關(guān)鍵詞: 沉默權(quán)/歷史演變/利弊分析
內(nèi)容提要: 沉默權(quán)制度作為諸多國(guó)家在刑事訴訟中保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的一項(xiàng)重要制度，有必要對(duì)其歷史發(fā)展、利弊及現(xiàn)今限制等問題予以了解，這對(duì)我國(guó)正在醞釀的刑事訴訟法的整體修改以及相關(guān)問題的廢、改、立具有重要意義。
沉默權(quán)從一國(guó)的人權(quán)保障制度，發(fā)展演變?yōu)閲?guó)際上普遍認(rèn)同的人權(quán)準(zhǔn)則，其對(duì)于保障人權(quán)所具有的功能和價(jià)值不容質(zhì)疑。但是，后期一些國(guó)家，特別是最早實(shí)行這一制度的國(guó)家對(duì)沉默權(quán)制度所設(shè)定的不同程度的限制，又為其他國(guó)家采用和實(shí)施這一制度提供了反思和借鑒。我國(guó)正在醞釀對(duì)刑事訴訟法的再次修改，總結(jié)和思考沉默權(quán)制度所經(jīng)歷的否定之否定的螺旋式發(fā)展歷程，對(duì)于沉默權(quán)在立法中的肯定、否定抑或限制無疑十分必要。
一、沉默權(quán)制度的簡(jiǎn)要回顧
追溯歷史，沉默權(quán)制度的發(fā)展主要經(jīng)歷了三大階段：第一階段為消極沉默權(quán)階段，即不得以被追訴者之沉默做出不利于他的推論，其標(biāo)志是英國(guó)17世紀(jì)的約翰·李爾本案件。第二階段是積極沉默權(quán)階段，即將被追訴者的沉默轉(zhuǎn)化為偵查、檢察和審判機(jī)關(guān)的義務(wù)，其標(biāo)志為美國(guó)于20世紀(jì)60年代確立的“米蘭達(dá)規(guī)則”。第三階段是限制沉默權(quán)階段，即對(duì)沉默權(quán)的行使做出適當(dāng)限制，其標(biāo)志是英國(guó)1994年《刑事審判與公共秩序法》。
（一）沉默權(quán)制度在英國(guó)的起源
1．沉默權(quán)制度產(chǎn)生的背景。英國(guó)沉默權(quán)制度的產(chǎn)生是以破除教會(huì)法院和王室特別法院的糾問宣誓程序?yàn)榍疤岬?。英?guó)于13世紀(jì)初由羅馬教會(huì)取消了神明裁判的審判方式，教會(huì)法院開始實(shí)行糾問式訴訟模式。其中吸收了類似于“神誓”的“依職權(quán)宣誓”程序，即被告在訴訟程序開始前進(jìn)行宣誓，其在審判活動(dòng)中如實(shí)回答所有可能的提問?！斑@樣一種宣誓程序?qū)嶋H上使得犯罪嫌疑人或者被告人處于一種要么藐視法庭、要么作偽證、要么自證有罪的三難選擇的境地”。[1]（P30）司法證明活動(dòng)的轉(zhuǎn)變并沒有從根本上提高個(gè)人的人格尊嚴(yán)。為了維護(hù)人格尊嚴(yán)，被告人本能地對(duì)這種宣誓程序進(jìn)行反抗，并得到了廣大英國(guó)人民的響應(yīng)。同時(shí)世俗法院面對(duì)教會(huì)法院日益擴(kuò)大的司法管轄權(quán)，出于維護(hù)自身利益的需要，也加入到反對(duì)“依職權(quán)宣誓”程序的隊(duì)伍中。16世紀(jì)的宗教改革使教會(huì)法院的權(quán)威從此不復(fù)存在，存在教會(huì)法院中的“職權(quán)宣誓”程序也隨著教會(huì)法院管轄權(quán)的喪失也消失。王室特別法院，作為輔助國(guó)王處理宗教事務(wù)的機(jī)構(gòu)，基于政治統(tǒng)治的需要，擁有自己的一套糾問式訴訟程序，其中就包括了糾問誓言——強(qiáng)迫被告人當(dāng)庭自證其罪誓言的運(yùn)用。這一點(diǎn)充分體現(xiàn)在星座法院和高等委員會(huì)活動(dòng)中。這種糾問式訴訟程序與普通法院所形成的彈劾式訴訟發(fā)生了沖突，在政治上表現(xiàn)為議會(huì)和普通法院對(duì)王權(quán)的反抗斗爭(zhēng)。1568年，普通上訴法院首席大法官戴爾第一次以反對(duì)在王室特別法院進(jìn)行糾問宣誓程序?yàn)橛?，為一名拒絕被迫宣誓者—托馬斯·雷簽發(fā)了人身保護(hù)令。王室特別法院的糾問宣誓受到?jīng)_擊。戴爾的這種做法被后人歸納為“任何人都不得被強(qiáng)迫提供反對(duì)自己的證據(jù)”的名言。而約翰·李爾本一案更是加速了這一糾問程序的滅亡。
李爾本案發(fā)生在查爾斯統(tǒng)治的1637年底。李爾本被指控運(yùn)輸煽動(dòng)性書籍進(jìn)英國(guó)，他對(duì)此予以否定并拒絕回答可能導(dǎo)致自我歸罪的一系列訊問。不久，當(dāng)星座法院強(qiáng)迫李爾本宣誓作證并如實(shí)回答所有問題時(shí)，遭到了李爾本的斷然拒絕，他聲稱：“我完全理解，這一誓言與高等委員會(huì)的誓言完全一致，我知道這一誓言既違反神法也違反英格蘭本地法；所以，盡管我也許會(huì)因?yàn)榫芙^宣誓而被判處死刑，但是我仍然敢于拒絕進(jìn)行這樣的宣誓”。[2]星座法院據(jù)此于1638年以藐視法庭罪對(duì)其收監(jiān)關(guān)押，同時(shí)對(duì)其處以500英鎊的罰金和施以公開執(zhí)行的鞭刑，而對(duì)于先前指控的李爾本輸入煽動(dòng)性書籍的罪名則未予判決。1638年4月18日，李爾本在從弗里特監(jiān)獄到皮洛里的街道上公開受刑。據(jù)李爾本自己事后回憶，這次被鞭打了200余下，而據(jù)公開執(zhí)行鞭打現(xiàn)場(chǎng)目擊者統(tǒng)計(jì)，實(shí)際鞭打至少500下。[3]議會(huì)和清教徒利用李爾本的特別案例作為契機(jī)向國(guó)王發(fā)難，要求取消糾問宣誓制度。1640年，議會(huì)掌權(quán)后，李爾本就提出釋放請(qǐng)求。下院裁決：“星座法院加在李爾本頭上的判決違法并侵犯了臣民的自由；這個(gè)判決是血腥的、邪惡的、殘忍的、野蠻的和專橫的”[4]，對(duì)李爾本以及如他一樣遭受不正義的人給予救濟(jì)。1641年2月，上院提出如下建議：被告人有權(quán)得到告發(fā)書副本；“依職權(quán)宣誓”程序必須取消；國(guó)王的任何臣民都不得在任何教會(huì)法院中被要求宣誓起訴自己，除非這一誓言是他自己做出的。理由是，任何人都不得被強(qiáng)迫宣誓回答使他們的生命或自由處于危險(xiǎn)之中的問題。1641年7月5日，國(guó)王迫于壓力簽署了廢除星座法院和高等委員會(huì)的法案。隨著糾問宣誓程序的取消，沉默權(quán)制度越來越受到英國(guó)人的關(guān)注。
2．沉默權(quán)制度的正式確立。沉默權(quán)制度在英國(guó)法律上的真正確立要?dú)w結(jié)到英國(guó)普通法院審理的一起著名的案件——“詹姆斯二世訴七個(gè)主教案”。詹姆斯二世期間，國(guó)王試圖在英國(guó)恢復(fù)天主教。詹姆斯對(duì)新教徒的迫害招致社會(huì)對(duì)其廣泛而激烈的反對(duì)，并引發(fā)了英國(guó)1688年底至1689年初著名的“光榮革命”和“偉大的妥協(xié)”。1688年，國(guó)王詹姆斯二世命令教士在禮拜堂內(nèi)宣讀信教自由令，國(guó)教教士拒絕執(zhí)行，并且得到主教的支持。詹姆斯惱羞成怒，以違抗他關(guān)于取消所有反對(duì)極端主義的法律的命令為由，對(duì)七個(gè)主教提起訴訟。在預(yù)審程序中，七個(gè)主教聲稱他們有保持沉默的權(quán)利。大主教圣克羅夫特（Archbishop Bancroft）說：“我有權(quán)合法地拒絕發(fā)表任何可能使我自證其罪的言論?！盵5]盡管七個(gè)主教遭到逮捕，但是，陪審團(tuán)最后做出無罪釋放的判決。沉默權(quán)制度以判例法的形式在英國(guó)正式確立。
但是法律規(guī)定和司法實(shí)踐總是存在一定的距離。一項(xiàng)法律理念的實(shí)際操作需要有一套系統(tǒng)的法律制度相輔佐。而制度是在實(shí)踐中不斷吸取經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行完善的。雖然沉默權(quán)在17世紀(jì)的英國(guó)已被提出，但真正的確立要到18世紀(jì)，此時(shí)律師能夠自由地廣泛介入刑事訴訟制度。在司法實(shí)踐中，沉默權(quán)制度在英國(guó)的正式確立要?dú)w因于以下三個(gè)法律制度和法律原則的確立。一是律師廣泛介入刑事訴訟制度的形成。犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)的前提是存在另一個(gè)人替代他說話，因此只有同意律師廣泛介入刑事訴訟制度，才能有效實(shí)現(xiàn)沉默權(quán)的行使。二是犯罪嫌疑人、被告獲得以辯方證人身份宣誓作證的資格。沉默權(quán)實(shí)質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)在自由意志支配下說話的權(quán)利。沉默權(quán)制度在英國(guó)出現(xiàn)早期，犯罪嫌疑人、被告人沒有作證的資格，他可以選擇沉默，當(dāng)他放棄沉默的時(shí)候，他所做的陳述不被法官視為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)。只有賦予刑事追訴人證人的資格，沉默權(quán)才真正成為一種具有實(shí)際價(jià)值的選擇權(quán)。三是無罪推定原則的確立。無罪推定原則是沉默權(quán)原則的前提，而沉默權(quán)原則是無罪推定原則的實(shí)現(xiàn)。只有當(dāng)被告人在訴訟過程中被視為無罪，證明被告人有罪的舉證責(zé)任落在了控訴一方的肩上，那么被告人行使沉默權(quán)才有了可靠的保證。
（二）沉默權(quán)制度在美國(guó)的鼎盛
沉默權(quán)制度雖然產(chǎn)生于英國(guó)，但其的發(fā)展卻主要在美國(guó)，并在美國(guó)達(dá)到鼎盛時(shí)期，其標(biāo)志是“米蘭達(dá)規(guī)則”的確立。
美國(guó)，基于其作為英國(guó)殖民地的歷史，再加上反對(duì)封建王權(quán)的傳統(tǒng)和強(qiáng)烈的個(gè)人保護(hù)意識(shí)，在其擺脫了英國(guó)殖民統(tǒng)治后，繼承并大大推動(dòng)了代表人權(quán)的沉默權(quán)制度。美國(guó)人認(rèn)為“個(gè)人價(jià)值是絕對(duì)的，國(guó)家的價(jià)值是相對(duì)的。代表國(guó)家的政府存在的目的是為每個(gè)個(gè)人服務(wù)。每個(gè)個(gè)人都是一個(gè)完整的價(jià)值單位或完整的社會(huì)機(jī)器，而不是國(guó)家或社會(huì)這個(gè)大機(jī)器上的一顆螺絲釘。美國(guó)人決不會(huì)認(rèn)同為了國(guó)家或民族利益可以犧牲個(gè)人的價(jià)值，恰恰相反，只有將個(gè)體生命和個(gè)人幸福視為至高無上的國(guó)家，人民才會(huì)去捍衛(wèi)它。老百姓的個(gè)人利益高于國(guó)家的利益，這是美國(guó)的立國(guó)精神和社會(huì)的基本價(jià)值，……”[6]（P2）正是基于這樣一種思想理念，沉默權(quán)制度在美國(guó)得到了最大限度的發(fā)揮，并第一個(gè)以憲法的形式肯定了公民的沉默權(quán)。1791年美國(guó)憲法修正案以《權(quán)利法案》的名義成為美國(guó)憲法的一部分，美國(guó)憲法第五修正案規(guī)定“任何人……不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對(duì)自己的證人”；1868年批準(zhǔn)生效的美國(guó)憲法第十四修正案進(jìn)一步規(guī)定：禁止執(zhí)法人員“未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何人的生命，自由和財(cái)產(chǎn)”。這為沉默權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了程序保障。
“米蘭達(dá)規(guī)則”的確立被認(rèn)為是沉默權(quán)制度發(fā)展史上一塊重要的里程碑。米蘭達(dá)案發(fā)生在1963年3月3日，被害人指控，當(dāng)天夜里，其在回家的路上被一男子塞進(jìn)車內(nèi)進(jìn)行了強(qiáng)暴，約十分鐘后將其釋放。根據(jù)被害人的描述和辨認(rèn)，警方逮捕了米蘭達(dá)，米蘭達(dá)供認(rèn)了自己的犯罪行為，并在供認(rèn)書上簽字。這份供認(rèn)書和米蘭達(dá)招供的情況在審判中被用作證據(jù)，米蘭達(dá)被判犯有搶劫罪和強(qiáng)奸罪。案件宣判之后，米蘭達(dá)以警察的訊問違反了美國(guó)憲法第五修正案為由向美國(guó)聯(lián)邦最高法院提出上訴。1966年美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過對(duì)此案的再審做出了判決，支持了被告的上訴，認(rèn)為雖然被告沒有受到身體上的強(qiáng)迫，但“警察局的關(guān)押環(huán)境和復(fù)雜的訊問手段就構(gòu)成了警察迫使許多嫌疑人講話的不可否認(rèn)的力量”[7]P166，這種場(chǎng)合下所作的供述不足為證。由此，著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”應(yīng)運(yùn)而生，它要求警察在將犯罪嫌疑人拘捕后進(jìn)行訊問前，必須告知其：“你有權(quán)保持沉默。你可以不回答任何問題，否則你的陳述將會(huì)成為對(duì)你不利的證據(jù)?！迸c先前已有沉默權(quán)的規(guī)定相比，“米蘭達(dá)規(guī)則”在兩個(gè)方面有所突破：一是將1791年美國(guó)憲法第五修正案規(guī)定“任何人……不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對(duì)自己的證人”這一默示沉默權(quán)升格為明示沉默權(quán)；二是將被告人的沉默權(quán)從原先的審判階段引入到了警察審訊階段。根據(jù)該案中聯(lián)邦最高法院的意見，“米蘭達(dá)規(guī)則”具體可以歸納為這樣幾個(gè)層面：第一，訊問前必須告知嫌疑人或被告人這一規(guī)則；第二，放棄沉默必須是明知的、理智的、自愿的原則；第三，一旦嫌疑人表示行使這一權(quán)利，訊問即予以停止，直至其放棄保持沉默的權(quán)利或者其律師到場(chǎng)；第四，訊問前或訊問時(shí)獲得律師幫助和要求律師在場(chǎng)的權(quán)利；第五，違反米蘭達(dá)規(guī)則獲得的證據(jù)應(yīng)該予以排除?！懊滋m達(dá)規(guī)則”的確立，使沉默權(quán)制度發(fā)揮到了極致。美國(guó)法院維護(hù)該規(guī)則的態(tài)度非常堅(jiān)定，不僅警方違反該規(guī)則的口供不能在審判中作為證據(jù)，就連警方根據(jù)該口供獲得的其他物證也一律不能采用。
（三）沉默權(quán)制度的散播
憑借英國(guó)、美國(guó)以及英美法在全世界的影響力，沉默權(quán)制度在其產(chǎn)生和確立之后逐漸被眾多西方國(guó)家所采納。二戰(zhàn)以后更是上升為國(guó)際人權(quán)法上的一項(xiàng)基本人權(quán)。
1898年的英國(guó)《刑事證據(jù)法》，首次以成文法的形式規(guī)定了被告人享有不得自證其罪的沉默權(quán)。之后，許多國(guó)家紛紛在部門法中對(duì)沉默權(quán)予以了肯定。德國(guó)刑事訴訟法第136條a項(xiàng)、日本刑事訴訟法典第198條第2款和291條第2款、法國(guó)刑事訴訟法典第116條、意大利刑事訴訟法典第210條等，都對(duì)沉默權(quán)做出了相應(yīng)的規(guī)定。此外，還有一些國(guó)家將沉默權(quán)上升為憲法原則，這除了最具代表性的美國(guó)以外，還有其他一些國(guó)家，加拿大《權(quán)利和自由憲章》第11條規(guī)定，被告人有權(quán)在針對(duì)自己的刑事指控中不被強(qiáng)迫作證。日本憲法第38條第1項(xiàng)規(guī)定：“任何人不得強(qiáng)迫為不利于自己的陳述”。因強(qiáng)迫、拷問或脅迫之招認(rèn)，不得作為證據(jù)。菲律賓共和國(guó)憲法第20條也有相似的規(guī)定。不僅如此，不得強(qiáng)迫自證其罪已成為國(guó)際人權(quán)公約的重要條款。其中，具有代表性的公約有兩個(gè)：一個(gè)是1953年的《歐洲人權(quán)公約》，它是響應(yīng)1948年的《世界人權(quán)宣言》而制定的第一個(gè)國(guó)際性的人權(quán)公約。該公約第6條規(guī)定：“在決定其市民權(quán)利與義務(wù)或者對(duì)其提出刑事指控時(shí)，每個(gè)人都有權(quán)在合理的期限內(nèi)由依法設(shè)立的獨(dú)立、中立的法庭進(jìn)行公正、公開的審判……每個(gè)受到犯罪指控的人，在依法被證明有罪之前應(yīng)當(dāng)被推定為無罪。”歐洲人權(quán)法院解釋這一條款時(shí)認(rèn)為，沉默權(quán)包含在無罪推定原則和公正審判的權(quán)利之中。1996年，歐洲人權(quán)法院在“默萊訴聯(lián)合國(guó)王”一案的判決中指出：盡管在《歐洲人權(quán)公約》第6條中沒有明確規(guī)定，但是毫無疑問，在警察訊問時(shí)保持沉默以及不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)是普遍公認(rèn)的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，它們?cè)诘?條的公正程序觀念中居于核心地位。[8]另一個(gè)是1966年的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》，該公約第14條第3款第g條明確規(guī)定，任何受刑事指控的人，都平等地享有“不被強(qiáng)迫自證其罪或者供認(rèn)罪行”的最低限度的保障，即在整個(gè)訴訟過程中享有沉默權(quán)。此外，1985年通過的《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（“北京規(guī)則”）就宣告：根據(jù)正當(dāng)法律程序，保持沉默的權(quán)利是“公平合理審判”所應(yīng)包括的基本保障之一。有些地區(qū)性的公約也對(duì)此有所反映，如1969年的《美洲人權(quán)公約》第8條第2款第7項(xiàng)即規(guī)定“不得被迫做不利于自己的證明或被迫服罪”。
二、沉默權(quán)制度的利弊分析
（一）沉默權(quán)制度的優(yōu)勢(shì)
1．保障人權(quán)、尊重人格尊嚴(yán)是沉默權(quán)制度的本質(zhì)優(yōu)點(diǎn)。
首先，對(duì)于沉默權(quán)所蘊(yùn)含的人權(quán)保障理念，即使是對(duì)沉默權(quán)持反對(duì)態(tài)度的學(xué)者，也在不同程度上的予以承認(rèn)。應(yīng)當(dāng)說，這是沉默權(quán)合理化內(nèi)涵的基礎(chǔ)，從人權(quán)保障理念的角度，可以充分透視出沉默權(quán)制度的倫理正當(dāng)性——對(duì)人性和人倫的尊重。趨利弊害是人的本性，自我保護(hù)是人的本能，所以，從道義和倫理上講，一般人都不愿意說出對(duì)自己不利的事實(shí)，不愿意揭自己的“傷疤”，更不愿意證明自己構(gòu)成犯罪。因此，容許犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于不利于自己的事實(shí)可以沉默，這是符合其愿望和人性的。
其次，沉默權(quán)是對(duì)刑事被追訴者人格尊嚴(yán)的保障。應(yīng)當(dāng)說，每個(gè)人都享有自己的人格尊嚴(yán)，希望獲得他人的尊重，不被他人當(dāng)作御用的工具。黑格爾認(rèn)為，理性基本要求之一，就是必須尊重他人的人格和權(quán)利，法律是設(shè)計(jì)并用以加強(qiáng)和保障這種尊重的主要手段之一，“法的命令是：成為一個(gè)人，并尊重他人為人”。[9]（P46）可以說，沉默權(quán)正是源于對(duì)人的尊嚴(yán)。故而，在“人性”和“人格尊嚴(yán)”的高度，沉默權(quán)往往被學(xué)者們視為是一項(xiàng)人類的“自然權(quán)利”，它不是基于法律的授權(quán)所產(chǎn)生的，而是基于人的誕生而自然擁有的。自然權(quán)利是不應(yīng)被剝奪的。“法律應(yīng)實(shí)踐出這個(gè)人文理想：每一個(gè)人都應(yīng)該得到尊重和關(guān)懷，無論他是誰，無論他做過什么，不分種族，膚色……和其他特點(diǎn)。一個(gè)人應(yīng)受到尊重，不為什么，只因?yàn)樗且粋€(gè)人，有獨(dú)特的歷史，性別和機(jī)構(gòu)，以保障每個(gè)人的利益，防止它受到政府或他人的侵犯，使每一個(gè)人都有機(jī)會(huì)過一種合乎人的尊嚴(yán)的生活?！盵10]（P620）在糾問式訴訟程序?qū)嵤┑哪甏?，被告人作為刑事訴訟程序的客體，只是一件發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的工具，沒有任何訴訟權(quán)利。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為商品經(jīng)濟(jì)的主體，在追求政治自由和宗教自由的同時(shí)，逐漸意識(shí)到司法自由的重要性，表現(xiàn)在刑事訴訟程序中就是被告人或者犯罪嫌疑人有自由決定采取如何方法來保護(hù)自己的權(quán)利，被告人或犯罪嫌疑人也漸漸確立了其訴訟主體地位。而沉默權(quán)的價(jià)值核心就在于其彰顯了現(xiàn)代社會(huì)所具有的主體性原則?，F(xiàn)代的主體性強(qiáng)調(diào)個(gè)體要最大限度地自主地意識(shí)到自己的存在及其價(jià)值，自主地決定自己的行為和言論。沉默權(quán)制度的本質(zhì)不是賦予被告人或犯罪嫌疑人不說話的權(quán)利，而是賦予其在自由意志支配下說話的權(quán)利，不受任何外在的壓迫。其不僅強(qiáng)調(diào)不得對(duì)被追訴方課以協(xié)助訴追一方追究其刑事責(zé)任的義務(wù)，而且還賦予了被追訴方與控訴方抗衡的手段，以實(shí)現(xiàn)平等與公平，充分體現(xiàn)了對(duì)“人”本身的重視，體現(xiàn)了對(duì)人主體性的尊重，對(duì)被追訴者人格的尊重。
2．沉默權(quán)制度有利于從程序上平衡控辯雙方訴權(quán)，優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)。
在現(xiàn)代混合式訴訟模式下，刑事訴訟實(shí)行控、辯、審三角結(jié)構(gòu)，控訴方、辯護(hù)方地位平等，相互對(duì)抗，法官居中，在雙方的對(duì)抗中發(fā)現(xiàn)“真實(shí)”，進(jìn)行裁判，以此來保證訴訟程序的公平與結(jié)果的公正。這里，控辯雙方力量的平衡無疑有利于對(duì)抗的公平性，有利于法院做出公正的判決。而在這一法律關(guān)系中，作為控訴方的國(guó)家機(jī)關(guān)，以國(guó)家權(quán)力為后盾有充足的經(jīng)費(fèi)為保障，擁有多種強(qiáng)制的權(quán)力，專業(yè)的人員，較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力，先進(jìn)的設(shè)備以及相當(dāng)?shù)募夹g(shù)手段，其力量是非常強(qiáng)大的，而相對(duì)于國(guó)家這一強(qiáng)大的主體而言，作為被追訴方的犯罪嫌疑人、被告人，一般勢(shì)單力薄，處于人身自由被限制的狀態(tài)，處于弱者的地位。若強(qiáng)加其如實(shí)供述和協(xié)助偵查機(jī)關(guān)破案的義務(wù)，無疑使雙方力量更加的懸殊。所以，為了增強(qiáng)犯罪嫌疑人、被告人與國(guó)家抗衡的力量，各國(guó)一般賦予了他們包括辯護(hù)權(quán)、上訴權(quán)等在內(nèi)的一系列廣泛的訴訟權(quán)利，這其中，沉默權(quán)就是最重要的一項(xiàng)。這也就是說，沉默權(quán)的實(shí)際效用乃是為了增強(qiáng)辯護(hù)方的力量，達(dá)到控辯平衡、程序公正的目的。即使沉默權(quán)不能從根本上改變雙方力量不平衡的現(xiàn)實(shí)，但其賦予了犯罪嫌疑人或者被告人對(duì)抗偵查和控訴的一項(xiàng)訴訟防御權(quán)利，防止對(duì)方越權(quán)侵害，從而增強(qiáng)了被追訴者與控訴方相抗衡的能力，從而平衡控辯雙方訴權(quán)，優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)，使法院最后的判決做到公正公平，大幅度降低錯(cuò)案的產(chǎn)生。
3．沉默權(quán)制度在一定程度上可以抑制“刑訊逼供”。
沉默權(quán)制度是被追訴者面對(duì)追訴機(jī)關(guān)時(shí)的防御手段，其消極作用在于被追訴者在面對(duì)警察訊問時(shí)有保持沉默，不自證其罪的權(quán)利，而其積極作用在于違反沉默權(quán)規(guī)則所獲得的被告人陳述，被告人有權(quán)請(qǐng)求不將其作為定案的根據(jù)。被告人供述不僅是一項(xiàng)法定證據(jù)，更是偵查機(jī)關(guān)破案的捷徑，各國(guó)偵查人員為了獲取口供常采取威脅、引誘、欺騙甚至刑訊逼供等手段。針對(duì)這種情況，各國(guó)紛紛確立沉默權(quán)制度加以抑制。首先，沉默權(quán)制度的確立使偵查人員在采取強(qiáng)制取證時(shí)找不到“法律”上的依據(jù)。其次，就算偵查人員沖破被告人沉默的防線，其所獲得的被告人供述一樣可以以違反沉默權(quán)制度的理由不作為證據(jù)使用，結(jié)果仍然是費(fèi)力不討好。
（二）沉默權(quán)制度的弊端
如同任何事物具有兩面性一樣，沉默權(quán)制度也不例外。它雖然具有上述的優(yōu)點(diǎn)和長(zhǎng)處，但仍然不能避免現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生一系列的弊端。因此，對(duì)于這一制度應(yīng)當(dāng)辨證看待，即不應(yīng)抱有不切實(shí)際的幻想，也不能流于過于世俗的偏見。
1．理論上對(duì)沉默權(quán)的批評(píng)。事實(shí)上，在沉默權(quán)的產(chǎn)生之初，就褒貶不一，存在著廣泛的爭(zhēng)議。例英國(guó)著名法學(xué)家邊沁就曾激烈地反對(duì)過沉默權(quán)，他認(rèn)為，一，自證其罪并不比其他人作證更殘忍；二，要求被告人自證其罪并沒有什么不公平；三，沉默權(quán)只會(huì)保護(hù)有罪的人，而對(duì)無罪的人沒有什么價(jià)值。他把沉默權(quán)稱為“人的思想所曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)的最有害和最荒謬的規(guī)則之一”，并且以諷刺的口吻說：“如果每個(gè)級(jí)別的罪犯聚集在一起，并且按他們的愿望設(shè)計(jì)出一種制度，為了保護(hù)他們的安全，除了這項(xiàng)規(guī)則作為首選，還會(huì)是什么？無罪者絕對(duì)不會(huì)利用這項(xiàng)規(guī)則，無罪者絕對(duì)會(huì)主張說出來的權(quán)利，就像有罪者援引沉默權(quán)一樣”。[11]（P299）他認(rèn)為沉默權(quán)的產(chǎn)生是偶然的，不能由于禁止拷問而將一切正常的訊問都予以禁止。美國(guó)法學(xué)家龐德接受了邊沁的思想，并在20世紀(jì)初期，在不否認(rèn)沉默權(quán)在歷史上產(chǎn)生的必然性的前提下，認(rèn)為沉默權(quán)已經(jīng)失去了繼續(xù)存在的理由，因?yàn)槌聊瑱?quán)不能幫助無罪的人，倒是職業(yè)罪犯通過律師濫用這一權(quán)利。[11]（P299）
當(dāng)然，即使在美國(guó)，對(duì)于沉默權(quán)也沒有統(tǒng)一的說法，比如在“米蘭達(dá)訴亞利桑那州”案中就是以5：4的微弱多數(shù)獲得通過的。當(dāng)時(shí)持反對(duì)態(tài)度的科拉克等法官認(rèn)為，“法院在很大程度上忽視的是這一規(guī)則的危害——毫無疑問，法院的新規(guī)則將會(huì)極大地減少被告人自白的數(shù)量?！绷硗猓绹?guó)律師協(xié)會(huì)刑事司法標(biāo)準(zhǔn)道德委員會(huì)主席戈德斯托克也說，“我認(rèn)為憲法中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定沉默權(quán)，我找不到在刑事訴訟中有什么理由實(shí)行沉默權(quán)。沉默權(quán)不僅給執(zhí)法人員制造麻煩，而且對(duì)公眾也不利，警察不得不采取另外的辦法來解決問題，反而侵犯了公民的權(quán)利。
對(duì)于上述沉默權(quán)的觀點(diǎn)，有的顯屬過激，但其中揭示的關(guān)于沉默權(quán)的弊端還是客觀的，沉默權(quán)的缺陷和消極影響是不容忽視的。
2．沉默權(quán)降低了訴訟效率，不能有效地懲罰犯罪。被告人供述是偵查人員查明案件事實(shí)的捷徑，而沉默權(quán)賦予被追訴者沉默的權(quán)利，從而堵塞了這條捷徑。偵查人員所擁有的訊問權(quán)實(shí)際上是名存實(shí)亡，與口供相連帶的各種潛在的證據(jù)也只能完全依靠現(xiàn)有的偵查技術(shù)以及偵查人員的專業(yè)能力來獲得，從而大大減慢偵查進(jìn)程，甚至使偵查工作停滯不前。沉默權(quán)與經(jīng)濟(jì)訴訟原則之間有著不可調(diào)和的矛盾，是訴訟效率的天敵。
沉默權(quán)制度確立以后，如果犯罪嫌疑人、被告人主張行使沉默權(quán)，對(duì)偵查、起訴、審判人員的訊問不予回答，這時(shí)辦案人員就必須停止訊問，轉(zhuǎn)而進(jìn)行其他證據(jù)的調(diào)查。如果難以查到其他相關(guān)證據(jù)，案件真實(shí)無法查明，就不得不把犯罪嫌疑人、被告人予以釋放，而此時(shí)倘若該犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪實(shí)施者的話，那么就無疑會(huì)導(dǎo)致放縱犯罪的發(fā)生，妨礙了為被害人伸張正義。
3．沉默權(quán)必然增加訴訟成本。如果一旦被追訴者采取沉默的態(tài)度來對(duì)待偵查人員的訊問，那么偵查人員就只能自己去花時(shí)間，花精力，通過大量的人力、物力和財(cái)力去尋找線索，查找證據(jù)，了解案情，而這些證據(jù)本可能從被追訴者口中獲得線索。因此，沉默權(quán)制度的建立必然會(huì)導(dǎo)致訴訟成本的增加。
4．沉默權(quán)不能從根本上遏制刑訊逼供。筆者在前述沉默權(quán)制度的優(yōu)點(diǎn)時(shí)曾提到，沉默權(quán)制度在一定程度上具有抑制刑訊逼供的作用。但是，理論與實(shí)踐總是存在一定的差距，由于客觀各種原因的存在，再加上“道高一尺，魔高一丈”，偵查人員總能想出各種手段、各種理由來規(guī)避法律上的責(zé)任。因此，沉默權(quán)本身不是醫(yī)治刑訊逼供的靈丹妙藥。要使沉默權(quán)制度真正起到抑制刑訊逼供的作用，就必須對(duì)其進(jìn)行充分的完善，建立配套的機(jī)制，彌補(bǔ)存在的漏洞。
司法所追求的不僅是公正的實(shí)現(xiàn)，更需要以一種看得見的程序正義的方式來實(shí)現(xiàn)。且不說罪犯也理應(yīng)有自己的人身權(quán)利，在法院沒有最終定罪之前，任何犯罪嫌疑人都無法認(rèn)定為案件真兇，那么，他們保持沉默的權(quán)利，就不應(yīng)該受到非法侵害。倘若這樣近在咫尺的司法秩序都不能夠得到遵守，那么那些“永恒的正義”便注定只能成為正義的烏托邦。需要注意的是，美國(guó)人之所以能夠接受“米蘭達(dá)警告”，能夠忍受米蘭達(dá)規(guī)則所帶來的副作用，正是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，法律首先需要鉗制的應(yīng)該是公權(quán)力，其次才是危及社會(huì)的犯罪分子。公權(quán)力一旦脫韁，其對(duì)社會(huì)的危害遠(yuǎn)甚于個(gè)人犯罪。放過真兇，不過是讓正義遲到；而動(dòng)用公權(quán)機(jī)器濫殺、錯(cuò)殺無辜，則直接讓正義變形乃至貶值。公權(quán)力之所以為“公”，不僅是一種身份的表征，更在于他們理應(yīng)對(duì)公平正義進(jìn)行不懈追逐。倘若偏離航向、濫用權(quán)力維護(hù)所謂“永恒的正義”，就極可能將一些守法公民的合法權(quán)利也推入罪惡的深淵。屆時(shí)，即使它維護(hù)了一百次正義，也無法抵銷一次不義帶給人們的傷害。
5．在一些重大的恐怖性犯罪、有組織性犯罪的案件中，沉默權(quán)也往往會(huì)被這些“職業(yè)罪犯”所濫用，從而使其逃避法律的懲罰。
沉默權(quán)制度的弊端是客觀存在的，對(duì)此我們應(yīng)該有足夠的認(rèn)識(shí)，以防止它的消極影響。
三、對(duì)沉默權(quán)制度的限制
隨著沉默權(quán)制度普遍適用，其固有的弊端日益凸顯，于是，一些國(guó)家紛紛采取了對(duì)沉默權(quán)的限制措施。而首先限制沉默權(quán)并采用限制力度較大的國(guó)家恰恰是沉默權(quán)的發(fā)源國(guó)以及最強(qiáng)化沉默權(quán)實(shí)施的國(guó)家，從而使得沉默權(quán)制度發(fā)生了一些變化。
1．美國(guó)對(duì)沉默權(quán)的限制。20世紀(jì)70年代以來，美國(guó)對(duì)沉默權(quán)先后通過若干判例和規(guī)定進(jìn)行限制。首先，法官在排除警方違反“米蘭達(dá)規(guī)則”獲得的證據(jù)時(shí)，態(tài)度較以前趨向?qū)捤伞１憩F(xiàn)為對(duì)“米蘭達(dá)規(guī)則”出于質(zhì)疑目的的例外。這一規(guī)則確立于1971年的哈里斯訴紐約州一案。美國(guó)聯(lián)邦最高法院中多數(shù)派意見認(rèn)為，為質(zhì)疑被告人作為證人的可信而采用的未宣讀米蘭達(dá)忠告的情況下獲得的陳述并不違反“米蘭達(dá)規(guī)則”，因?yàn)?，米蘭達(dá)訴亞利桑那州一案中的陳述是用來證明被告人有罪的，不是用來質(zhì)疑證人誠實(shí)性的。在1990年的詹姆斯訴伊利諾斯州一案中，最高法院再次強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，它不允許把執(zhí)法人員違反“米蘭達(dá)規(guī)則”獲得的被告人陳述用于對(duì)被告方其他證人的質(zhì)疑。在哈里斯訴紐約州一案中，美國(guó)最高法院還裁定，如果警方在沒有告知沉默權(quán)的情況下獲得的口供在其他方面看來是真實(shí)可靠的，那么他雖然不能直接用作證明被告人有罪的證據(jù)，但是可以用作對(duì)被告人在法庭上做出的與先前供述相矛盾的陳述進(jìn)行質(zhì)疑的證據(jù)。
其次，對(duì)于美國(guó)憲法第五修正案規(guī)定的“任何人……不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對(duì)自己的證人”中的“證人”的解釋，法官傾向于狹義，即僅指證言而不包括物證。也就是說，對(duì)于警方違反“米蘭達(dá)規(guī)則”而獲得的被告人的供述不能采用，但由此獲得的物證則有可能獲準(zhǔn)采用。因?yàn)楹笳邔儆趹椃ǖ谒男拚敢?guī)范的行為。
再次，警方對(duì)于犯罪嫌疑人進(jìn)行抽血和提取指紋等活動(dòng)也不必遵循“米蘭達(dá)規(guī)則”，而可以適用搜查的規(guī)則，即只要有正當(dāng)理由并辦理了一定的手續(xù)就可以強(qiáng)制執(zhí)行，而不必事前征得嫌疑人的同意。
最后，法院的判決還確立了適用“米蘭達(dá)規(guī)則”的例外情況。這包括：最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外；善意的例外；獨(dú)立來源的例外；因果聯(lián)系削弱的例外等。其中，最重要的是基于公共安全的例外和基于緊急情況的例外。這兩種例外，源于1984年的紐約州訴夸爾斯（New York v．Quarles）一案。該持槍強(qiáng)奸案的嫌疑人在一家超市被警察抓獲后，警察在沒有向其宣讀“米蘭達(dá)規(guī)則”的情況下，就問他“槍在哪里”，隨后，警察據(jù)其指點(diǎn)在超市的一個(gè)空紙箱內(nèi)找到手槍。嫌疑人遂供認(rèn)了自己的罪行。但在法庭上，辯護(hù)律師指責(zé)警察沒有在訊問前告知嫌疑人有權(quán)保持沉默，違反了“米蘭達(dá)規(guī)則”，因此要求法庭排除“毒樹之果”。審判法官接受了辯護(hù)人的意見，宣布找到的手槍和被告人的有罪供述都不能作為證據(jù)被采用。對(duì)此裁定，公訴方不服，一直上訴到美國(guó)最高法院。最高法院推翻了原裁定，確認(rèn)警察在“緊急狀態(tài)”下，或者出于“公共安全”的考慮或要求，可以不遵守“米蘭達(dá)規(guī)則”。[7]（P16）
上世紀(jì)末本世紀(jì)初，美國(guó)迪克森訴合眾國(guó)（Dick-son v．United States）一案，則引發(fā)了人們對(duì)沉默權(quán)的進(jìn)一步關(guān)注。該案中，迪克森被指控犯有搶劫銀行等罪行。辯護(hù)律師以聯(lián)邦調(diào)查局特工人員沒有在審訊前告知迪克森有權(quán)保持沉默為由，要求法院排除被告人的有罪供述。聯(lián)邦地方法院支持了辯護(hù)方的請(qǐng)求。公訴方上訴后，聯(lián)邦第四巡回法院推翻了地區(qū)法院的裁定，理由是該案的具體情況可以表明，迪克森的供述是自愿做出的，而根據(jù)國(guó)會(huì)《1968年綜合犯罪法》規(guī)定，采用被告人供述的標(biāo)準(zhǔn)是自愿性原則，告知沉默權(quán)并不是必須遵守的規(guī)則。辯護(hù)方不服，又將官司打到最高法院。最高法院經(jīng)調(diào)卷并聽取雙方的意見，9名大法官于2000年6月26日，以7比2的票數(shù)否定了聯(lián)邦第四巡回區(qū)上訴法院的裁定。該案雖然在表面上維護(hù)了“米蘭達(dá)規(guī)則”，但同時(shí)也使人們進(jìn)一步看到，即使在美國(guó)的法律和司法實(shí)踐中，“米蘭達(dá)規(guī)則”也不是人們一致接受的原則，也有相當(dāng)強(qiáng)烈的反對(duì)意見。
2．英國(guó)對(duì)沉默權(quán)的限制。在英國(guó)，對(duì)于沉默權(quán)限制的討論，最早開始于20世紀(jì)70年代。在當(dāng)時(shí)，面對(duì)具有現(xiàn)代化特征的暴力犯罪、黑社會(huì)犯罪、恐怖主義犯罪及各種智能犯罪，越來越多的英國(guó)法官對(duì)普通法中有關(guān)保障沉默權(quán)的規(guī)則感到不滿，認(rèn)為這一規(guī)則實(shí)際上使得被告人受到了不適當(dāng)?shù)钠唬绕涫潜辉S多職業(yè)犯罪加以利用，以逃脫法律的制裁。在這種情況下，英國(guó)刑事法修改委員會(huì)在1971年提出的一項(xiàng)報(bào)告中建議：如果被告人在警察提問時(shí)不回答警察的提問，而警察所提的問題又是被告在法庭辯護(hù)時(shí)所依據(jù)的事實(shí)，那么對(duì)當(dāng)初被告的沉默，法庭可以做出對(duì)他不利的推斷；如果被告在審判過程中拒絕作證，也應(yīng)當(dāng)對(duì)此做出對(duì)被告不利的推斷。但是，這一建議提出后，遭到了廣泛的批評(píng)。反對(duì)者認(rèn)為，這一原則是對(duì)無罪推定原則的違背，也是對(duì)控訴方舉證責(zé)任的弱化，標(biāo)志著證明責(zé)任在向被告方轉(zhuǎn)移，所以這個(gè)建議沒有在英國(guó)得到立即的采納。到1982年，英國(guó)刑事法修改委員會(huì)再次建議：（1）受到警察詢問的被告人，如果沒有提及他在審判中為己辯護(hù)的事實(shí)，法庭可以在決定爭(zhēng)議時(shí)，做出適當(dāng)?shù)耐普?，沉默?yīng)被視為不利被告證據(jù)的事實(shí)；（2）對(duì)被告人享有沉默權(quán)的告知應(yīng)被廢除，代之以提醒被告人——如果你不提及打算在以后的審判中用來為自己辯護(hù)的事實(shí)，這可能會(huì)對(duì)你產(chǎn)生不利的影響；（3）被告人不經(jīng)過宣誓提供證言的權(quán)利應(yīng)當(dāng)廢除，應(yīng)當(dāng)要求被告人在進(jìn)行口頭宣誓后提供證據(jù)；被告人可以拒絕這樣做，但法官和陪審團(tuán)對(duì)此可以做出適當(dāng)?shù)耐普?，此拒絕行為也應(yīng)被視為對(duì)被告人不利的證據(jù)的事實(shí)。但是由于該建議對(duì)沉默權(quán)的限制力度過大，它在以后的幾年內(nèi)未能得到完全的采納。只是在1987年，英國(guó)才頒布了一部《刑事審判法》，按照該法第2條的規(guī)定，在反嚴(yán)重欺詐辦公室的官員調(diào)查欺詐案件的過程中，接受詢問的犯罪嫌疑人如果在沒有合理理由的情況下拒絕回答提出的問題或者說謊，這本身就構(gòu)成犯罪并可被判處短期監(jiān)禁刑。再之后，由于北愛爾蘭共和軍實(shí)施的恐怖犯罪日益加劇，暴力案件頻發(fā)，英國(guó)朝野上下出現(xiàn)了強(qiáng)烈要求打擊上述犯罪的呼聲，而沉默權(quán)作為被告人享有的一項(xiàng)重要權(quán)利，就首當(dāng)其沖地成了人們批評(píng)的對(duì)象。鑒于此，英國(guó)政府于是決定采納上述刑事法修改委員會(huì)的建議，與1988年通過了《刑事證據(jù)法令》，對(duì)于沉默權(quán)予以限制，但這些規(guī)定僅僅適用于英國(guó)北愛爾蘭地區(qū)的恐怖主義犯罪。
能否從審判前被告人保持沉默中得出其不利的結(jié)論，以及這些推論能否在陪審團(tuán)面前進(jìn)行評(píng)論。盡管對(duì)沉默權(quán)應(yīng)予以限制尚存較大的爭(zhēng)議，英國(guó)議會(huì)還是于1994年11月通過了《刑事審判與公共秩序法》，把前述有關(guān)北愛爾蘭的規(guī)定適用與不列顛本土，對(duì)沉默權(quán)規(guī)則進(jìn)行了較大的改革。該法第34～37條規(guī)定了四種情形，當(dāng)被告人在偵查和審判中毫無理由地保持沉默時(shí)，法官和陪審團(tuán)可以據(jù)此對(duì)其做不利推定。這四種情形是：（1）被告方使用所謂的“伏兵辯護(hù)”，即在調(diào)查階段，犯罪嫌疑人在警察或其他負(fù)有調(diào)查與檢控職責(zé)的官員訊問時(shí)不告訴他們某一個(gè)被合理地要求應(yīng)當(dāng)提及的事實(shí)，而在法庭審判階段，被告方卻在法庭辯護(hù)時(shí)又將這一事實(shí)作為辯護(hù)理由；（2）如果被告人在法庭審判并經(jīng)法院傳喚讓其辯護(hù)作證時(shí)，無正當(dāng)理由不作證或不回答法庭提出的問題；（3）當(dāng)嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕處發(fā)現(xiàn)可疑的物品或痕跡，而嫌疑人未回答警察對(duì)這些物品和痕跡的詢問時(shí)；（4）對(duì)于明顯的嫌疑事實(shí)，如嫌疑人在案件發(fā)生時(shí)或案發(fā)相近時(shí)出現(xiàn)于現(xiàn)場(chǎng)，并因此而被逮捕，如果嫌疑人對(duì)當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的原因未能做出解釋時(shí)。需要注意的是，英國(guó)法律為切實(shí)保障被告人的沉默權(quán)，曾長(zhǎng)期禁止起訴方在法庭上就被告人的沉默態(tài)度做出不利于被告人的評(píng)論，也不允許法官和陪審團(tuán)在審判中因?yàn)楸桓嫒吮３殖聊龀霾焕谄涞耐茢??！缎淌聦徟信c公共秩序法》打破了這樣一種既定的格局，含蓄地要求被告人針對(duì)指控就自己的某些行為做出說明。如果一味保持沉默，拒絕解釋，那么則可能承擔(dān)不利于自己的后果。
根據(jù)英國(guó)內(nèi)政部研究與統(tǒng)計(jì)局的跟蹤調(diào)查，英國(guó)這部《刑事審判與公共秩序法》出臺(tái)后，對(duì)于英國(guó)的沉默權(quán)制度產(chǎn)生了重要的影響。1997年12月公布的首期調(diào)查結(jié)果表明，在警察詢問期間行使沉默權(quán)的嫌疑人（包括完全沉默和對(duì)部分問題拒絕回答兩種情況），較之于該法實(shí)施以前大為減少了；而與此相反的是，受到嚴(yán)重犯罪指控的犯罪嫌疑人和被告人較之于其他的被追訴者，行使沉默權(quán)的頻率反而更高。這就是說，該法的通過，一方面使一般刑事犯罪的被追訴者由于懼怕受到“不適當(dāng)?shù)耐茢唷倍鴾p少了沉默權(quán)的行使；另一方面，對(duì)于受到嚴(yán)重犯罪指控的被追訴者為了保護(hù)自己的利益或者出于對(duì)這種限制的本能排斥，卻較多的行使了沉默權(quán)。因此，1998年9月，英國(guó)為了更加有效地偵破和懲罰恐怖犯罪，又通過了《刑事審判〈恐怖與密謀〉法》，對(duì)于恐怖案件中的沉默權(quán)問題做了進(jìn)一步的限制。1998年，英國(guó)通過了《人權(quán)法》，該法把《歐洲人權(quán)公約》有關(guān)規(guī)定引入英國(guó)國(guó)內(nèi)法，可以由法院在判決中直接引用。這樣英國(guó)對(duì)沉默權(quán)的限制將會(huì)面臨著一次挑戰(zhàn)；同時(shí)，盡管從總體上看，英國(guó)在限制沉默權(quán)方面進(jìn)行了大刀闊斧的改動(dòng)，限制沉默權(quán)的規(guī)定并沒有完全否定被告人所享有的沉默權(quán)，也絕非強(qiáng)迫被告人做出某一陳述或供述，而是要求他在法定的特殊情況下負(fù)有一定的解釋和說明的義務(wù)；被告人即使沒有或者拒絕履行這些義務(wù)，法庭或者陪審團(tuán)也不能以此作為對(duì)被告人定罪的唯一根據(jù)。這是限制沉默權(quán)的性質(zhì)。
3．其他國(guó)家對(duì)沉默權(quán)的限制。在愛爾蘭，1922年《特別權(quán)利法》對(duì)于恐怖犯罪的嫌疑人的權(quán)利（包括沉默權(quán)）做了限制；1931年通過憲法修正案的形式確定了在押嫌疑人在特定情形下的如實(shí)回答義務(wù)；為了落實(shí)憲法原則，1939年的《國(guó)事罪法》又做了相關(guān)規(guī)定。為了對(duì)付日趨嚴(yán)重的恐怖犯罪和毒品犯罪，1984年12月6日通過的愛爾蘭《刑事審判法》，對(duì)沉默權(quán)規(guī)定進(jìn)行了全面修改。該法規(guī)定：不論嫌疑人是否被逮捕，對(duì)其人身、衣服或其持有品上黏附的物品或痕跡，或者對(duì)其為什么在特定的時(shí)間出現(xiàn)在特定的地點(diǎn)，沒有在警察詢問過程中做出解釋的，法院可以做出不利于他的結(jié)論；同時(shí)，凡無正當(dāng)理由沒有或拒絕向警察提供如何獲得火藥或彈藥的信息，以犯罪論處，可判處罰金或監(jiān)禁。這對(duì)英國(guó)限制沉默權(quán)的立法也產(chǎn)生了影響。
在日本，二戰(zhàn)后受美國(guó)影響，日本在憲法中對(duì)沉默權(quán)予以了肯定，而且，戰(zhàn)后新的刑事訴訟法規(guī)定了徹底的沉默權(quán)制度，廢除了“審問被告人的程序”，將“質(zhì)問被告人”置于證據(jù)調(diào)查結(jié)束之后。因而造成日本檢察機(jī)關(guān)和警察機(jī)關(guān)的不便和不滿。在警、檢雙方的要求下，1953年，日本對(duì)其1949年1月1日起實(shí)施的刑事訴訟法第198條第2款得規(guī)定由“進(jìn)行前項(xiàng)調(diào)查時(shí)，應(yīng)預(yù)先告知嫌疑人，得拒絕供述之意旨”，修改為：“進(jìn)行前項(xiàng)調(diào)查時(shí)，應(yīng)預(yù)先告知嫌疑人，無必要違反自己意思而為供述之意旨”。對(duì)于審判階段，該法291條2項(xiàng)規(guī)定：“審判長(zhǎng)在起訴書宣讀完畢后，應(yīng)告知被告人得始終保持沉默，得對(duì)各項(xiàng)質(zhì)問拒絕陳述，并告知其他在法院規(guī)則中所規(guī)定的旨在保護(hù)被告人權(quán)利的必要事項(xiàng)，然后給予被告人及辯護(hù)人關(guān)于被告案件的陳述機(jī)會(huì)”。
在法國(guó)，原刑事訴訟法第114條規(guī)定：“被控告人初次出庭時(shí)，預(yù)審審判官應(yīng)該查明他的身份，使他明確知道指控他的每一罪行，還要告知他有不供述的自由。這一告知應(yīng)當(dāng)記明于筆錄”。[12]（P39）但是經(jīng)1993年8月24日修訂的法國(guó)刑事訴訟法第116條規(guī)定：“在第一次訊問時(shí)，預(yù)審法官應(yīng)查明被審查人的身份，公開告知他因之而受審查的每一事實(shí)，以及這些行為的法律性質(zhì)。這些事實(shí)及其法律性質(zhì)的告知應(yīng)載入筆錄”[12]（P387）。有關(guān)沉默權(quán)的規(guī)定有以前的絕對(duì)向著相對(duì)轉(zhuǎn)化。
在加拿大，1993年修訂的《證據(jù)法》第5條第1款規(guī)定：“證人不得以回答可能致罪……為由拒絕回答提問?！钡?款又補(bǔ)充規(guī)定：“如果證人以可能致其有罪……為由拒絕回答問題，而且若非根據(jù)本法……該證人本應(yīng)被免予回答提問，那么即使此人依據(jù)本法……被強(qiáng)迫回答，其回答亦不得在此后的任何形式審判或其他刑事程序中被使用或采納為于其不利的證據(jù)，除非他被控在此作證中犯有偽證罪”。該證據(jù)法的“判例注釋”也明確指出：“本條規(guī)定廢除了普通法上的拒絕自證有罪的權(quán)利……”。[12]（P1233－1234）該規(guī)定婉轉(zhuǎn)表達(dá)的實(shí)際意思是：包括犯罪嫌疑人在內(nèi)的任何“證人”都不能以沉默權(quán)為由拒絕回答問題，至于回答是否能作證據(jù)使用，需根據(jù)案件的具體情況而定——盡管其回答一般不能在審判中用作證據(jù)。顯然，這一規(guī)定大有挑戰(zhàn)沉默權(quán)制度之勢(shì)。
在新加坡，1976年通過了《刑事訴訟修改法》（1977年月日生效），廢除了原來對(duì)于嫌疑人的兩次警告程序，只要求警察在正式指控時(shí)或正式通知嫌疑人他可能受到起訴時(shí)提出沉默權(quán)警告以及告訴嫌疑人行使沉默權(quán)的不利后果；同時(shí)，該法還廢除了被告人不經(jīng)宣誓向法庭進(jìn)行陳述的權(quán)利，賦予了法院就被告人拒絕作證做出不利推論的權(quán)利，規(guī)定法官在確認(rèn)控方案件“表面上成立”時(shí)應(yīng)當(dāng)要求被告人進(jìn)行辯護(hù)，同時(shí)警告被告人拒絕作證的不利后果。
沉默權(quán)制度的變革是注重程序正義的英美法系和注重實(shí)體正義的大陸法系相互作用的結(jié)果。早期，在英美法系國(guó)家認(rèn)為，程序價(jià)值獨(dú)立于判決結(jié)果，只有當(dāng)程序價(jià)值得到保障，那些利益受到直接程序結(jié)果直接影響的人才能被視為受到了基本公正的對(duì)待，經(jīng)過這樣的法律程序所得出的實(shí)體結(jié)果才能夠被視為是公正的。這種純粹的程序正義隨著時(shí)代的發(fā)展在實(shí)踐中導(dǎo)致極端，英美國(guó)家重新審視沉默權(quán)的價(jià)值，通過對(duì)沉默權(quán)的限制性規(guī)定，力圖在保障被告人、犯罪嫌疑人的人權(quán)和懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)公益這兩方面尋求平衡。任何權(quán)利都是相對(duì)的，倘不加以一定程度的限制，都會(huì)產(chǎn)生濫用的可能，沉默權(quán)也一樣。它既有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的“人權(quán)”，有時(shí)也會(huì)被一些有組織犯罪和重大案件的罪犯所利用，從而使他們逃避偵查與起訴，得不到應(yīng)有的處罰，這對(duì)被害方和社會(huì)整體利益來看，也是不公平的。從這個(gè)意義上講，對(duì)沉默權(quán)予以一定程度上的限制實(shí)際上是反映了對(duì)犯罪嫌疑人、被告人予以保障和有效地打擊犯罪之間的協(xié)調(diào)是一種價(jià)值均衡的結(jié)果。所以，以英國(guó)為代表的部分國(guó)家對(duì)于沉默權(quán)的態(tài)度，從最初的不承認(rèn)，到對(duì)后來肯定，再到現(xiàn)在的限制，正好走過了一個(gè)“否定之否定”的過程，反映了這些國(guó)家在此問題上的反思和斟酌，代表了沉默權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。
四、我國(guó)應(yīng)考慮的與沉默權(quán)相關(guān)的幾個(gè)問題
（一）從實(shí)際出發(fā)，尋求打擊犯罪和保障人權(quán)的平衡點(diǎn)
刑事訴訟的價(jià)值取向包括打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)兩個(gè)方面，通常，在二者不能兼顧的情況下，立法者便會(huì)權(quán)衡利弊，做出選擇。但是，也應(yīng)該看到，“打擊犯罪與保障公民權(quán)利”也非完全對(duì)立的。因此，如何有效地尋找“打擊犯罪與保障公民權(quán)利”二者的結(jié)合點(diǎn)，使之最大限度地保持平衡乃刑事訴訟法的關(guān)鍵。形式上，沉默權(quán)所追求的根本價(jià)值取向是保障公民的權(quán)利，但如同不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)打擊犯罪不利于沉默權(quán)的保障一樣，若一味地重視沉默權(quán)勢(shì)必也將有礙于對(duì)犯罪的打擊。
應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，對(duì)沉默權(quán)的取舍、限定、程度的把握以及實(shí)現(xiàn)的方式、步驟等的法律規(guī)定是與各國(guó)的歷史發(fā)展、傳統(tǒng)文化、經(jīng)濟(jì)狀況、民主法治的進(jìn)程、公民整體素質(zhì)和法律意識(shí)等一系列具體情況分不開的。不顧國(guó)際趨勢(shì)一意孤行固然不妥，但脫離國(guó)情盲目地照搬，從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端的做法也不可取。在沉默權(quán)的取舍上，我們應(yīng)處理好借鑒與移植的關(guān)系。也就是說，對(duì)于沉默權(quán)，我們的立足點(diǎn)應(yīng)該是借鑒而不是照搬。否則，不僅因脫離本國(guó)國(guó)情而不為社會(huì)所認(rèn)可，還可能適得其反。非洲國(guó)家借鑒西方國(guó)家刑法監(jiān)禁刑的結(jié)果就曾出現(xiàn)過這樣的情況：監(jiān)禁本是西方國(guó)家處置罪犯的最好方式，但被用在非洲社會(huì)后，卻失去了西方人認(rèn)同的恥辱含義。由于監(jiān)獄生活環(huán)境相對(duì)優(yōu)越，并可學(xué)習(xí)手藝，而且罪犯在監(jiān)外從事筑路等勞動(dòng)在當(dāng)?shù)赝ǔ１徽J(rèn)為是社會(huì)健壯男性值得驕傲的事情，故罪犯往往引以為豪。據(jù)說有人為此故意去犯罪，有的家長(zhǎng)甚至教唆自己的兒子去犯罪。這使得監(jiān)禁刑在非洲社會(huì)常常背離監(jiān)禁本身和借鑒該制度的初衷。[13]（P358）對(duì)此，我們應(yīng)引以為戒。
（二）沉默權(quán)是無罪推定原則的固有內(nèi)涵
“無罪推定”作為現(xiàn)代刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則，對(duì)刑事訴訟基本人權(quán)的保障發(fā)揮著重要的作用。它最早起源于1764年意大利著名法學(xué)家貝卡利亞所著的《論犯罪與刑罰》一書。1789年，法國(guó)的《人權(quán)宣言》規(guī)定，“任何人在未被宣告為犯罪之前應(yīng)被推定為無罪”，這是無罪推定原則在法律上的首次確認(rèn)。之后，這一原則在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利及政治權(quán)利國(guó)際公約》等一系列國(guó)際法律文件中得到確認(rèn)。一般而言，“無罪推定”原則的完整含義包括四層：（1）在訴訟地位上，犯罪嫌疑人、被告人在被正式地定罪之前應(yīng)處于無罪的訴訟地位；（2）在舉證責(zé)任上，證明被告人有罪的責(zé)任由控訴方承擔(dān)，這表現(xiàn)為在公訴案件中由公訴人，在自訴案件中由自訴人承擔(dān)，犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)任何證明自己有罪或者無罪的責(zé)任；（3）在訴訟權(quán)利上，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)等在內(nèi)的一系列廣泛的訴訟權(quán)利；（4）“罪疑，有利于被告人”，“疑罪從無”，“疑罰從輕”，當(dāng)案件發(fā)生疑難時(shí)，應(yīng)做有利于被追訴一方的解釋。所以，從這個(gè)意義上，“無罪推定”原則包含了沉默權(quán)的精神，或者說，沉默權(quán)制度是“無罪推定”原則的派生內(nèi)容之一，或者說是“無罪推定”原則的直接體現(xiàn)。因此，只有在法律正式確立了“無罪推定”原則的前提下，沉默權(quán)才能有實(shí)際意義。
（三）應(yīng)刪除現(xiàn)行法律中“如實(shí)回答”的義務(wù)規(guī)定
我國(guó)《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，這意味著立法對(duì)刑事被追訴者強(qiáng)加了如實(shí)回答的義務(wù)。對(duì)于沉默權(quán)與我國(guó)對(duì)犯罪嫌疑人強(qiáng)制的“如實(shí)回答”的義務(wù)兩者之間的關(guān)系問題，很多學(xué)者都有過研究和討論。主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于兩者是否完全背道而馳。持非矛盾觀點(diǎn)者認(rèn)為，立法對(duì)于刑事被追訴者“如實(shí)回答”義務(wù)的規(guī)定只是一種宣言式的法律忠告，并沒有具體的措施實(shí)施，即沒有對(duì)被追訴者非如實(shí)回答應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，從而缺乏實(shí)質(zhì)意義。而認(rèn)為二者對(duì)立的觀點(diǎn)則認(rèn)為，雖然法律沒有直接對(duì)非如實(shí)回答的法律后果進(jìn)行規(guī)定，但依照“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的政策，以及我國(guó)刑法大幅度的法定刑范圍，加之我國(guó)所實(shí)施的自由心證的裁判主義，法官對(duì)于被追訴者非如實(shí)供述的情節(jié)會(huì)以“酌定情節(jié)”在量刑時(shí)予以考慮，因此在實(shí)質(zhì)上被追訴者違反“如實(shí)回答”的義務(wù)是要承擔(dān)不利后果的。[14]
應(yīng)該說，上述法律強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)偵查人員的提問，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)“如實(shí)”回答，而不是“應(yīng)當(dāng)回答”，這就意味著，犯罪嫌疑人似乎享有選擇回答與否的權(quán)利，但其一旦行使了回答的權(quán)利，接踵而來的便是負(fù)有“如實(shí)”回答的義務(wù)。不管我國(guó)法律對(duì)“如實(shí)回答”的義務(wù)是否規(guī)定了懲罰措施，但“如實(shí)回答”的義務(wù)要求，不僅容易誤導(dǎo)偵查人員強(qiáng)求犯罪嫌疑人的口供，而且事實(shí)上也為訊問權(quán)的濫用提供了充實(shí)的法律依據(jù)。一方面口供的作用。首先在于通過口供引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)線索，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)；其次，通過口供司法機(jī)關(guān)可以印證其他證據(jù)，從而確認(rèn)案件事實(shí)?？诠┑倪@種特殊作用，導(dǎo)致了實(shí)踐中對(duì)口供的過于倚重，而“如實(shí)回答”的法律規(guī)定，則無異于為司法人員提取口供提供了法律依據(jù)。立法與實(shí)踐的相互作用，加大了司法人員對(duì)口供的依賴。另一方面，雖然我國(guó)法律禁止刑訊逼供，但是實(shí)踐中，口供的特殊作用和價(jià)值，又使司法人員不惜鋌而走險(xiǎn)，通過刑訊的捷徑來獲取證據(jù)，導(dǎo)致被告人的人權(quán)遭到摧殘，冤錯(cuò)案件接二連三。從一定意義上說，“如實(shí)回答”義務(wù)的強(qiáng)加反而成了警方進(jìn)行刑訊逼供的手段。筆者并不主張犯罪嫌疑人，被告人不應(yīng)該“如實(shí)回答”司法人員的訊問，只是認(rèn)為，我們更應(yīng)該關(guān)注的是犯罪嫌疑人，被告人的“如實(shí)回答”應(yīng)當(dāng)是基于自愿基礎(chǔ)之上，而非強(qiáng)迫性的，而我國(guó)對(duì)于“如實(shí)回答”的自愿性缺乏有效的保障機(jī)制和法律措施，因此，若我國(guó)對(duì)這種“如實(shí)回答”不能建立在公平，自愿基礎(chǔ)上，沒有如同他國(guó)確立相應(yīng)的法律配套措施，則應(yīng)基于人權(quán)的保障，去除犯罪嫌疑人，被告人“如實(shí)供述”義務(wù)。
（四）對(duì)于沉默權(quán)與禁止刑訊逼供的權(quán)衡
如果規(guī)定了沉默權(quán)，就意味著控方證明犯罪的難度加大，而在我國(guó)現(xiàn)行條件下，即使控方投入更大的資源，花費(fèi)更大的氣力來證明犯罪，但受整個(gè)社會(huì)各個(gè)方面因素的制約，其最終的產(chǎn)出相對(duì)于現(xiàn)在沒有沉默權(quán)的情況而言，肯定要差得多。僅就現(xiàn)階段我國(guó)司法實(shí)踐的情況看，在許多地方辯護(hù)權(quán)尚得不到接受，再要求容忍沉默權(quán)，談何容易。沉默權(quán)既是個(gè)證據(jù)規(guī)則，又是個(gè)訴訟程序，更是個(gè)憲政制度。因此，貿(mào)然地規(guī)定沉默權(quán)，并非簡(jiǎn)單地引發(fā)犯罪率上升，社會(huì)治安不穩(wěn)定的問題。筆者以為，相對(duì)于沉默權(quán)而言，現(xiàn)今刑事訴訟中更為現(xiàn)實(shí)和更為嚴(yán)重的問題恐怕是那些違反人道甚至人性卻與沉默權(quán)密切相關(guān)的刑訊逼供問題。沉默權(quán)制度固然好，理論上也是可行的，但其在一國(guó)的實(shí)施需要具備一定的氛圍和條件。與其不顧客觀條件而一味地舍近求遠(yuǎn)去追求所謂的“沉默權(quán)”的理想，不如舍遠(yuǎn)求近來解決現(xiàn)實(shí)那些更嚴(yán)重、更具價(jià)值的刑訊逼供及其與其相關(guān)的問題。這些涉及與刑訊逼供相關(guān)的制度和機(jī)制問題至少應(yīng)該包括：訊問犯罪嫌疑人辯護(hù)人在場(chǎng)的制度，保證訊問全程錄像和錄音的制度，刑訊證據(jù)的排除規(guī)則，排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)等。通過對(duì)刑訊逼供問題的解決，為沉默權(quán)的實(shí)施奠定基礎(chǔ)，創(chuàng)造條件。從個(gè)意義上講，筆者以為，沉默權(quán)制度在我國(guó)應(yīng)該緩行。
注釋:
[1]孫長(zhǎng)永．沉默權(quán)制度研究[M]．北京：法律出版社，2001．
[2]Mark Berger．Taking the Fifth，D，C，Heath and Company，1980，17．
[3]Levy，supra note 5，at276．
[4]Levy，supra note 5，at285．
[5]Gregory W，O`Reilly：England Limits The Right To Silence And Moves Towards An Inquisitorial System of Justice，The Journal Of Criminal LawAnd Criminology，Vol，85，No，2，1994，418．
[6]劉衛(wèi)政，司徒穎怡．疏漏的天網(wǎng)[M]．北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2000．
[7][美]喬恩·R·華爾茲．刑事證據(jù)大全[M]．何家弘等譯．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1993．
[8]Riderick Munday：《Inferences from Silence and European Human Rights Law》，Crim．L．R（1996），384．
[9][德]黑格爾．法哲學(xué)原理[M]．北京：商務(wù)印書館，1961．
[10]陳光中．刑事訴訟修正全書[M]．北京：中國(guó)檢察出版社，1997．
[11]孫長(zhǎng)永．偵查程序與人權(quán)[M]．北京：中國(guó)方正出版社，2000．
[12]方藹如譯．法國(guó)刑事訴訟法典[M]．北京：法律出版社，1987．
[13]夏新華．法治：實(shí)踐與超越——借鑒外域法律文化研究[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004．
[14]劉根菊．在我國(guó)確立沉默權(quán)原則幾個(gè)問題之研討[J]．中國(guó)法學(xué)，2000，2