不需要任何賠償；等等。所有這些結(jié)果，盡管具有極大的差異性，但只要雙方的協(xié)議是在自愿的基礎(chǔ)上達成的，公共權(quán)力就沒有必要強制甲要按照一定的標(biāo)準給予乙充分、公平地補償。但是，從另一方面來看，在發(fā)生侵權(quán)事件后，如果當(dāng)事人一方不愿意接受某一補救方案，則無論該方案對不愿接受的一方多么公平，多么有利，他都有權(quán)利不接受，例如，在上述例子中，即便通過訴訟，乙最多只能取得1000元的賠償，而甲提出愿意退出土地，另外給予乙20000元的賠償，乙仍然可以不接受這樣的侵權(quán)補救方案。盡管乙有些不理性，但在侵權(quán)確實發(fā)生的情況下，這仍然是他的權(quán)利。由此我們可以看出，在民事權(quán)利受到侵害的場合，如何對侵權(quán)進行補救，應(yīng)當(dāng)也由當(dāng)事人通過交易來解決，在交易解決的前提下，法律的基本作用是保證交易的自愿性，當(dāng)事人采取的補救方案，無論是多么不公，只要是自愿達成的，都應(yīng)當(dāng)是有效的；相反，不論它如何的公平，但只要是非自愿的，它都不應(yīng)當(dāng)是有效的。在這里，公平必須讓位于自愿。法律的作用就在于如何保證雙方的交易是真正在自愿基礎(chǔ)上達成的交易。
　　在救濟性交易中，當(dāng)事人雙方同樣是追求自身利益最大化的經(jīng)濟人，任何一種救濟方案都不能保證對于雙方來說都是最優(yōu)的。因此，至少從理論上說，沒有任何一種方案能夠保證必定為雙方自愿地接受。因此。如果我們將侵權(quán)救濟完全交給當(dāng)事人自己，可能的結(jié)果便是，當(dāng)事人就補救方案而進行的談判可能會無止境地進行下去。如果雙方就補救方案的選擇而進行的談判是沒有成本的，不論最終的方案如何，也不論相關(guān)的談判進行到什么時候，都是無關(guān)緊要的。問題是，當(dāng)事人之間的任何一次交涉和談判都意味著要發(fā)生一定精力、時間甚至金錢、財產(chǎn)的消耗。交易成本的存在，需要我們從法律的角度重新思考這個問題。
　　在考慮交易成本的情況下，除了保障交易的自愿性以外，法律應(yīng)當(dāng)考慮的另一個重要問題就是如何降低交易成本。但只要仍然是當(dāng)事人自己處理問題，就不能直接以犧牲自愿性來降低交易成本。法律只能通過間接的手段對當(dāng)事人之間的侵權(quán)補救交易進行調(diào)節(jié)和控制。影響交易成本的因素很多，但如果交易可以無休止的進行，就不可能有效地控制交易成本。因此，法律介入的最佳徑路是創(chuàng)造一種機制，迫使當(dāng)事人在不能以極低的交易成本達成補救協(xié)議時，盡快地結(jié)束交易，而采用其他方式尋求對權(quán)利侵害的補救。由于這種補救是基于雙方當(dāng)事人交易努力的失敗的基礎(chǔ)之上的，因而，只能借助當(dāng)事人以外的第三方的力量。在法學(xué)者的眼中，法律上的救濟往往不包括當(dāng)事人雙方通過交易解決民事權(quán)利的侵害，而僅僅包括各種借助第三方力量解決當(dāng)事人之間糾紛的手段。
　　就民事權(quán)利受侵害后的救濟而言，第三方力量的利用可以在不同程度上進行。首先，第三方力量的利用可以在當(dāng)事人協(xié)議的基礎(chǔ)上進行。在當(dāng)事人協(xié)議的基礎(chǔ)上引入第三方的力量，取決于當(dāng)事人雙方協(xié)議的結(jié)果，這種協(xié)議可能僅僅賦予第三方調(diào)停的權(quán)利，在第三方僅僅享有這種權(quán)利的情況下，最終的決定仍由雙方當(dāng)事人作出，第三方可以提供一個對雙方來說都較為公平，能夠為雙方接受的方案，但這種方案不具有直接的約束力。民間調(diào)解就是在這種程度上利用第三方力量的。當(dāng)事人也可以通過協(xié)議賦予第三方作出最終決定的權(quán)利，在雙方不能達成協(xié)議的情況下，第三方可以以自己的名義作出決定，選擇對雙方都具有拘束力的處理方案，商事仲裁便是在這種程度上利用第三方的力量。協(xié)議基礎(chǔ)上利用第三方力量，仍有賴于雙方協(xié)議的達成，由于交易成本是雙方承擔(dān)的成本，受利益最大化的驅(qū)動，降低交易成本也是雙方當(dāng)事人的基本追求，因此，在雙方當(dāng)事人預(yù)期通過在這種程度上利用第三方力量能夠以低于自行解決的交易成本解決糾紛時，他們總是傾向于達成相關(guān)的協(xié)議。
　　但是，由于第三方的能力、第三方處理問題的公正性等問題的存在，當(dāng)事人雙方對于第三方處理結(jié)果的預(yù)期可能存在較大的差異，因而，將爭議交給第三方處理的協(xié)議可能很難達成。達成協(xié)議的難度越大，同時也意味著雙方當(dāng)事人協(xié)議由第三方處理問題的交易成本越高，由此可見，如果法律規(guī)定在民事權(quán)利受到侵害時，當(dāng)事人只能通過雙方直接的交易或協(xié)議確定的第三方處理，則爭議處理的交易成本同樣難以有效地控制。為了避免這個問題，法律應(yīng)當(dāng)提供一種由單方提起、雙方必須接受的強制性利用第三方力量的最終解決機制，這種機制就是法律確認的特定案件的最終解決機制。為有效地控制糾紛解決的成本，這種機制必須是當(dāng)事人一方可以發(fā)動的機制；它必須是最終的解決機制，它同時還應(yīng)當(dāng)是可以違背當(dāng)事人一方的意愿作出強制性決定的機制；它作出決定必須按照固定的標(biāo)準，且必須能夠產(chǎn)生最終的效力。這種機制一般為法院的司法，但也可能是符合這些條件的其他機構(gòu)的裁決行為。當(dāng)任何一方當(dāng)事人預(yù)期協(xié)議利用第三方的成本高于利用這種強制性機制的成本時，他便可能采用這種強制性的機制。
　　強制性糾紛解決機制的存在，使交易成本得到了有效的控制。因為，這種機制的存在實際上為當(dāng)事人提供了有效的最大預(yù)期成本的參照標(biāo)準。在信息充分、均衡的情況下，如果（1）一方當(dāng)事人可以單方發(fā)動強制性糾紛解決機制；（2）強制性解決糾紛的第三方按照固定的標(biāo)準（程序標(biāo)準和實體標(biāo)準）解決糾紛；（3）第三方的決定具有最終的不可能推翻的效力。那么，當(dāng)事人就可以對糾紛解決的總成本作出合理的預(yù)期。當(dāng)利用其他糾紛解決機制的成本高于利用強制性糾紛解決機制時，當(dāng)事人會直接選擇這種強制性的糾紛解決機制，只有在合理地預(yù)期利用其他方式解決糾紛的成本低于利用這種強制性機制時，當(dāng)事人才會利用其他機制。因此，強制性糾紛解決機制的存在，不僅有效地控制了當(dāng)事人自行交易解決民事權(quán)利侵害問題的交易成本，而且。也有效地控制了他們協(xié)議利用第三方力量解決問題的成本。
　　當(dāng)事人對利用強制性糾紛解決機制解決民事權(quán)益糾紛的成本預(yù)期的準確性，在很大程度上受到信息充分程度的影響。如果當(dāng)事人對強制性糾紛解決機制不知曉，就談不上會利用這種機制。同樣，如果當(dāng)事人對其適用的實體標(biāo)準不了解，那么，對強制性糾紛解決機制可能作出的決定就無法進行合理的預(yù)期，如果對其程序不了解，或不能全面、準確地了解，那么，對于利用這一機制可能發(fā)生的成本也就無法準確的預(yù)期。正因為如此，要有效地控制一個社會的糾紛解決成本，法制宣傳以及一定規(guī)模的專業(yè)化的律師隊伍是非常必要的。
　　如果不考慮信息問題，成本的有效控制在很大程度上就取決于強制性的糾紛解決機制在多大程度上符合前文提出的三個方面的條件。如果一方不能單方發(fā)起這種機制，或單方發(fā)起的條件限制過于嚴格，那么，就可能使協(xié)議解決糾紛的預(yù)期成本提高；同樣，如果沒有遵循固定的標(biāo)準，當(dāng)事人就無法準確地預(yù)期利用強制性機制的成本；如果強制性糾紛解決機制產(chǎn)生的結(jié)果不具有權(quán)威性和終局性，當(dāng)事人就要將利用強制性機制以后可能發(fā)生的成本考慮進來，這也會大大提高當(dāng)事人對糾紛解決成本的預(yù)期。因此，強制性糾紛解決機制要充分發(fā)揮作用，以上三個方面的條件必須得到嚴格的滿足。也正因為如此，在各國民事訴訟立法中，都嚴格強調(diào)訴權(quán)不可剝奪原則、依法審判原則和司法最終解決原則。
　　二、侵權(quán)現(xiàn)象的復(fù)雜性與一般權(quán)利救濟規(guī)則的局限
　　到此為止，我們一直是在一種典型的民事權(quán)利侵害模型框架下討論其救濟問題。這種典型的民事權(quán)利侵害具有這樣一些基本的特點：（1）它在特定當(dāng)事人間發(fā)生。它可以是一個人對一個人，也可以是一個人對多個人或多個人對一個人，甚至多個人對多個人；但不管怎樣，當(dāng)事人是可以確定的、特定的當(dāng)事人。（2）救濟的成本一收益的比較使權(quán)利人有動力去尋求救濟。
　　然而，在實際生活中，民事權(quán)利的侵害還存在更復(fù)雜的情形，在這些情形，對于權(quán)利人來說，侵權(quán)人是不確定的，或發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人的成本過高；或者，侵害行為對權(quán)利人造成的侵害遠遠低于權(quán)利人尋求救濟的預(yù)期成本。在這種情況下，受侵害的權(quán)利人往往無法通過民事權(quán)利的一般救濟渠道尋求救濟，或通過一般救濟渠道尋求救濟使權(quán)利人得不償失，因而權(quán)利人根本不愿意自己承擔(dān)成本去尋求救濟，但在另一方面，侵權(quán)人可能因侵權(quán)而獲得的利益又相當(dāng)?shù)母?，在這種情形，如果沒有有效的控制機制，就會鼓勵人們利用一般侵權(quán)救濟機制的缺陷而采用隱蔽的或低標(biāo)準分攤損害的方式實施侵權(quán)，并通過侵權(quán)而獲得巨大的個人收益。在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，這種現(xiàn)象是極為普遍的。下面是兩個典型的例子，實際生活中，類似的情況經(jīng)常發(fā)生：
　?。?）甲是加工大米的企業(yè)，每年加工袋裝大米1000噸，該企業(yè)加工的大米分50公斤、20公斤、10公斤和5公斤等標(biāo)準包裝銷售，為獲得更高的利潤，廠家在包裝時，每10公斤少裝0．1公斤。每年按出廠袋裝大米1000噸計算，僅就這一克扣而言，每年就可以凈賺10噸大米的價錢，以每公斤3元計算，可凈得30萬元。而乙購買甲生產(chǎn)的大米，每購買10公斤，多支出的僅僅為0．3元。10公斤大米少0．1公斤，對于一般的消費者來說，往往不會察覺，即便發(fā)現(xiàn)，要求補償?shù)目赡苄砸彩菢O小的。因為，如果乙要求甲賠償，即便坐公共汽車來回走一趟的費用就會遠遠超過0．3元。而且，更為重要的是，即使其獲得了賠償，其他成千上萬的消費者受侵害的現(xiàn)象仍然會持續(xù)。
　?。?）A煉油廠生產(chǎn)各種類型的石油產(chǎn)品，在提煉石油的過程中，要排放大量的有毒煙塵。這些煙塵可能使整個城市的居民之人身和財產(chǎn)都受到侵害，但是，卻不會有人愿意對其提起訴訟。對于所有的受害人來說，盡管感覺到自己呼吸的空氣不再像以前那樣干凈，但是，它仍然是可以忍受的，如果按照一般的權(quán)利救濟手段尋求救濟，受害人也許可以獲得賠償，但是，他能夠獲得的往往根本不足以彌補其因協(xié)商或訴訟而消耗的成本。尋求救濟的收益在扣除成本后可能是負數(shù)，主張權(quán)利者會受到更大的損失。
　　在例（1）中，每個購買該企業(yè)生產(chǎn)的大米的人，都為每100公斤大米多支付了1公斤的價錢，假設(shè)消費者平均每年購買了該企業(yè)i0公斤的大米，那么，受該企業(yè)侵害的消費者就有10萬人，如果每一個消費者都按照普通的民事權(quán)利救濟手段尋求救濟，就可能發(fā)生10萬次交易，如果平均每個交易發(fā)生的成本是i0元，其總交易成本將達到100萬元。如果每一個消費者都不能就合理的賠償與生產(chǎn)企業(yè)達成協(xié)議，則進一步的程序就是訴訟程序，由此，便可能引起成千上萬的訴訟發(fā)生，其引起的總成本更可想而知。就例（2）來說，同樣如此，假設(shè)受A企業(yè)影響的個人為10萬人，如果按照一般的民事權(quán)利救濟手段來進行救濟，可能發(fā)生的交易成本更是驚人的。尤其值得注意的是，交易成本和尋求第三方解決糾紛的成本對于整個社會來說，是非生產(chǎn)性的，可以說，這些成本的消耗是不產(chǎn)生收益的。因為受害方即使獲得了賠償，也只能產(chǎn)生社會財富分配的結(jié)果，而不會導(dǎo)致社會財富的增長。而每一筆尋求賠償而發(fā)生的交易成本和尋求第三方解決而發(fā)生的救濟成本都可能使社會總財富減少，因此，通過一般的民事權(quán)利救濟手段解決這些問題，對于社會來說，也是不可取的，沒有效率的，甚至是有害的。
　　進一步分析以上兩個例子，我們發(fā)現(xiàn)，在第一個例子中，通過一般的民事權(quán)利救濟手段，盡管成本較大，但事實上是可能的，因為，在這里，消費者的數(shù)量雖然很多，但畢竟是明確的、可以確定的，而每一個消費者所受到的損失也是可計算的。而在第二個例子中，受害人的數(shù)量是不確定的，在煉油廠多大范圍內(nèi)居住的人將會受到侵害，每個人受到了何種程度的侵害，都無法確定。按照行政區(qū)劃確定受害人人數(shù)也不科學(xué)，因為，非本市的人可能比本市的人居住得更靠近。從總體上說，越靠近煉油廠，受到的損害越大，但重受害人和輕受害人之間很難劃定一個具體的界限。
　　由此我們可以看出，在上述這些情形（為了表述便利，下文將以上類型的侵權(quán)稱為非典型侵權(quán)），一般的民事權(quán)利救濟是沒有效率的。這主要因為：
　　第一，對非典型侵權(quán)而言，一般民事權(quán)利救濟不可能給予侵權(quán)人交易成本和第三方救濟成本損失以充分的補償，因而，不可能有效地激勵受害人尋求救濟。盡管法律可以規(guī)定，正式的訴訟費或仲裁費由侵權(quán)人承擔(dān)，但一般的交涉、談判、調(diào)解、仲裁或訴訟過程以及為準備進行程序而進行的內(nèi)部戰(zhàn)略謀劃等行為對受害人精力、時間、人力和財物等方面的消耗不可能完全由侵權(quán)人充分補償。例如，受害人召開討論謀劃救濟戰(zhàn)略的會議、聘請律師的交易成本（即便律師費可以補償）、準備證據(jù)而與相關(guān)證人、鑒定人交涉的交易成本等等。就筆者所知，目前，還沒有那一個國家的法律規(guī)定所有這些消耗都是可以獲得補償?shù)?。考慮到這些支出的不確定性以及確定某一具體案件中發(fā)生相關(guān)支出貨幣計量的困難，將來也不大可能有哪個國家的立法會作出這樣的規(guī)定。從侵權(quán)人的角度來看，出于公平的考慮，立法者也不應(yīng)當(dāng)將受害人的所有的相關(guān)支出都規(guī)定由侵權(quán)人承擔(dān)。因為很多支出完全是在受害人自己的控制下發(fā)生的。召開一次內(nèi)部戰(zhàn)略謀劃會議，參加的人數(shù)、會場布置、會議服務(wù)消耗，是否聘請相關(guān)專家等等，都是由受害人自己決定的，這樣的一次會議，如果用貨幣標(biāo)準衡量，其消耗可能是幾十元，也可能是幾萬元，如此大的差別，按照實際支出要求由侵權(quán)人承擔(dān)也是不公平的。更進一步而言，所有這些支出從某種意義上說，并不是侵權(quán)人引起的，因而也沒有理由要求完全由侵權(quán)人承擔(dān)。因此，通過一般的民事救濟，受害人不能獲得充分的補償可能就是十分普遍的現(xiàn)象。補償不充分的普遍性決定，依賴受害人自己尋求救濟，對侵權(quán)人的行為實施制裁并通過制裁實現(xiàn)對侵權(quán)現(xiàn)象的控制，往往不能產(chǎn)生良好的效果。
　　但從絕對意義上說，立法者并非絕對不可能讓所有的損失由侵權(quán)人承擔(dān)，盡管這樣做可能使法律極不公正。然而，如果立法者制定了這樣的規(guī)則，實際上，侵權(quán)人也極少有能力承擔(dān)所有這些支出。在其沒有能力承受如此巨大的成本時，至少有部分的受害人是不能充分得到補償?shù)摹?br/> 　　第二，對非典型侵權(quán)而言，鼓勵所有受害人采取一般權(quán)利救濟手段進行救濟，會導(dǎo)致過高的社會成本，因而，也不符合公共利益。在非典型侵權(quán)場合，眾多的受害人受到一定程度的損害，如果鼓勵每一個當(dāng)事人都按照一般民事權(quán)利救濟手段尋求救濟，每一案件中雙方當(dāng)事人救濟過程中發(fā)生的總支出的總和，會遠遠超過權(quán)利本身的總價值。需要重申的是，救濟性支出是非生產(chǎn)性的，這表明，所有這些支出都是一種純粹的社會消耗，不會給社會帶來財富的增長，這些支出由誰承擔(dān)，只產(chǎn)生分配的結(jié)果，不會產(chǎn)生財富總量的變化。因此，即使所有的費用支出都由侵權(quán)人承擔(dān)，我們?nèi)匀徊荒鼙苊馍鐣敻豢偭康木揞~減少。說得絕對一點，如果我們的維權(quán)激勵機制使得非典型侵權(quán)都能通過一般的民事救濟手段來解決，那么，我們的人民將會都忙于訴訟，我們就要建立大量法院、仲裁機構(gòu)或其他糾紛解決機制去處理這些糾紛，我們的經(jīng)濟增長將會受到嚴重的影響，國民收入的很大一部分將會被用于救濟權(quán)利，經(jīng)濟即便有發(fā)展，也不會使整個國家人民生活水平有普遍的改善，我們將因此而付出高昂的社會代價。
　　綜上所述，一般權(quán)利救濟渠道在通常情況下能夠發(fā)揮有效的作用，但對于非典型性民事侵權(quán)而言，在公正的法律規(guī)則安排下，受害人尋求救濟成本與收益的比較可能使其失去尋求救濟的動力，因而使一般民事權(quán)利救濟機制不能達到有效懲罰侵權(quán)人并以此有效控制和約束侵權(quán)人現(xiàn)象的目的；同時，巨額的交易成本、救濟準備成本和尋求第三方解決的成本，意味著依賴一般的民事權(quán)利救濟手段解決這些問題，將會導(dǎo)致社會財富的巨大浪費。前者說明，在這些情形，一般的民事救濟手段不會普遍地被利用；后者表明，如果一般的民事救濟手段被普遍的利用，那也不會是社會的福音，而是社會的災(zāi)難。