刑法論文范文參考
刑法是與人的性命深切相關(guān)的唯一法律,它對(duì)于正義的渴求相對(duì)于其他法律自然更加強(qiáng)烈和迫切。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于刑法論文范文參考的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
刑法論文范文參考篇1
淺談男性間同性強(qiáng)奸刑法規(guī)制的思考
摘要：近年來(lái)我國(guó)男性間同性強(qiáng)奸的案例呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，同時(shí)社會(huì)對(duì)于男性性權(quán)利自由的保護(hù)也愈發(fā)關(guān)注，但是由于刑法中關(guān)于此行為的空白規(guī)定導(dǎo)致很多具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的男性間同性強(qiáng)奸案件并不能得到刑法的規(guī)制?？v觀世界范圍，包括歐美法系、大陸法系的國(guó)家在內(nèi)，可以看出對(duì)于男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制是不可否認(rèn)的歷史潮流，我國(guó)刑法對(duì)與男性間通行強(qiáng)奸的刑法規(guī)制必然是大勢(shì)所趨。
關(guān)鍵詞：男性;同性強(qiáng)奸;強(qiáng)奸;刑法。
一、現(xiàn)階段男性間同性強(qiáng)奸的狀況與影響。
在現(xiàn)今文化形態(tài)、價(jià)值形態(tài)多元化的時(shí)代，同性間性行為雖談不上是普遍、常規(guī)的現(xiàn)象，但是也已經(jīng)被人們漸漸所接收并尊重，是一種自由的行為，同時(shí)其基本已經(jīng)固化為一種文化，一類群體的象征與外殼。①一種行為能夠得到真正的自由，前提是有完善的法律對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。性自由權(quán)利是與生俱來(lái)的，是人權(quán)的一個(gè)側(cè)面，而人權(quán)是不應(yīng)有男女之分別的。但在現(xiàn)階段，與我國(guó)對(duì)女性的性自由權(quán)利有著較為完備的刑法保護(hù)作比較，我國(guó)對(duì)于男性的性自由權(quán)利的刑法保護(hù)可謂是極度缺乏，這導(dǎo)致具有嚴(yán)重危害性的男性間同性強(qiáng)奸行為得不到應(yīng)有的法律懲罰，形成了刑法規(guī)制上男女不平等的現(xiàn)象。
近年來(lái)，發(fā)生過(guò)不少引起社會(huì)、媒體關(guān)注的男性間同性強(qiáng)奸的案例：2007年12月，鄭州16歲男性錢某，被一中年男性李某以“藝校內(nèi)部招生”的名義騙至住處，并且以暴力手段強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系。2009年3月，石家莊一打工青年被兩男子搶劫后被迫與他們發(fā)生了性關(guān)系。同年12月，太原一外來(lái)打工青年被男性工友灌醉后強(qiáng)行發(fā)生了性關(guān)系。2010年10月，深圳一名保安被其兩位男性同事醉酒后強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系。2011年3月，廈門一初二男生被兩名社會(huì)青年搶劫后強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系。
筆者通過(guò)查閱相關(guān)案例資料，發(fā)現(xiàn)類似案例的幾種常見(jiàn)救濟(jì)方式：其一是被害人沒(méi)有訴諸法律，僅以自身力量進(jìn)行事后的反擊、報(bào)復(fù)，如糾集親友毆打行為人等。其二是行為人受到治安管理處罰法的行政處罰，比如罰款、行政拘留。其三是行為人受到刑法制裁，如以故意傷害論處，但其前提是被害人受到了輕傷以上的身體傷害。
男性強(qiáng)奸女性的行為固然惡劣，可男性強(qiáng)奸男性難道不是一種更有違背社會(huì)倫理道德的行為嗎?
可以看到，對(duì)于惡劣的男性強(qiáng)奸男性的行為，刑法并沒(méi)有給出合情合理的、讓人滿意的解決方案。筆者認(rèn)為，對(duì)于性自由的保護(hù)，刑法至少應(yīng)該給與男性以女性同等的保護(hù)。
二、刑法關(guān)于男性間同性強(qiáng)奸的立法空白以及原因。
刑法第二百三十六條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。本罪的犯罪對(duì)象是婦女，客體是婦女的性自主權(quán)，而男性被排除在本罪的犯罪對(duì)象之外，亦即男性的性自主權(quán)并不受到刑法第二百三十六條的保護(hù)。那么是否刑法在其他條款中對(duì)此另有規(guī)定呢?刑法第二百三十七條第二種情形猥褻兒童罪，包括對(duì)男童的奸淫行為。男童是指14歲以下男性，也即刑法默認(rèn)為14歲以下的男性的性自主權(quán)受到保護(hù)，而14歲以上男性的性自主權(quán)則不受保護(hù)。但是從刑法對(duì)于涉性犯罪的規(guī)定來(lái)看，其把保護(hù)對(duì)象分為兩類，即女性和兒童，而兒童是包括14歲以下的男性及女性的。
所以從刑法的邏輯上來(lái)看，“男性”并不包括14歲以下的男性，即不包括兒童。因此，刑法第二百三十七條其實(shí)也沒(méi)有對(duì)男性的性自主權(quán)進(jìn)行保護(hù)。
刑法對(duì)男性性自主權(quán)的保護(hù)缺失主要由以下幾方面原因?qū)е拢旱谝?，男尊女卑的傳統(tǒng)觀念影響。刑法對(duì)女性性權(quán)利的嚴(yán)格保護(hù)是傳統(tǒng)觀念中對(duì)女性貞操關(guān)注的體現(xiàn)，而在傳統(tǒng)觀念中，男性基本無(wú)貞操可言，更無(wú)保護(hù)之談。第二，同性間合意性關(guān)系的法律保護(hù)缺失。如果認(rèn)為男性間同性強(qiáng)奸是違法且有責(zé)的行為，那么在法律邏輯上則應(yīng)該認(rèn)為男性之間的通過(guò)合意的性行為、產(chǎn)生的性關(guān)系是合法的，也即受到法律所保護(hù)的。但是我國(guó)在同性戀婚姻合法化問(wèn)題上卻沒(méi)有得到一個(gè)合理的解決辦法，導(dǎo)致刑法作為“最后一道保護(hù)屏障”并沒(méi)有保護(hù)基礎(chǔ)可言。①第三，對(duì)法律上“性交”含義的理解。強(qiáng)奸首先是指男女之間的性交行為，性交行為是強(qiáng)奸罪的結(jié)果行為。我國(guó)立法界對(duì)于性交的方式僅局限于陰道性交，其根據(jù)是作為人類而言，性交的本質(zhì)功能是繁衍后代的一種生殖功能。而實(shí)踐中出現(xiàn)的男男之間的肛交等方式的性交行為并不在此范圍，因此男男之間的奸淫行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪中的奸淫行為。
三、對(duì)男性間同性強(qiáng)奸進(jìn)行刑法規(guī)制的應(yīng)然性。
對(duì)男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制有憲法及人權(quán)保護(hù)上的基礎(chǔ)。我國(guó)憲法第三十三條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等，國(guó)家尊重和保障人權(quán)。人權(quán)具有普適性及道義性，被多數(shù)國(guó)家認(rèn)同的人權(quán)立法包含安全的權(quán)利，即有關(guān)禁止犯罪行為，如謀殺和強(qiáng)奸;平等的權(quán)利，有關(guān)公民的平等，在法律面前人人平等。顯然，刑法上對(duì)于男性性自由的保護(hù)缺失是與憲法規(guī)定相沖突的。另外，據(jù)國(guó)務(wù)院新聞辦發(fā)表的(2013年中國(guó)人權(quán)失業(yè)的進(jìn)展》白皮書中指出，人權(quán)事業(yè)永無(wú)止境，在人權(quán)問(wèn)題上沒(méi)有最好，只有更好。②保護(hù)男性性自主權(quán)，將男性間同性強(qiáng)奸行為納入刑法規(guī)制范圍有利于我國(guó)人權(quán)事業(yè)的推進(jìn)、發(fā)展。
對(duì)男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制是刑法原則的體現(xiàn)。罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面強(qiáng)調(diào)所有人都在法律之下，主張以實(shí)在法之外的標(biāo)準(zhǔn)衡量和檢測(cè)法律，尋求法律的實(shí)質(zhì)合理性。③但是刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪中對(duì)“性交”的默認(rèn)定義并不具有合理性，因?yàn)閷?shí)踐中即使是男性對(duì)女性進(jìn)行強(qiáng)奸行為，其多數(shù)也只是為了滿足性欲而為之，并不是為了通過(guò)強(qiáng)迫性行為實(shí)現(xiàn)生殖的目的。如果僅以生殖為目的定義的性交來(lái)理解“強(qiáng)奸罪”中的“性交”，那么據(jù)此邏輯推演出來(lái)，實(shí)踐中很多強(qiáng)奸行為都不構(gòu)成犯罪了。顯然，將男性間同性性行為包括在“性交”中更為合理。同時(shí)，男性間同性強(qiáng)奸對(duì)他人的身體及精神造成傷害，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性不容置疑，并且造成對(duì)社會(huì)風(fēng)氣的破壞。根據(jù)刑法的謙抑性，當(dāng)此行為不能夠受到治安條例，民事法律的妥善處理時(shí)，就應(yīng)該受到刑法這一“最后防線”的規(guī)制。
對(duì)男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制有利于防止艾滋病等傳播疾病的傳播。根據(jù)首都醫(yī)科大學(xué)調(diào)查顯示，中國(guó)MSM人群(men who have sex withmen，即男性性接觸人群)是主要HIV及乙肝病毒傳染源，將HIV及肝炎病毒傳播給性伴幾率較高，也有較高的危險(xiǎn)受到肝炎病毒感染。④另?yè)?jù)((2009年全球艾滋病流行報(bào)告》顯示，性傳播已成為中國(guó)艾滋病傳播主要途徑，其中同性性行為傳播已占到總數(shù)32.5%，呈爆發(fā)式增長(zhǎng)。
如果強(qiáng)奸者自身攜帶艾滋病毒，那么當(dāng)他強(qiáng)奸的對(duì)象是一名男性時(shí)，其傳染病毒的概率比強(qiáng)奸一名女性時(shí)更高。打擊男性間同性強(qiáng)奸行為，追究其刑事責(zé)任可以有效減少艾滋病毒在男性同性問(wèn)的傳播。
四、對(duì)男性間同性強(qiáng)奸進(jìn)行刑法規(guī)制的可能性。
國(guó)外相關(guān)立法對(duì)我國(guó)刑法的完善有著重要的借鑒意義，并且在類似問(wèn)題上做出了樣例，給我國(guó)刑法對(duì)男性問(wèn)同性強(qiáng)奸進(jìn)行刑法規(guī)制提供了可能性。目前國(guó)外對(duì)于男性間同性強(qiáng)奸的規(guī)定有將其歸為強(qiáng)奸罪、單獨(dú)成罪以及歸為猥褻罪三種模式。將其歸為強(qiáng)奸罪的典型國(guó)家有美國(guó)、英國(guó)。
美國(guó)將男性間同性強(qiáng)奸納入到強(qiáng)迫性交罪中，擴(kuò)大性交范圍，包括了肛交。英國(guó)法律同樣在擴(kuò)大性交范圍的基礎(chǔ)上規(guī)定了男性也能成為強(qiáng)奸罪的對(duì)象。將其單獨(dú)成罪的典型國(guó)家有俄羅斯。據(jù)俄羅斯2007年修訂的新刑法典，男性間同性強(qiáng)奸行為可以構(gòu)成暴力性行為罪或強(qiáng)迫性行為罪。將其歸為猥褻罪的典型國(guó)家有德國(guó)和日本。其刑法典中均規(guī)定，強(qiáng)奸罪不包括同性之間的非常態(tài)性交行為，對(duì)于男男之間的肛交等非常態(tài)性行為都屬于猥褻行為。
在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在處理其他號(hào)陛相關(guān)犯罪時(shí)已經(jīng)將男性比照女性按照罪名認(rèn)定。如2013年2月6 13，南京秦淮區(qū)人民法院在得到最高院向全國(guó)人大會(huì)匯報(bào)答復(fù)后以組織賣淫罪對(duì)李寧組織男性青年的男性賣淫一案做出了判決。在此案中，組織男性向男性賣淫同等比照與組織女性向男性賣淫，構(gòu)成組織賣淫罪。另外根據(jù)《公安部關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。
對(duì)于男性同性間性自主權(quán)利的保護(hù)，刑法可以先于民法先行。有學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)前同性婚姻保護(hù)缺失的情況下，要對(duì)男性間同性強(qiáng)奸追究刑法責(zé)任并無(wú)根基之言，因?yàn)槿绻刹唤o予男性問(wèn)同性性關(guān)系以合法地位，就不可能去追究侵犯這種性自主權(quán)行為的責(zé)任。筆者認(rèn)為，雖然對(duì)于同性婚姻民法保護(hù)為空白，但是刑法對(duì)于男性間同性強(qiáng)奸行為的立法完全可以先行，這是符合我國(guó)重刑輕民的法律傳統(tǒng)的。并且若要等民法對(duì)同性性行為進(jìn)行合法化而后再去刑法中打擊同性強(qiáng)奸行為，豈不是將刑法這一部門法擺在了民法之下，況且對(duì)于男性間同性強(qiáng)奸行為的規(guī)制還是有憲法基礎(chǔ)的。
結(jié)語(yǔ)。
新情況的出現(xiàn)對(duì)法律的適應(yīng)性不斷提出挑戰(zhàn)，對(duì)于對(duì)男性間同性強(qiáng)奸行為進(jìn)行刑法規(guī)制對(duì)于法律的完善以及人權(quán)的保障有著重要的意義。筆者認(rèn)為，應(yīng)該首先在刑法中明確“性交”的定義，將性交方式擴(kuò)大到包括肛交等可以滿足性欲的行為范圍上。并且以修正案的方式，將強(qiáng)奸罪中的“婦女”修改為“他人”，這樣既能對(duì)男性間同性強(qiáng)奸行為進(jìn)行規(guī)制，又能保證刑法的相對(duì)穩(wěn)定性，并且賦予刑法與時(shí)俱進(jìn)的特性。
刑法論文范文參考篇2
試論“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的罪與罰
摘要： “婚內(nèi)強(qiáng)奸”的罪與罰，是刑事司法領(lǐng)域中爭(zhēng)議最激烈的問(wèn)題之一。本文首先對(duì)肯定論和持相反論調(diào)的否定論兩派觀點(diǎn)進(jìn)行了評(píng)析，在此基礎(chǔ)上筆者對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的定罪與量刑提出了個(gè)人見(jiàn)解。
關(guān)鍵詞： 強(qiáng)奸;婚內(nèi)強(qiáng)奸;定罪。
一、對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的質(zhì)疑。
“強(qiáng)奸”在我國(guó)通常是指一種違背婦女(包括未滿十四周歲的幼女)意志的性暴力犯罪，實(shí)施強(qiáng)奸的男子與被侵害的婦女之間通常都不具有親密的關(guān)系。而對(duì)于處在熱戀中的青年男女之間的性行為以及合法夫妻之間的性行為，如果發(fā)生了男性一方強(qiáng)行與女方發(fā)生性行為的情況， 該男子是否犯了強(qiáng)奸罪，在我國(guó)法律條文中并沒(méi)有明確的規(guī)定。在我國(guó)的司法實(shí)踐中， 對(duì)于上述情況一般不予判定構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但從法理上說(shuō)，丈夫以暴力手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生的性行為與夫妻之間正常的性行為有著明顯的不同： 丈夫違背了妻子的意志， 其暴力行為對(duì)妻子的身體和精神造成了一定程度的傷害。相反，我們看到婚內(nèi)強(qiáng)奸與強(qiáng)奸罪具有更多更內(nèi)在的相似性，但在法律條文上并沒(méi)有“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”一說(shuō)。
如果從道德層面來(lái)看，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”顯然應(yīng)受到公眾的譴責(zé)，因?yàn)檫@種行為表現(xiàn)了一個(gè)男子對(duì)妻子的人格缺乏應(yīng)有的尊重，其暴力行為更是對(duì)妻子人身權(quán)利的粗暴踐踏。對(duì)是否能被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，學(xué)界歷來(lái)有肯定與否定兩種觀點(diǎn)，而且否定論始終占主導(dǎo)地位。依我看，這場(chǎng)爭(zhēng)論其實(shí)沒(méi)有勝者。否定論者看似勝利了，其實(shí)它使這一問(wèn)題陷入了一個(gè)誤區(qū)，即婚內(nèi)強(qiáng)奸是不是強(qiáng)奸罪是一個(gè)問(wèn)題， 婚內(nèi)強(qiáng)奸是否有罪又是一個(gè)問(wèn)題。前一個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)論掩蓋甚或抹殺了后一個(gè)問(wèn)題的存在，似乎婚內(nèi)強(qiáng)奸行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪就是無(wú)罪的。隨著法制觀念的普及，人權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，人們對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”免于懲罰的現(xiàn)象本身產(chǎn)生了更多的質(zhì)疑， 有越來(lái)越多的人認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸明顯是一種暴力侵權(quán)行為，即便不按照通常意義上的“強(qiáng)奸罪”論處，也絕不能聽任這種行為的泛濫而不予懲罰。正是在這種輿論呼聲下，司法界開始對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”
行為的性質(zhì)和懲處方式進(jìn)行法理上的研究和探討。筆者搜集了一部分相關(guān)的理論研究成果， 擬在本文中對(duì)其進(jìn)行集中分析，在此基礎(chǔ)上提出自己的一種見(jiàn)解和處置方法。
二、婚內(nèi)強(qiáng)奸“罪”與“非罪”之爭(zhēng)。
婚內(nèi)強(qiáng)奸的罪與非罪之爭(zhēng)，其爭(zhēng)論的中心議題是“強(qiáng)奸罪”成立與否的爭(zhēng)論。在這場(chǎng)爭(zhēng)論中，基本上形成了“肯定說(shuō)”、“否定說(shuō)”兩個(gè)針鋒相對(duì)的派別。其中否定說(shuō)中又可根據(jù)否定的依據(jù)不同可以細(xì)分為“婚內(nèi)自由說(shuō)”和“自然意義說(shuō)”兩種。以下我們將對(duì)這兩派觀點(diǎn)分別予以介紹和評(píng)析。
(一)肯定說(shuō)之評(píng)析。
持“肯定說(shuō)”這一派的基本觀點(diǎn)是：婚內(nèi)強(qiáng)奸與一般意義上的強(qiáng)奸并沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別， 它們同樣是對(duì)婦女人身自由權(quán)利尤其是對(duì)婦女性自主權(quán)的非法侵犯， 都是對(duì)婦女意志的粗暴踐踏，因此，婚內(nèi)強(qiáng)奸完全應(yīng)該認(rèn)定且必須認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，以捍衛(wèi)婚姻中婦女神圣的性自主權(quán)利，維護(hù)法律的公正性和統(tǒng)一性。具體來(lái)說(shuō)，肯定論者認(rèn)為，我國(guó)刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的法律條文， 并沒(méi)有特別的專項(xiàng)條款規(guī)定在正?；橐龃胬m(xù)期間，婚姻中的男性(丈夫)雖然以暴力的方式強(qiáng)行與其配偶(妻子)發(fā)生性行為但不構(gòu)成強(qiáng)奸其妻子的犯罪主體，或者規(guī)定遭丈夫強(qiáng)暴的妻子不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的客體。也就是說(shuō)， 法律并沒(méi)有排除婚內(nèi)強(qiáng)奸行為不屬于強(qiáng)奸罪的判罪范圍。所以，既然法律沒(méi)有排除這種類型的暴力性侵行為于強(qiáng)奸罪的范疇之外，那么，如果丈夫采取強(qiáng)制手段強(qiáng)迫妻子與自己發(fā)生性交行為，就可以強(qiáng)奸罪定罪，并予以強(qiáng)奸罪的刑事處罰。
對(duì)于肯定說(shuō)， 筆者認(rèn)為它主要是基于維護(hù)法律的公平性和法理上的統(tǒng)一性的考慮而提出來(lái)的?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”上如果對(duì)丈夫的粗暴性行為不予認(rèn)罪，那無(wú)疑就是宣布未婚女性的性自主權(quán)受法律保護(hù)而婚姻內(nèi)女性不享有性自主權(quán)， 丈夫可以肆意踐踏妻子的性權(quán)利而妻子無(wú)權(quán)提出申訴和抗?fàn)帯＿@對(duì)婚姻內(nèi)的女性顯然是不公平的，它事實(shí)上暗示了女性群體中的一種尊卑劃分： 未婚女性的性權(quán)利高于婚姻內(nèi)女性的性權(quán)利， 其最有力的一個(gè)證據(jù)是婚姻中的女性可以任由他們的丈夫肆意性侵而無(wú)處投訴。另一方面， 既然強(qiáng)奸罪是法律為了保護(hù)婦女的性器官為標(biāo)志的身體權(quán)利免受非法侵犯以及自由意志不受暴力戕害，那么， 如果對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸這一粗暴踐踏婦女個(gè)人意志和侵犯婦女人身權(quán)利的行為不予追究和認(rèn)罪，則“強(qiáng)奸罪”就會(huì)因自身的分裂而名存實(shí)亡。正是基于以上兩點(diǎn)的考慮，肯定論者才強(qiáng)烈呼吁應(yīng)當(dāng)對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸定罪， 而最合適的罪名無(wú)疑就是“強(qiáng)奸罪”。但是，肯定論者忽略了一點(diǎn)，那就是罪行法定原則。強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是，違背婦女意志、強(qiáng)行發(fā)生非法的性關(guān)系。在這里，“非法的性關(guān)系” 是強(qiáng)奸罪的法律特征， 這表明原則上法律已將法定婚姻關(guān)系存續(xù)期間丈夫違背妻子意愿、強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為排除在強(qiáng)奸罪之外。
(二)否定說(shuō)之評(píng)析。
否定論是一種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，它的基本看法是：婚內(nèi)強(qiáng)奸中出現(xiàn)的丈夫強(qiáng)行與妻子性交的行為顯然有別于一般的強(qiáng)奸行為，不能也不應(yīng)該認(rèn)定為“強(qiáng)奸罪”。對(duì)于這一“有別于一般”的強(qiáng)奸行為，不同的否定論者給出了以下不同的解讀來(lái)為他們的觀點(diǎn)做注腳。
其一，婚姻自由應(yīng)當(dāng)包括婚姻存續(xù)期間的性自由，否則，即便男女自由地生活在一起，卻又被社會(huì)律法戴上了性的緊箍咒，這顯然是對(duì)男女婚姻關(guān)系的束縛與干涉，也是對(duì)夫妻之間性本能的一種桎梏。這種“婚內(nèi)性自由說(shuō)”固然有一定的道理———其唯一的道理就是認(rèn)為婚姻內(nèi)的性生活屬于個(gè)人的私生活范疇，不應(yīng)當(dāng)拿到公眾輿論的強(qiáng)光下審判，可是它的紕漏之處顯而易見(jiàn)。婚姻內(nèi)夫妻兩人如何來(lái)過(guò)性生活，這自然是社會(huì)公眾不應(yīng)當(dāng)干預(yù)的一個(gè)私生活話題， 但夫妻之間和諧的性生活是建立在人格平等和相互尊重的基礎(chǔ)上的，這卻是一個(gè)可以拿到陽(yáng)光下和桌面上探討的問(wèn)題。人格和人身權(quán)利是人權(quán)的重要組成部分， 作為與個(gè)人關(guān)系最為密切的人權(quán)，不僅應(yīng)當(dāng)受法律的保護(hù)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)首先受輿論的監(jiān)督和道德的審判。在性的話題上，人權(quán)這個(gè)根本點(diǎn)同樣是無(wú)法繞開的。換句話說(shuō)，夫妻之間的性自由首先要排除掉性虐和性暴力。如果縱容性暴力的存在，性自由一說(shuō)也就沒(méi)有絲毫意義了。所以，對(duì)于想以“婚內(nèi)性自由說(shuō)”來(lái)為婚內(nèi)強(qiáng)奸行為開脫罪責(zé)的說(shuō)辭，筆者認(rèn)為是站不住腳的。
其二，強(qiáng)奸罪本身具有雙重含義：一是對(duì)婦女本人人格尊嚴(yán)和身體的侵犯;二是對(duì)社會(huì)正常秩序的挑釁和破壞。法律之所以把強(qiáng)奸罪規(guī)定為一種暴力犯罪， 就在于它不僅是對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的進(jìn)犯，更是對(duì)社會(huì)秩序的威脅和破壞。他們指出，如果強(qiáng)奸罪僅僅是對(duì)婦女本人的性侵，那完全可以用“傷害罪”論處，但事實(shí)上強(qiáng)奸罪最大的危害是它威脅到了社會(huì)秩序的穩(wěn)定，所以才給予了它重罪的懲處。論者在此基礎(chǔ)上分析認(rèn)為， 婚內(nèi)強(qiáng)奸只是對(duì)婦女個(gè)體的人身權(quán)利和性選擇權(quán)的侵犯，而并不對(duì)社會(huì)正常秩序構(gòu)成侵害，他們由此得出結(jié)論： 強(qiáng)奸罪的成立必須同時(shí)滿足侵犯婦女性權(quán)利及社會(huì)的穩(wěn)定秩序兩個(gè)條件， 而婚姻內(nèi)部夫妻之間的強(qiáng)行性行為僅是一種自然意義上的性活動(dòng)， 它缺少后一個(gè)條件而無(wú)法構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這一“自然意義說(shuō)”有很強(qiáng)的思辨性，觀點(diǎn)既新穎又深刻， 它通過(guò)否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的社會(huì)意義的方式消解了這類強(qiáng)奸的社會(huì)危害性， 從而認(rèn)定它有別于對(duì)社會(huì)構(gòu)成嚴(yán)重危害的“強(qiáng)奸罪”，進(jìn)而得出“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪名不成立的結(jié)論。簡(jiǎn)單地說(shuō)，這是一種“大事化小，小事化了”
的隱性辯護(hù)方式， 它將婚內(nèi)強(qiáng)奸的暴力性通過(guò)分解轉(zhuǎn)移而降低了它的能量，從而使婚內(nèi)強(qiáng)奸逃離了強(qiáng)奸罪的論域。這可謂是一種“機(jī)智”的論證，然而它在法律上卻是有害的。從本質(zhì)上說(shuō)，“自然意義說(shuō)” 其實(shí)不過(guò)是一種逃避法律制裁的障眼法罷了。
三、婚內(nèi)強(qiáng)奸定罪和懲處之我見(jiàn)。
筆者認(rèn)為， 不應(yīng)當(dāng)將婚姻存續(xù)期間發(fā)生的丈夫強(qiáng)暴妻子的行為定性為“強(qiáng)奸”，既不能以“婚內(nèi)強(qiáng)奸”命名，也不宜以“強(qiáng)奸罪”論處。之所以這樣說(shuō)，是因?yàn)樾谭ǖ?36條規(guī)定的強(qiáng)奸罪只有兩種法定類型，即第1 款“強(qiáng)奸婦女”行為和第2 款“奸淫幼女”行為，前者是一般形式，后者是特殊形式，此其一。其二，對(duì)于強(qiáng)奸罪，應(yīng)緊緊抓住強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征來(lái)認(rèn)定。①如前所述，強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是“強(qiáng)行發(fā)生的非法性關(guān)系”，而夫妻之間的性關(guān)系不屬于非法性關(guān)系。正是基于以上兩點(diǎn)考慮， 我們說(shuō)夫妻間發(fā)生的強(qiáng)制性行為不在強(qiáng)奸罪的論域之內(nèi)。那么，這是否就意味著婚內(nèi)“強(qiáng)奸”行為是無(wú)罪的呢? 當(dāng)然不是。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，侵犯婦女身心健康的犯罪除了第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪以外，還有第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。據(jù)此，我們認(rèn)為，所謂的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為可以依據(jù)第237 條的規(guī)定來(lái)判罪。即如果丈夫強(qiáng)迫妻子與之發(fā)生性行為造成妻子人身傷害后果或有虐待等嚴(yán)重情節(jié)的，可以故意傷害罪、虐待罪、強(qiáng)制褻瀆、侮辱婦女罪等論處。
具體辦法：一可以走組織調(diào)解之路，即夫妻雙方通過(guò)居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、婦女聯(lián)合會(huì)等組織以教育和規(guī)勸的方式實(shí)現(xiàn)夫妻關(guān)系和諧;二可以走訴訟之路，按“自訴”的原則來(lái)處理。也就是說(shuō)，如果丈夫強(qiáng)迫自己的妻子與其發(fā)生性行為，妻子覺(jué)得受到侵害的，可以依法提起訴訟。換句話說(shuō)， 妻子不上訴的婚內(nèi)暴力性行為不被視為犯罪。至于婚內(nèi)強(qiáng)奸的量刑，可以依據(jù)刑法第237 條的規(guī)定，給予適當(dāng)?shù)膽土P。若被告有悔改表示，并得到原告妻子的諒解，則可以酌情減輕刑罰。又或者妻子經(jīng)村民委員會(huì)或居民委員會(huì)等組織的協(xié)調(diào)工作之后而撤訴的，也可不予追究。在此，筆者也提一點(diǎn)自己的看法，由于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”與家庭暴力有著直接的聯(lián)系，所以，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的量刑要與防止家庭暴力結(jié)合起來(lái)考慮。懲處婚內(nèi)強(qiáng)奸的一個(gè)重要目的，正是要遏止家庭暴力， 使家庭成員尤其是夫妻之間的和諧融洽的關(guān)系真正建立在平等、互愛(ài)的美好人性根基之上，使整個(gè)社會(huì)都能從根本上捍衛(wèi)人與人之間的基本道德秩序。
綜上所述，婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題是一個(gè)頗有探討價(jià)值的問(wèn)題，也是一個(gè)很能凸顯學(xué)者法學(xué)修養(yǎng)和治學(xué)理念的有趣課題。
筆者想說(shuō)的一點(diǎn)是， 在婚內(nèi)強(qiáng)奸相關(guān)研究中暴露出很多問(wèn)題，其中一個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)引起我們的注意，那就是學(xué)者的研究態(tài)度問(wèn)題。我想，在法律層面上探討問(wèn)題，學(xué)者們不僅要掌握翔實(shí)的科學(xué)資料， 提出新穎且具創(chuàng)意的觀點(diǎn)， 更重要的是， 他應(yīng)當(dāng)始終牢記他所肩負(fù)著的社會(huì)責(zé)任———他的觀點(diǎn)要中肯而富有建設(shè)性。
注釋：
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