論文摘要 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化的著作權(quán)保護(hù)問題中，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作群體應(yīng)當(dāng)通過制定法律進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)；對于數(shù)字化作者，根據(jù)其創(chuàng)作的數(shù)字化作品是否具有獨創(chuàng)性，按照著作權(quán)或者鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)。此外由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性，應(yīng)當(dāng)設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)協(xié)會對其進(jìn)行集體管理，并代為行使相關(guān)著作權(quán)；在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)協(xié)會下面設(shè)立“保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)基金會”，由這一財團(tuán)法人按其設(shè)立宗旨對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作提供資金支持。
　　論文關(guān)鍵詞 非物質(zhì)文化 數(shù)字化 集體管理 基金會
　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歷代傳承，凝結(jié)著勞動人民的智慧，但近年來不少外國人到中國民間無償攫取非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行營利活動，如好萊塢大片《花木蘭》獲得20億美元的票房收入，而作為故事發(fā)源地的中國卻不能從中取得任何收益。一方面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值已為人們所認(rèn)識，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行立法保護(hù)有現(xiàn)實需求；另一方面，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)沒有形成具有獨創(chuàng)性的“作品”，不屬于傳統(tǒng)著作權(quán)法保護(hù)的對象，也沒有單行法律對其進(jìn)行特殊保護(hù)，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)游離于知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系之外。我國雖于2011年起施行《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，但此法側(cè)重于從國家和政府層面對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)、保存，并非對私人利益的保護(hù)。
　　另外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)字化作者（為行文方便，本文把那些將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化的主體稱為“數(shù)字化作者”）在調(diào)查、收集、整理并將其數(shù)字化過程中，付出了一定的智力勞動，因此有必要對數(shù)字化作者的相關(guān)權(quán)益進(jìn)行界定和保護(hù)。
　　一、相關(guān)概念的界定
　?。ㄒ唬┓俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的概念和特征
　　《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條規(guī)定“本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。包括：（1）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；（2）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（3）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（4）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（5）傳統(tǒng)體育和游藝；（6）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。”從上述概念可以看出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念的外延比較豐富并具有以下特征：第一，非物質(zhì)性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通常表現(xiàn)為無形的制作工藝、民俗活動、傳統(tǒng)知識、節(jié)日文化、傳統(tǒng)技能等。這種非物質(zhì)性增加了界定創(chuàng)作主體的難度。第二，創(chuàng)作的集體性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通常存在于特定群體中，由于年代久遠(yuǎn)，常常難以確定最初創(chuàng)作者，并且由于傳承者不斷加入創(chuàng)新元素，因此難以將智力成果界定為某個特定個體。第三，創(chuàng)作的延續(xù)性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在口口相傳中，傳播者不斷加入一些新的創(chuàng)意或元素，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一直處于“被創(chuàng)作”的過程中。
　　（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)字化
　　數(shù)字化技術(shù)能夠通過計算機(jī)、照相機(jī)、掃描儀等設(shè)備，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行儲存、加工、傳輸和以數(shù)字形式再現(xiàn)，所以通過數(shù)字化技術(shù)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以圖象、文字、聲音等形式被固定下來。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有分散性和非物質(zhì)性等特性，因此，在將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化的過程中，有時需要數(shù)字化作者對于內(nèi)容取舍、結(jié)構(gòu)安排等作出選擇，凝結(jié)著較高的智力成果。
　　二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化權(quán)利界定
　?。ㄒ唬┓俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)作者的權(quán)利
　　我國著作權(quán)法保護(hù)的對象是作品，其保護(hù)范圍限于表達(dá)方式，不延及作品的思想、程序、操作方法、原理等因素。豍根據(jù)著作權(quán)法的原理，我們對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)主要針對它的代表作而言。豎但從前文分析可知，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通常通過世代相傳流傳至今，大部分沒有形成有形作品，或者即使形成了代表作，對于其他參與創(chuàng)作的主體如何保護(hù)，是沒有法律依據(jù)的。本文認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護(hù)，但由于其特殊性，應(yīng)當(dāng)通過制定著作權(quán)法的特別法，以單行法的方式對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，因為《著作權(quán)法》第6條規(guī)定“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)作者應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利包括：
　　第一，人身權(quán)。（1）署名權(quán)，當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠確定由某一個民族、村莊、部落創(chuàng)作時，應(yīng)當(dāng)保護(hù)其署名權(quán)；當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能確定創(chuàng)作群體時，也應(yīng)當(dāng)清楚地表明其淵源及流傳的范圍等基本信息。（2）修改權(quán)，這一權(quán)利由創(chuàng)作群體行使，因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作具有延續(xù)性，一直都將處于被創(chuàng)作的狀態(tài)之中。（3）保護(hù)作品完整權(quán)，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作者通常是一個松散的群體，當(dāng)發(fā)生侵權(quán)行為時，容易產(chǎn)生搭便車心理，因此，應(yīng)當(dāng)授權(quán)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)協(xié)會行使。（4）發(fā)表權(quán)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隨時處于創(chuàng)作中，并且由于口口相傳等原因，其創(chuàng)作和發(fā)表在時間上往往具有同步性，再創(chuàng)作完成之時即為發(fā)表之時，因此，這一權(quán)利也應(yīng)由創(chuàng)作者享有和行使。
　　第二，財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)的主體是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作群體，但應(yīng)授權(quán)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)協(xié)會和基金會行使。行使財產(chǎn)權(quán)所得的資金由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)基金會按照其設(shè)立時所制定的章程代為保管和運用，主要用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查、認(rèn)定、保護(hù)、傳播等工作。財產(chǎn)權(quán)的行使方面的內(nèi)容，詳見下文闡述。
　　（二）數(shù)字化作者的權(quán)利
　　數(shù)字化技術(shù)能夠以特定形式保存非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，同時也能夠促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播，但隨之產(chǎn)生的問題是如何界定相關(guān)主體的權(quán)利并對其進(jìn)行保護(hù)。本文認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化作者受到什么程度的保護(hù)，與其作品是否具有獨創(chuàng)性相關(guān)。
　　1.數(shù)字化作品具有獨創(chuàng)性
　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)字化與普通作品的數(shù)字化不同，后者通常只對原有作品進(jìn)行數(shù)字化轉(zhuǎn)換，這一過程由機(jī)器完成，基本沒有獨創(chuàng)性。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于沒有固定的形式，數(shù)字化作者在選材、攝影、錄音錄像過程中，凝結(jié)了較多的智力成果。不同的數(shù)字化作者對同一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行數(shù)字化，其結(jié)果可能完全不同。《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”如果數(shù)字化作者經(jīng)數(shù)字化所形成的作品達(dá)到“獨創(chuàng)性”這一標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利。
　　2.數(shù)字化作品不具有獨創(chuàng)性
　　如果數(shù)字化作品僅對某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行簡單復(fù)制和再現(xiàn)，不具有獨創(chuàng)性，則可以通過鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)。鄰接權(quán)保護(hù)的是一種再現(xiàn)、復(fù)制和傳播他人作品的勞動，數(shù)字化作者將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以特定的形式固定下來，并通過數(shù)字技術(shù)進(jìn)行傳播，屬于作品的傳播行為。雖然我國著作權(quán)法規(guī)定的鄰接權(quán)只包括出版者權(quán)、表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)和廣播電視組織權(quán)，但鄰接權(quán)是一個發(fā)展的概念，隨著時代和新技術(shù)的發(fā)展，其外延可以隨之?dāng)U大，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，錄音錄像和無線電傳播技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致了鄰接權(quán)的產(chǎn)生，當(dāng)今數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了一種新的作品傳播方式，那么這些傳播者的權(quán)利也應(yīng)得到保護(hù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在鄰接權(quán)中增加一類——“數(shù)字化作者權(quán)”，以保護(hù)沒有產(chǎn)生獨創(chuàng)性作品的數(shù)字化作者的權(quán)利。