在現(xiàn)代民事訴訟中案件事實(shí)已不是傳統(tǒng)訴訟中的“非黑即白”的狀態(tài)而是呈現(xiàn)出非常繁雜交錯(cuò)的狀態(tài)。這就要求在民事訴訟中不僅要對(duì)各種法律關(guān)系的事實(shí)存在與否進(jìn)行判斷，更需對(duì)其存在狀態(tài)作出細(xì)致的證明。因此民事訴訟中的證明責(zé)任及其分配問題就顯得尤為重要。如果說證明責(zé)任是整個(gè)民事訴訟的核心，那么證明責(zé)任的分配便是核心中的核心。
　　雖然我國民事訴訟中的證明責(zé)任的分配體系是以法律要件分類說為理論基礎(chǔ)的，但法律要件分類說過于偏重于法律條文的結(jié)構(gòu)分析，而無法顧及這種配置是否完全能體現(xiàn)法律對(duì)公平或權(quán)利救濟(jì)上的價(jià)值。隨著現(xiàn)代社會(huì)新類型案件的大量產(chǎn)生，憑借它們將越來越難以確保對(duì)這些新案件也能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)舉證責(zé)任的公平分配，事實(shí)上，越來越多的案件需要具體問題具體分析。為此，筆者認(rèn)為，在立法及司法審判實(shí)踐中，在采用法律要件分類說不能獲得公平正義的結(jié)果時(shí)，應(yīng)借鑒其他學(xué)說與經(jīng)驗(yàn)，以法律要件分類說進(jìn)行修正。
　?。ㄒ唬?duì)“誰主張，誰舉證”這一證明責(zé)任分配原則的思考
　　我國《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。該規(guī)定被認(rèn)為是“誰主張，誰舉證"這一原則的法律依據(jù)。“誰主張，誰舉證"這一說法在我國理論界和實(shí)務(wù)界有較廣泛的影響。該說法表面上看起來有一定道理，但仔細(xì)分析，該說法是不確切的。
　　首先，不能把主張方簡單等同于民事訴訟中的原告，也不能把“不利的訴訟后果完全等同于敗訴。在訴訟中，原告起訴自然會(huì)有訴訟請(qǐng)求，也就是有主張，所以會(huì)成為主張方，但并不是只有原告會(huì)是主張方，如果被告為了使法院不支持原告的訴訟請(qǐng)求，提出一些權(quán)利妨礙事實(shí)或權(quán)利消滅事實(shí)，而其主張的事實(shí)又屬于一個(gè)新的獨(dú)立的法律規(guī)范，那么此時(shí)，被告也是主張方，其應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。另外，在訴訟中，主張的各種法律事實(shí)很多，有一些不完全與敗訴相關(guān)，只是與一定的不利訴訟后果相關(guān)。何況敗訴本身就不是一個(gè)非常準(zhǔn)確的法律概念，訴訟中如果存在幾個(gè)訴訟請(qǐng)求，部分訴訟請(qǐng)求得到法院支持或某個(gè)訴訟請(qǐng)求得到法院部分支持的情況是經(jīng)常發(fā)生的，對(duì)于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實(shí)屬于程序性事實(shí)，其能否得到法院支持和認(rèn)可只是產(chǎn)生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關(guān)聯(lián)。
　　其次，正確理解“主張”的含義，不能簡單的把否定者的否定看成是一種主張。如果把否定者的否定等同于主張，那么也就意味著否定者針對(duì)主張者的主張?zhí)岢龅南嗝艿闹鲝埍仨氂善涑袚?dān)舉證責(zé)任。此時(shí)，針對(duì)同一待證對(duì)象，否定者與主張者同時(shí)被分配了舉證責(zé)任，當(dāng)主張者和否定者都不能使法官產(chǎn)生心證確信時(shí)，法官將無法作出裁判。所以，正確理解“主張”的含義至關(guān)重要。我們既要立足爭議實(shí)體權(quán)益，以一方提出的事實(shí)內(nèi)容能否使?fàn)幾h實(shí)體權(quán)益發(fā)生獨(dú)立的、不同于對(duì)方所追求的裁判效果為準(zhǔn)，如能發(fā)生，則構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的事實(shí)主張，否則不構(gòu)成，又要立足爭議事實(shí)，以一方提出的事實(shí)內(nèi)容能否足以否定對(duì)方的事實(shí)為準(zhǔn)，如能否定，則構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的事實(shí)主張，否則不構(gòu)成。在一個(gè)具體民事訴訟案件中，最初由某方當(dāng)事人提出的原發(fā)性主張是很容易識(shí)別確定的，因此在確定主張的范圍時(shí)，應(yīng)著重考慮第一個(gè)主張之后的情形，既要避免盲目擴(kuò)大主張的范圍，將非主張當(dāng)作主張，如不能將單純的反駁或否定當(dāng)作主張1，又要防止錯(cuò)誤地限制主張的范圍，把主張作為非主張或把幾個(gè)不同主張看做一個(gè)主張。只有這樣，才能避免對(duì)“誰主張，誰舉證”產(chǎn)生歧義理解以致于得出雙方當(dāng)事人對(duì)同一事物從正反兩方面都承擔(dān)舉證責(zé)任的矛盾結(jié)論。
　　最后，對(duì)“誰主張，誰舉證”予以明確化和具體化，解決原告和被告各自就哪些事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任問
題。僅僅解釋清楚“主張’’一詞的含義并不能解決舉證責(zé)任分配問題，需要在法律上明晰對(duì)于什么樣的“主張’’當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
　?。ǘ?duì)完善我國民事訴訟舉證責(zé)任倒置制度的思考
　　我國目前對(duì)舉證責(zé)任倒置的規(guī)定限于民法?！哆m用民訴法意見》第74條實(shí)際上是對(duì)該意見頒布之前主要實(shí)體法相關(guān)規(guī)定的匯總，以方便執(zhí)法。立足該規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國舉證責(zé)任倒置在經(jīng)歷從無到有的同時(shí)，還存在著一些不足之處：
　　其一，內(nèi)容規(guī)定不明確，易引起誤解。表現(xiàn)在，上述規(guī)定稱“對(duì)原告提出的侵權(quán)事實(shí)，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)責(zé)舉證"，未立足主張者與對(duì)方當(dāng)事人這一更寬泛的關(guān)系，也未明確舉證責(zé)任倒置的具體內(nèi)容。例如，在大工業(yè)生產(chǎn)流通領(lǐng)域或危險(xiǎn)領(lǐng)域發(fā)生的侵權(quán)事件中，原告主張的事實(shí)往往無法獲得賠償救濟(jì)。所以，當(dāng)事人雙方證明待證事實(shí)的難易、距離證據(jù)遠(yuǎn)近以及待證事實(shí)發(fā)生的蓋然性高低在分配證明責(zé)任時(shí)都必須加以考慮。
　　其二，對(duì)嚴(yán)格責(zé)任和舉證責(zé)任倒置有所混淆。就第三項(xiàng)而言，因?qū)贌o過錯(cuò)責(zé)任，就過錯(cuò)不存在舉證責(zé)任倒置問題，應(yīng)是基于污染行為和損害后果之間的因果關(guān)系具有一定的技術(shù)性，受害者難以證明，而為救濟(jì)受害者，將污染行為與損害后果之間的因果關(guān)系倒置。
　　其三，規(guī)定不足，不能適應(yīng)實(shí)際需要。這一問題又分為三個(gè)方面：(1)對(duì)較多已經(jīng)成熟的舉證責(zé)任倒置情形未加以規(guī)定，主要有因產(chǎn)品缺陷致人人身、財(cái)產(chǎn)損害賠償訴訟；因醫(yī)療造成的損害賠償訴訟；共同危險(xiǎn)行為致人損害賠償?shù)那謾?quán)訴訟。(2)民事訴訟法未基于其價(jià)值要求對(duì)舉證責(zé)任倒置做出應(yīng)有規(guī)定。(3)對(duì)于私法中運(yùn)用自由裁量進(jìn)行舉證責(zé)任倒置未予規(guī)定。這顯然不能滿足司法實(shí)踐中案件多樣性與復(fù)雜性的要求。
　　筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置的完善最終應(yīng)落實(shí)于立法層面，以法律的形式表現(xiàn)出來。其一，對(duì)主張進(jìn)行明確的定義，將與其反駁、抗辯進(jìn)行區(qū)別。由此，對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行嚴(yán)格界定并將民法與民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定自然連接起來，從而為舉證責(zé)任倒置的使用奠定前提。其二，對(duì)舉證責(zé)任倒置做出明確界定，將其與相關(guān)概念加以區(qū)分。其三，根據(jù)實(shí)體法宗旨，立足于當(dāng)事人的舉證能力，擴(kuò)大應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置的實(shí)體法規(guī)定，明確應(yīng)當(dāng)?shù)怪玫膬?nèi)容。其四，規(guī)定妨害舉證責(zé)任情形下的舉證責(zé)任倒置。其五，規(guī)定當(dāng)事人約定舉證責(zé)任分配及其條件。其六，對(duì)于司法上運(yùn)用自由裁量確定舉證責(zé)任倒置的因素與條件做出規(guī)定，即根據(jù)當(dāng)事人雙方基于案件事實(shí)性質(zhì)與取證能力之上的舉證能力，本著實(shí)現(xiàn)法律公正的宗旨，賦予司法上對(duì)舉證責(zé)任倒置的自由裁量權(quán)。
　　民事訴訟證明責(zé)任及其分配是民事訴訟中的重要問題，它不但關(guān)系到民事訴訟程序本身的順利進(jìn)行，更關(guān)系到實(shí)體法有關(guān)立法宗旨的實(shí)現(xiàn)，是一個(gè)相當(dāng)重要的研究課題。尤其在我國，證明責(zé)任在立法及司法實(shí)踐中缺乏細(xì)致且嚴(yán)密的規(guī)定，因此，積極地借鑒國外關(guān)于證明責(zé)任分配的學(xué)術(shù)研究成果和立法、司法中的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真研究證明責(zé)任及其分配的有關(guān)原理對(duì)于我國民事審判制度的改革和完善是非常重要的。