論文關(guān)鍵詞:逮捕制度　司法審?qiáng)^　操作標(biāo)準(zhǔn)
　　內(nèi)容摘要:與刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則以及西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑訴制度相比，我國(guó)的逮捕制度存在兩個(gè)根本缺陷:沒(méi)有司法審查，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn).設(shè)立司法審查制度與制定科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)是完善我國(guó)逮捕制度的必由之路.
　　“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權(quán)，然而卻是以剝奪具體人的基本權(quán)利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權(quán)、自由、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的手段，同時(shí)也可能成為侵犯人權(quán)的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對(duì)我國(guó)的逮捕制度加以探討。筆者運(yùn)用比較分析的方法，對(duì)我國(guó)逮捕制度進(jìn)行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。
二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟(jì)全球化愈演愈烈，刑事訴訟國(guó)際化趨勢(shì)也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則。刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則指聯(lián)合國(guó)及其下屬機(jī)構(gòu)為各國(guó)刑事訴訟程序所建立的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國(guó)刑事訴訟制度文明化、民主化、科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，也是任何一個(gè)法治國(guó)家必須具備的。
對(duì)照刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則與英國(guó)、美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟制度。我國(guó)逮捕制度具有兩個(gè)根本的缺陷:沒(méi)有確立司法審查原則，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。
一、司法審查原則的缺乏與對(duì)策
在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制權(quán)、非法侵犯公民的權(quán)利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權(quán)利，由法院來(lái)對(duì)刑事追訴權(quán)力的合法性進(jìn)行審查，刑事追訴機(jī)關(guān)對(duì)公民的重大權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制處分，必須由法院經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右詫彶椴拍茏鞒?未經(jīng)法院的審查，不得對(duì)任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經(jīng)法院審查，不得對(duì)公民實(shí)施逮捕、羈押等強(qiáng)制措施以及其他強(qiáng)制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國(guó)家的強(qiáng)制權(quán)面前得到有效的法律保護(hù)。
司法審查原則在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》等國(guó)際文件中得到了充分體現(xiàn)。英國(guó)、美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟立法對(duì)司法審查原則也做了明確的規(guī)定。
司法審查原則具有深刻的法理基礎(chǔ)，它緣于古羅馬時(shí)期的“自然正義”原則。根據(jù)“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)。偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當(dāng)事人，與案件的處理有利害關(guān)系，因此，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人重大權(quán)益的處理，不應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)單方面決定，應(yīng)當(dāng)由保持中立，與案件沒(méi)有利害關(guān)系的法院來(lái)審查。從政治結(jié)構(gòu)角度看，司法審查是權(quán)力分立制衡原則的必然要求。“權(quán)力容易濫用，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)利的人們使用權(quán)利一直到遇有界限的地方才休止。”偵查權(quán)是一種強(qiáng)大的行政權(quán)力，尤其強(qiáng)制措施是以剝奪或者限制公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容，同時(shí)，偵查權(quán)具有自我擴(kuò)張和自我膨脹的本能，如不對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)加以限制和約束，極容易成為侵犯人權(quán)的工具。通過(guò)對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行司法審查，是司法權(quán)約束偵查權(quán)的一種重要形式。
我國(guó)《憲法》第37條2款規(guī)定:“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。”我國(guó)《刑事訴訟法》第3條規(guī)定:“對(duì)刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。審判由人民法院負(fù)責(zé)。”與刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則以及英國(guó)、美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟立法不同，我國(guó)對(duì)批準(zhǔn)逮捕實(shí)行檢察審查。在我國(guó)，檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結(jié)構(gòu)中，檢察機(jī)關(guān)屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當(dāng)事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權(quán)依附于控訴權(quán)，偵查是為控訴作準(zhǔn)備，偵查權(quán)與控訴權(quán)具有同質(zhì)性和同構(gòu)性，因此，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)的逮捕請(qǐng)求進(jìn)行審查批準(zhǔn)的活動(dòng)，仍然屬于內(nèi)部審查，其對(duì)偵查權(quán)限制約束的性質(zhì)與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區(qū)別。
我國(guó)建立司法審查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優(yōu)勢(shì)。第二，我國(guó)是《世界人權(quán)宣言》的參加國(guó)，己經(jīng)簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國(guó)際義務(wù)的需要。第三，我國(guó)《憲法》第5條規(guī)定:中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個(gè)法治國(guó)家必須具備的。司法審查原則是一項(xiàng)重要的刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的需要。
對(duì)于建立司法審查的方案，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，交由法院行使。如有學(xué)者認(rèn)為:建立預(yù)審或者偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案:一是在人民法院增設(shè)預(yù)審?fù)ズ皖A(yù)審法官，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)強(qiáng)制偵查行為的審查批準(zhǔn)，類(lèi)似于現(xiàn)在檢察院的批捕科。二是由人民法院內(nèi)部現(xiàn)有的業(yè)務(wù)庭兼任預(yù)審職能，也可以現(xiàn)有的告申庭承擔(dān)預(yù)審職能，因?yàn)榛鶎臃ㄔ旱母嫔晖ヒ话銟I(yè)務(wù)不多任務(wù)不重，完全可以在不影響原有業(yè)務(wù)的情況下承擔(dān)起預(yù)審職能。三是由人民法院的刑庭法官輪流、隨機(jī)性地?fù)?dān)任預(yù)審職能。’國(guó)外對(duì)強(qiáng)制性偵查措施的司法審查一般由治安法院承擔(dān)，審判法院不參與。因此，理想的方案是成立治安法院，由其負(fù)責(zé)強(qiáng)制性偵查措施的司法審查。然而成立治安法院意味著司法機(jī)關(guān)的重大變革，在目前的情況下，這種主張不太可能進(jìn)入我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)的視野，所以這種方案還不具備現(xiàn)實(shí)可行性。
筆者認(rèn)為，在目前的實(shí)際情況下，比較理想的方案是:保留檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，如果被批準(zhǔn)逮捕人對(duì)檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕不服，可以向法院申訴，請(qǐng)求法院對(duì)逮捕的合法性進(jìn)行審查，法院經(jīng)審查，認(rèn)為不具備逮捕條件的，可以撤消逮捕決定，立即釋放被逮捕人。這個(gè)方案的主要優(yōu)點(diǎn)有三點(diǎn):第一，在不對(duì)司法機(jī)關(guān)作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種事后的司法審查制度，雖然與西方國(guó)家的事前審查與事后審查相結(jié)合的司法審查制度有區(qū)別，但畢竟賦予被逮捕人司法救濟(jì)權(quán)，被逮捕人可以通過(guò)法院的審查保障自身的合法權(quán)益，這對(duì)人權(quán)保障來(lái)說(shuō)是一個(gè)巨大的進(jìn)步。第二，有利于維護(hù)憲法的穩(wěn)定。雖然學(xué)界對(duì)此多有非議，但筆者認(rèn)為，憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高的法律效力，憲法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶罡叩淖鹬兀瑫r(shí)，對(duì)憲法的修改也應(yīng)當(dāng)十分慎重，頻繁的修憲是對(duì)憲法的嘲笑。因此，通過(guò)修憲來(lái)確立司法審查制度是不適宜的。第三，設(shè)置檢察審查和司法審查兩道程序?qū)Υ哆M(jìn)行審查，更有利于保障人權(quán)。作為控訴機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)有追訴犯罪嫌疑人的天然傾向，但檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，也承擔(dān)著客觀公正的義務(wù)，不批準(zhǔn)逮捕和作出不起訴決定就是其承擔(dān)客觀公正義務(wù)的表現(xiàn)。保留檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，不僅有利于其履行客觀公正義務(wù)，而且能夠避免由法院批準(zhǔn)逮捕帶來(lái)的弊端。
二、科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)的缺乏與對(duì)策
西方發(fā)達(dá)國(guó)家一般對(duì)羈押規(guī)定詳細(xì)具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，具有很強(qiáng)的操作性。如《德國(guó)刑訴法》從逮捕理由、進(jìn)一步的逮捕理由以及對(duì)輕罪待審羈押的條件這三個(gè)方面對(duì)羈押的條件進(jìn)行了詳細(xì)、具體的規(guī)定。
我國(guó)刑訴法第60條規(guī)定:“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可以判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕。”根據(jù)刑法的規(guī)定，逮捕的條件有三個(gè):“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，“可以判處徒刑以上刑罰”，“有逮捕必要”。
“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕的刑罰條件。我國(guó)刑法分則設(shè)置的最低法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，沒(méi)有任何一個(gè)法條的法定刑為處拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判處徒刑以上刑罰”的設(shè)置純屬多余，因?yàn)槿魏我粋€(gè)犯罪行為的法定刑都是判處徒刑以上刑罰。也正因?yàn)槿绱耍痉▽?shí)務(wù)部門(mén)對(duì)這個(gè)條件基本上不考慮，導(dǎo)致逮捕的刑罰條件形同虛設(shè)。

關(guān)于逮捕的必要性條件，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》第I條第2項(xiàng)規(guī)定，具有下列情形之一的，即為“有逮捕必要”:(I)可能繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，危害社會(huì)的:(2)可能毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實(shí)施打擊報(bào)復(fù)行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的:(6琪他可能發(fā)生社會(huì)危害性的情形。還規(guī)定，對(duì)有組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、暴力犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序以及可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，一般應(yīng)予逮捕。這個(gè)規(guī)定從表面上看很具體，但由于沒(méi)有對(duì)“可能”做出界定，司法實(shí)踐中被歪曲被濫用的現(xiàn)象十分普遍。
綜上所述，與國(guó)外的情況相反，我國(guó)的逮捕條件規(guī)定得十分簡(jiǎn)單，缺乏操作性，甚至是形同虛設(shè)。國(guó)外不僅對(duì)逮捕規(guī)定了具體詳細(xì)的條件，而且規(guī)定保釋制度，作為逮捕的配套措施。如在美國(guó)，主要有4種保釋方法:財(cái)產(chǎn)保，具結(jié)保，無(wú)抵押的出庭保證書(shū)，附條件保釋。正是由于這種多層次、全方位的保釋制度，在美國(guó)，1987年只有。1988年只有22%的人未獲保釋。’國(guó)外通過(guò)嚴(yán)格的逮捕條件和寬松的保釋制度，將長(zhǎng)時(shí)間羈押的人數(shù)控制在最低限度，有效地避免了羈押所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)的取保候?qū)徥且环N獨(dú)立的制度，不同于國(guó)外的保釋制度，在我國(guó)，逮捕就意味著長(zhǎng)時(shí)間的羈押，因此，我國(guó)的逮捕的條件不僅應(yīng)當(dāng)具體詳細(xì)，而且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握。筆者認(rèn)為，有必要從正反兩個(gè)方面，對(duì)逮捕的條件加以規(guī)定，以此作為科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn):
　　有下列情形之一，一般應(yīng)予逮捕:
(1)有證據(jù)證明己經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施或者準(zhǔn)備實(shí)施自殺、逃跑、繼續(xù)實(shí)施犯罪行為、毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供、打擊報(bào)復(fù)行為。既然己經(jīng)產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危險(xiǎn)性，然有逮捕的必要。
(2)累犯、慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘實(shí)質(zhì)上是對(duì)犯罪者的反社會(huì)的危險(xiǎn)性程度的評(píng)定問(wèn)題，因一犯、再犯，說(shuō)明犯罪者的人身危險(xiǎn)性或反社會(huì)性的頑固性，缺乏悔悟性，應(yīng)論重刑。’累犯行為的危害性和主觀惡性、人身危險(xiǎn)性等是對(duì)其從嚴(yán)處置的依據(jù)。”’慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人與累犯一樣，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較大，有逮捕的必要。
(3)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序的犯罪嫌疑人。這些犯罪嚴(yán)重威脅著人們的生命和財(cái)產(chǎn)安全，逃避偵查的能力很強(qiáng)，社會(huì)危險(xiǎn)性很大，有逮捕的必要。
(4)應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罰是對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性、犯罪分子的主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性的綜合評(píng)價(jià)，對(duì)犯罪嫌疑應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑，說(shuō)明其有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性，有逮捕的必要。
(5)有吸毒等惡習(xí)的犯罪嫌疑人。實(shí)踐證明，有吸毒等惡習(xí)的犯罪嫌疑人，其繼續(xù)實(shí)施危害社會(huì)的行為的可能性很大.為防止其繼續(xù)危害社會(huì)，有逮捕的必要。
(6)反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人。被采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，說(shuō)明取保候?qū)?、監(jiān)視居住不足以防止其發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，當(dāng)然有逮捕的必要。
即使出現(xiàn)上述情形，也并不意味著必須逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:
(1)過(guò)失犯罪。在過(guò)失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生，沒(méi)有反社會(huì)的動(dòng)機(jī)和目的，因此，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都很小，可以不予逮捕。
(2)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)同正當(dāng)防衛(wèi)一樣，均屬于防衛(wèi)行為的范疇，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖畛醣囟ㄊ沁M(jìn)行防衛(wèi)，它也是在存在正在進(jìn)行的不法侵害的前提下，針對(duì)不法侵害人，為制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益而實(shí)施的。”‘上防衛(wèi)過(guò)當(dāng)一般表現(xiàn)為過(guò)失犯罪。避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)一樣，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都很小，可以不予逮捕。
(3)有自首、立功表現(xiàn)的。“犯罪人的自首是反映其對(duì)犯罪行為有所認(rèn)識(shí)和悔罪的表現(xiàn)，即使是因懾于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性的減小或消除。”立功同自首一樣，反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性的減小或消除，可以不予逮捕。
(4)當(dāng)判處緩刑的。根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為暫不執(zhí)行原判刑罰確實(shí)不致于再危害社會(huì)，這是適用緩刑的實(shí)質(zhì)要件，也是將被判刑的犯罪分子置于社會(huì)之中的關(guān)鍵因素。既然犯罪分子不致于再危害社會(huì)，己?jiǎn)适松砦ｋU(xiǎn)性，關(guān)不關(guān)押對(duì)社會(huì)的效果均相同，可以不予逮捕。
(5)犯罪中止。犯罪中止指自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，對(duì)社會(huì)的危害比較小，也說(shuō)明犯罪嫌疑人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性不大，可以不予逮捕。
(6)脅從犯。脅從犯是被脅迫參加犯罪的犯罪分子，是為了避免遭受現(xiàn)實(shí)的危害或不利才不得不參加犯罪，在這種情況下，雖然他仍有自由意志，參加犯罪仍然是他自行選擇的結(jié)果，但也反映他的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性不大，可以不予逮捕。