論文關(guān)鍵詞：刑事鑒定　司法官啟動制　當(dāng)事人啟動制　綜合式啟動制
　　論文內(nèi)容摘要：刑事鑒定啟動機(jī)制大體分為分為司法官啟動制和當(dāng)事人啟動制。二者各有利弊。我國的刑事鑒定啟動機(jī)制的建立應(yīng)結(jié)合我國的文化傳統(tǒng)、法治環(huán)境、刑事政策、司法資源等因素，從我國的實際出發(fā)，建立以當(dāng)事人主義為基調(diào)，結(jié)合職權(quán)主義并引入司法審查的綜合啟動機(jī)制。
　　鑒定，是指在訴訟過程中，經(jīng)當(dāng)事人申請，司法機(jī)關(guān)決定，或司法機(jī)關(guān)主動決定，指派、聘請具有專門知識的鑒定人，對于案件中的專門問題運(yùn)用科學(xué)技術(shù)手段作出判斷的活動，其主要目的是為了核實證據(jù)。司法鑒定啟動制度屬于舉證制度的重要組成部分，從權(quán)屬來看，鑒定啟動決定權(quán)以及鑒定人選任權(quán)的焦點(diǎn)問題在于分配這種權(quán)力時，如何實現(xiàn)對當(dāng)事人雙方的平等對抗，而不至于使雙方權(quán)利失衡。但是在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人相對于強(qiáng)大的國家權(quán)力處于天然的弱勢地位，因此在鑒定啟動過程中充分保護(hù)犯罪嫌疑人平等的申請權(quán)，是現(xiàn)代刑事訴訟中保護(hù)犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)益的一個重要方面。從程序來看，司法鑒定的啟動方式與訴訟程序和模式緊密相關(guān)，誰有權(quán)委托鑒定、對哪些事項可以委托鑒定以及委托何人來進(jìn)行鑒定等，在不同的訴訟程序和模式巾有著不同的界定。在實質(zhì)上體現(xiàn)了一國對犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)力度，在鑒定啟動制度中，鑒定啟動決定權(quán)是一核心問題，本文就此問題略發(fā)管見，作引玉之磚。
　　一、各國司法鑒定啟動制度之比較
　　大陸法系和英美法系的司法鑒定啟動制度，大體分為司法官啟動制和當(dāng)事人啟動制。
　　(一)司法官啟動制。
　　司法官啟動制是指司法鑒定的提起及鑒定實施人員的選定和實施內(nèi)容的確定等方面均由司法官決定的制度。在大陸法系國家，奉行的是國家職權(quán)主義訴訟模式，司法鑒定的啟動程序通常由司法官(包括法官、檢察官、警察)來決定。在具體由誰來啟動鑒定方面，又因各國傳統(tǒng)不同而有所差異，如<德國刑事訴訟法典)第73條規(guī)定“法官決定需要聘請的鑒定人及其他們的人數(shù)。”<法國刑事訴訟法典>第159條規(guī)定“負(fù)責(zé)進(jìn)行鑒定的專家，由預(yù)審法官指定。”岡<日本刑事訴訟法>第165條規(guī)定“法院可以命令有學(xué)識經(jīng)驗的人進(jìn)行鑒定。”四《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典)第78第規(guī)定“鑒定應(yīng)當(dāng)由調(diào)查人員、偵察人員、檢察長和法院指定。”
　　不過，英美法系國家也存在著鑒定的司法官啟動制。那種認(rèn)為英美法系國家沒有司法官啟動制的看法是不正確的。例如，美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第28條在賦予法院指定譯員權(quán)力的基礎(chǔ)上，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條賦予了法庭指定專家證人的權(quán)力，“法院可以指定經(jīng)當(dāng)事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人。”習(xí)聯(lián)邦最高法院咨詢委員會的注釋中對此規(guī)定進(jìn)一步指出，雖然從實踐中的做法來看，由法院指定專家證人的辦法較少采用，但選擇專家證人是審案法官的固有權(quán)力。在英國的刑事案件中，警署也有委托司法鑒定的權(quán)力。法官在極少數(shù)個案的審判中出于必要，也可以委托服務(wù)性社會鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
　　(二)當(dāng)事人啟動制。
　　當(dāng)事人啟動制是指司法鑒定的提起以及實施人員和鑒定內(nèi)容等方面均由訴訟當(dāng)事人決定的制度，在英美法系國家當(dāng)事人訴訟模式下，訴訟法或證據(jù)法一般都賦予訴訟當(dāng)事人鑒定的啟動權(quán)，而且實踐中也通常是由當(dāng)事人啟動鑒定程序。例如<美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則>第2o6條第1款明確規(guī)定，“法庭可以指定經(jīng)當(dāng)事人同意的任何專家證人，也可根據(jù)自己的選擇指定專家證人。法庭或任何一方當(dāng)事人均可傳喚指定的專家證人作證。同時該條第4款規(guī)定“本條規(guī)則不限制當(dāng)事人根據(jù)自己的選擇傳喚專家證人。”因為英美法系國家通常把鑒定人界定為證人，在對抗制刑事訴訟模式下，證據(jù)的提出、事實的發(fā)現(xiàn)和程序的推進(jìn)都由控辯雙方負(fù)責(zé)，因此，由當(dāng)事人決定是否實施鑒定體現(xiàn)了舉證責(zé)任的歸屬。事實上，在美國，訴訟當(dāng)事人也通常把專家證人的選擇視為重要的訴訟權(quán)利，自行選擇專家證人的做法也十分普遍。在加拿大，當(dāng)事實審理者不具備訴訟中所遇到的專業(yè)知識時，專家證人也被廣泛聘請。
　　大陸法系國家在鑒定人的選任上在堅持由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的同時，也賦予了當(dāng)事人的選擇權(quán)或建議權(quán)，如<法國刑事訴訟法典>第156條規(guī)定，。任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü?，在案件出現(xiàn)技術(shù)方面問題時，可以根據(jù)檢察院的要求，或者依自己職權(quán)，或者一方當(dāng)事人的要求，命令進(jìn)行鑒定。咽這充分體現(xiàn)了大陸法系某些國家也汲取了英美法系國家當(dāng)事人啟動制中訴訟民主、訴訟公正價值目標(biāo)的合理因素，體現(xiàn)了充分尊重當(dāng)事人的建議權(quán)，充分保障了當(dāng)事人的申請權(quán)。
　　(三)兩種鑒定啟動制度的利弊分析。
　　在司法官啟動制的運(yùn)作過程中，司法官具有超然獨(dú)立的地位，由其選定的鑒定人不受訴訟當(dāng)事人利害關(guān)系的影響，對雙方利益均衡，體現(xiàn)了程序的客觀、公正。同時，由司法官委托的鑒定，司法官可以對其鑒定過程進(jìn)行必要的控制與監(jiān)督，降低了重復(fù)鑒定率，提高了訴訟效率，公眾的社會依賴程度較高。其不足之處在于實際上剝奪了當(dāng)事人證據(jù)方面的某些取證權(quán)利，鑒定人容易產(chǎn)生迎合法官的預(yù)斷來制作鑒定結(jié)論的心理傾向。
　　當(dāng)事人啟動制平等地賦予了訴訟當(dāng)事人的證據(jù)調(diào)查權(quán)，強(qiáng)化了當(dāng)事人的訴訟參與機(jī)制，較好地體現(xiàn)了代訴訟構(gòu)造關(guān)系中的訴與訟的關(guān)系，使法官能兼聽則明、居中裁判。其不足之處在于易產(chǎn)生鑒定的當(dāng)事人化和市場化，當(dāng)事人往往竭盡全力尋找有利于自己的鑒定人，鑒定人可能會受到利益等方面的誘惑，市場逐利的傾向令人關(guān)注。
　　因此，怎樣將司法官啟動制與當(dāng)事人啟動制結(jié)合起來，盡量發(fā)揮二者制度優(yōu)勢，避免二者制度的弊端，是刑事鑒定啟動制應(yīng)研究的主要課題。
　　二、中國刑事司法鑒定啟動的現(xiàn)狀及反思
　　我國<刑事訴訟法=》第119條規(guī)定“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派，聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。”在這里沒有明文規(guī)定到底誰有權(quán)“指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。”如果結(jié)合<刑事訴訟法》第121條“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人”之規(guī)定，顯然指明在偵查階段決定是否鑒定以及如何開展鑒定，是偵查機(jī)關(guān)的事情，在司法實務(wù)中，也是這么來進(jìn)行操作的。檢察機(jī)關(guān)對自偵案件，也有當(dāng)然的刑事鑒定啟動權(quán)。根據(jù)最高人民法院1998年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第59條規(guī)定，法院“對鑒定結(jié)論有疑問的，可以指派或聘請有專門知識的人或者機(jī)構(gòu)，對案件中的某些專門性問題進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定”，這表明，在審判階段的鑒定啟動權(quán)屬于法院。
　　但是，我國現(xiàn)行刑事訴訟法和上述司法解釋也賦予了有關(guān)當(dāng)事人可以就司法鑒定事項提出有關(guān)申請鑒定的權(quán)利?！?刑事訴訟法=》第121條規(guī)定了“如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，偵查機(jī)關(guān)可以進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或重新鑒定”，同時第159條規(guī)定了“法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新物證，申請重新鑒定或者勘驗。法庭對于上述申請，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。”公安部和最高人民檢察院的相關(guān)解釋對此作了類似規(guī)定。盡管如此，我們要注意的是，有關(guān)申請鑒定的最終決定權(quán)仍然在偵查機(jī)關(guān)和法院。換言之，如果他們拒絕當(dāng)事人的有關(guān)申請，當(dāng)事人只能服從，而不能自行聘請鑒定人并要求法庭予以傳喚作證，也不能向其他有關(guān)機(jī)構(gòu)提出疑義或司法救濟(jì)。這是一種帶有濃烈糾問色彩的“強(qiáng)決定——弱申請”啟動制，與英美法系國家實行的那種主要由控辯雙方?jīng)Q定鑒定事項以及大陸法系國家主要由司法官決定啟動事項的制度，有著本質(zhì)的區(qū)別。
　　這種刑事鑒定啟動制度，帶來的問題是多方面的。其中最為嚴(yán)重的后果，是直接導(dǎo)致“多頭鑒定”和“重復(fù)鑒定”，“自偵自鑒”，“自檢自鑒”、“自審自鑒”不僅造成司法資源的極大浪費(fèi)，而且還由于各職能部門之間因鑒定而相互扯皮，損害了司法鑒定應(yīng)有的嚴(yán)肅性和公正性，影響了對案件的及時審理和法律的正確適用，也為司法腐敗提供了某些條件。具體而言，有兩個方面的問題應(yīng)引起重視：
　　一是由于鑒定的提起及過程沒有必要的監(jiān)督或中立審查措施，容易導(dǎo)致在司法鑒定問題上的“暗箱操作”。尤其在偵查和提起公訴這兩個刑事訴訟階段，公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人由于刑事訴訟職能的差異，實際處于兩邊對立的狀態(tài)。此時并沒有中立的第三方對公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)可能濫用權(quán)力的措施進(jìn)行必要的監(jiān)督。為此，鑒定結(jié)論的可靠性幾乎完全取決于偵查人員和鑒定人員的職業(yè)道德和專業(yè)技術(shù)水平。這對于犯罪嫌疑人而言，顯然極為不利，在偵查階段或者提起公訴階段他們沒有權(quán)利對鑒定結(jié)論的有效性提出異議。

二是“多頭鑒定”和“重復(fù)鑒定”容易出現(xiàn)錯案、冤案。根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，公檢法機(jī)關(guān)可以在各自的訴訟階段中，獨(dú)立決定鑒定事項，委托鑒定人。這樣，如果檢察機(jī)關(guān)在審查起訴中對公安機(jī)關(guān)的相關(guān)鑒定結(jié)論有異議，可以再行鑒定，在審判階段，法院還可以“補(bǔ)充鑒定”和“重新鑒定”。同時，法律沒有對“再行鑒定”、“補(bǔ)充鑒定”、“重新鑒定”的相應(yīng)條件作出規(guī)定，這極易導(dǎo)致上述鑒定的隨意性，造成國家司法資源的浪費(fèi)，也容易形成相互矛盾的鑒定結(jié)論同時并存的現(xiàn)象，以至于影響刑事訴訟的效率。同時，被聘鑒定人的相對固定化，導(dǎo)致法官或檢察官對這些“熟人”的鑒定結(jié)論偏昕偏信，從而影響對相關(guān)問題的認(rèn)定。
　　總之，我國司法鑒定的決定權(quán)和鑒定人委任權(quán)仍然被壟斷在公檢法三機(jī)關(guān)手里，當(dāng)事人無權(quán)直接聘請自己所信任的鑒定人。這種具有糾問色彩的鑒定啟動制度，顯然與已經(jīng)進(jìn)行的“審判方式改革”，無論是從立法精神還是制度設(shè)計方面都是不相符合的，轉(zhuǎn)變觀念，重新構(gòu)建我國刑事訴訟司法鑒定的啟動機(jī)制已勢在必行。
　　三、構(gòu)建我國刑事司法鑒定啟動制之設(shè)想
　　對于應(yīng)怎樣分配司法鑒定啟動決定權(quán)的問題，我國學(xué)者觀點(diǎn)頗不一致。主要有三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為刑事訴訟中的司法鑒定決定權(quán)、委托權(quán)應(yīng)當(dāng)由法院統(tǒng)一行使；嘲第二種觀點(diǎn)則主張賦予當(dāng)事人更大的鑒定啟動權(quán)，同時基于我國司法傳統(tǒng)，不必剝奪人民法院及檢察院的鑒定啟動權(quán)，可以與當(dāng)事人的鑒定啟動權(quán)同時并存，但應(yīng)處于輔助地位；第三種觀點(diǎn)則主張賦予控辯雙方平等的委托鑒定權(quán)，同時為了調(diào)查核實證據(jù)，法院也可以申請鑒定，但是，法院不能自鑒，自認(rèn)。應(yīng)當(dāng)說，這些觀點(diǎn)堅持了大陸法系司法官啟動制的精神，并且汲取了當(dāng)事人啟動制的先進(jìn)理念，有一定合理性。不過筆者認(rèn)為，對這個問題，應(yīng)結(jié)合我國文化傳統(tǒng)、法治環(huán)境、刑事政策、司法資源等因素，從中國實際出發(fā)，建立以當(dāng)事人主義為基調(diào)，結(jié)合職權(quán)主義并引入司法審查的綜合式啟動機(jī)制。這種啟動制度有以下三個特點(diǎn)：
　　一是注重當(dāng)事人的參與，注重訴訟程序上控辯雙方的平等問題。從法理上講，當(dāng)事人作為案件糾紛最直接的利害關(guān)系人，是最應(yīng)該有權(quán)直接啟動鑒定的人。我國《=刑事訴訟法》第160條規(guī)定“經(jīng)審判長同意，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。”英美法系國家的庭審抗辯機(jī)制實際上已經(jīng)引入了我國訴訟制度之中。為了充分保障當(dāng)事人的辯論權(quán)，使法庭辯論得以真正展開，就要賦予當(dāng)事人申請啟動鑒定的權(quán)利，收集對自己有利的鑒定結(jié)論作為證據(jù)為自己辯護(hù)。尤其是要為犯罪嫌疑人、被告人提供司法鑒定救濟(jì)的可能及途徑，切實保障犯罪嫌疑人、被告人相對于控方具有相對平等的對抗權(quán)利。尊重犯罪嫌疑人、被告人的主體尊嚴(yán)，賦予犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中的自由的自我決定權(quán)，已是近代以來世界各國不論是英美法系國家，還是大陸法系國家的共同選擇。因此，對于犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)該享有的司法鑒定啟動方面的權(quán)利的保護(hù)尤為重要。
　　二是基于效率的考慮注重將司法鑒定程序的決定權(quán)由法官與控辯雙方共同分享，建立“預(yù)審法官”審查制度，具體而言，可以將鑒定啟動決定權(quán)分割為鑒定啟動申請權(quán)和鑒定啟動審查權(quán)，鑒定啟動申請權(quán)由當(dāng)事人享有，鑒定啟動決定權(quán)由“預(yù)審”法官享有。前已述及，司法官鑒定啟動制與當(dāng)事人鑒定啟動制的共同特點(diǎn)是均由單方面決定，沒有一個制約機(jī)制。前者實際上剝奪了當(dāng)事人的取證權(quán)，易導(dǎo)致司法專斷，后者可能由于利益驅(qū)動，容易造成鑒定變向，最終導(dǎo)致訴訟效率低下以及個案事實的不公。為此從平等對待雙方當(dāng)事人的中立理念出發(fā)，賦予犯罪嫌疑人、被告人、被害人與偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)同等的申請鑒定權(quán)，這樣可以結(jié)合兩種啟動制的優(yōu)點(diǎn)，克服兩種制度各自的不足。“預(yù)審法官”只審查鑒定申請的程序性要件，對于符合程序要件的申請，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人申請有效，而對專門問題聘請相關(guān)專家進(jìn)行鑒定。他與庭審法官的職責(zé)不同，無權(quán)對鑒定的實體問題進(jìn)行評定。如果“預(yù)審法官”不接受鑒定申請，需在一定期限內(nèi)詳細(xì)說明理由，并允許當(dāng)事人提出上訴。這樣“預(yù)審法官”就與庭審法官一樣，均居于中立裁判的地位，對控辯雙方提出的鑒定申請行使審查裁判權(quán)。他也可以對司法鑒定的全過程進(jìn)行監(jiān)督審查。這種“預(yù)審法官”與庭審法官分離的設(shè)計，顯然不同于實行司法官啟動制的某些國家的鑒定決定權(quán)完全由法院統(tǒng)一行使的做法。他更有利于庭審法官居中判案，不被牽扯進(jìn)案件事實的調(diào)查之中，從而帶有某種預(yù)斷或內(nèi)心偏見去判案。另一方面，當(dāng)事人由于鑒定結(jié)論的中立性、科學(xué)性和極高的證明力，必然重視充分利用這樣一種證據(jù)方法，證明自己的訴訟主張，這樣，司法鑒定啟動的主體不再是法院，而是在訴訟中為了法庭上的辯論而享有取證權(quán)的控辯雙方當(dāng)事人。
　　三是為了防止隸屬于法院的審查法官的司法專斷，濫用鑒定啟動程序中的鑒定啟動審查權(quán)，法律可允許控辯雙方各自聘請專家擔(dān)任自己的技術(shù)顧問。這些技術(shù)顧問有權(quán)參與司法鑒定的全過程，及時向鑒定人提出疑問，給予委托自己的當(dāng)事人一定的技術(shù)咨詢意見，并有權(quán)在法庭審理的過程中作為證人發(fā)表自己的意見，或與鑒定人進(jìn)行一定的對質(zhì)和辯論。這也是進(jìn)一步保障當(dāng)事人特別是被告人訴訟權(quán)利的有效手段。
　　應(yīng)當(dāng)說，這樣一種綜合鑒定制，具有相當(dāng)可行性：其一，刑事訴訟法的修訂和法院庭審制度的改革在一定程度上吸收了當(dāng)事人主義訴訟制度的某些精神，諸如庭審對抗機(jī)制的某些做法，雙方當(dāng)事人在訴訟中的地位的加強(qiáng)，特別是犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的保障，都有利于刑事鑒定當(dāng)事人啟動制的一些先進(jìn)做法在我國鑒定制度中得到相應(yīng)的借鑒與改造；其二，我國公安、檢察機(jī)關(guān)在公訴案件的偵查起訴過程中積累了大量的刑事司法經(jīng)驗與技術(shù)，建立了技術(shù)力量雄厚、專業(yè)知識精深的刑事司法鑒定隊伍。在公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)受理刑事案件后，在為了查明案情、收集證據(jù)、查緝犯罪嫌疑人歸案而依法進(jìn)行的各種偵查活動中，能夠快速反應(yīng)，根據(jù)案情及時申請刑事司法鑒定的啟動，并在得到審查法官的申請有效的意見評定后，依法展開刑事司法鑒定工作，作為為起訴作準(zhǔn)備的偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證工作能得到有效保障，公訴機(jī)關(guān)的起訴工作也就能順利展開，當(dāng)然在必要的時候，公訴機(jī)關(guān)同樣能獨(dú)立地申請啟動鑒定，為在法庭上充分行使控訴職能做好細(xì)致的庭前工作。
　　總之，結(jié)合我國實際，利用訴訟制度本土資源中的進(jìn)步因素，加之當(dāng)事人主義合理的引入，綜合世界各國刑事鑒定當(dāng)事人啟動制和司法官啟動制的優(yōu)點(diǎn)，構(gòu)建的這種既有當(dāng)事人充分行使啟動鑒定申請權(quán)，又有司法官(審查法官)審查核實的綜合式啟動制對于防止國家權(quán)力的濫用特別是司法專斷能起到遏制作用，對于保障人權(quán)也能起到切實可行的作用。