刑法學碩士論文發(fā)表

　　刑法學 隨著刑法的產(chǎn)生而出現(xiàn)的。在漫長的歷史發(fā)展過程中，隨著人類對犯罪和刑罰的認識不斷深入，積累了大量的刑法文化遺產(chǎn)，成為人類文明的重要組成部分。下文是學習啦小編為大家搜集整理的關(guān)于刑法學碩士論文發(fā)表的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法學碩士論文發(fā)表篇1

　　試論無罪推定原則

　　在現(xiàn)代社會，無罪推定原則作為一項在國際公約中具有普遍意義的刑事訴訟法基本原則，已被相當多的國家確立為一項憲法性原則，并逐步演變成為現(xiàn)代民主法治社會的理論基石。我國現(xiàn)行刑事訴訟法等有關(guān)法律法規(guī)及司法實踐在一定程度上體現(xiàn)了此項原則,但仍有完善之必要。本文擬從對無罪推定原則的歷史淵源及其基本內(nèi)涵的認識、價值與具體規(guī)則及此項原則在我國的體現(xiàn)、不足與完善等層面進行論述，以期拋磚引玉之作用。

　　無罪推定，是有罪推定的對稱，濫觴于古羅馬訴訟中的“有疑，為被告人利益”之原則，是指在刑事訴訟過程中，任何被懷疑為犯罪或者受到刑事控告的人在未經(jīng)司法程序最終確認為有罪之前，在法律上應假定其無罪或者推定其無罪。在現(xiàn)代社會，無罪推定原則已成為國際公認的司法原則之一，并承載起體現(xiàn)和尊重人權(quán)之重任。在我國，1996年全國人大會對《中華人民共和國刑事訴訟法》作了重要修訂。新的刑事訴訟法吸收了無罪推定等先進的思想，確立了疑罪從無的處理原則，從而結(jié)束了長期以來刑事司法活動中對涉案人員有罪推定的歷史。隨著2004年我國憲法修正案“尊重和保護人權(quán)”憲法原則的確立，在此背景下深化對無罪推定原則的認識更具有積極的現(xiàn)實意義。本文試結(jié)合我國司法實踐就此項原則作一次膚淺的探討。

　　一、無罪推定原則的歷史淵源及其基本內(nèi)涵

　　在法律發(fā)展史上，無罪推定思想是由意大利法學家貝卡麗亞作了最早表述。他在1764年所著的《論犯罪和刑罰》中指出：“在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯，任何人，當他的罪行沒有得到證明的時候，根據(jù)法律他應當被看作無罪的人。”此后，無罪推定原則被廣泛認同與接受并逐漸法律化。1789年法國的《人權(quán)宣言》第9條規(guī)定，“任何人在其未被宣告為犯罪之前，應當被假定為無罪，即使認為必須予以逮捕。”1948年12月10日聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》第11條第1項規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未經(jīng)依法公開審判證明其有罪前應視為無罪。”1966年聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第2項規(guī)定：“受刑事控告之人，未經(jīng)依法確定有罪之前，應假定其無罪。”在社會主義國家，無罪推定原則也得到認可，前南斯拉夫《刑事訴訟法》規(guī)定：“刑事被告人在其罪行未為已發(fā)生法律效力的判決確定之前，不認為是犯罪的人。”1978年前蘇聯(lián)最高法院全體會議的決議中也指出：“被告人(受審人)在其罪責未依法定程序被證明并被已發(fā)生法律效力的判決所確定之前，應被視為無罪。”

　　同時，世界上許多國家也將無罪推定作為公民的一項基本權(quán)利而規(guī)定在憲法中。如《美國聯(lián)邦憲法》第5條和第14條修正案規(guī)定：“非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。”1982年《加拿大憲法》第11條規(guī)定：“在獨立的、不偏袒的法庭舉行公開審判中，依法證明有罪之前，應推定為無罪。”此外，《土耳其憲法》、《越南憲法》以及《俄羅斯聯(lián)邦憲法》等都對此項原則作出明確的規(guī)定。

　　盡管無罪推定原則已經(jīng)成為現(xiàn)代各國刑事司法的一項重要原則和刑事司法的最低限度標準之一，但對其基本內(nèi)涵卻有不同的認識，主要有如下幾種觀點：

　　第一種觀點認為，無罪推定是有罪推定的對立物。既然有罪推定是指司法人員在刑事被告人一經(jīng)確定，即主觀地認定其是罪犯，其訴訟活動都是在這種認識的基礎(chǔ)上進行的，那么，無罪推定當然應是與之相反。然而，無罪推定盡管與有罪推定存在這種對立，兩者還是有一致之處，即都是在刑事訴訟進行過程中，而不是在結(jié)束之時(判決后)，在刑事案件事實尚未搞清、沒有充分確鑿的證據(jù)條件下，對刑事被告人有罪與否的一種主觀認識。同時，無罪推定中的“推定”，不同于科學研究中的假設(shè)，因為假設(shè)并不是主觀認定，而只是一種研究方法;也不同于法律中常有的根據(jù)已知事實對未知事實的推定，因為這種推定只是在法院的審判中才有意義，并不作用于整個訴訟過程。

　　第二種觀點認為，無罪推定是指司法人員在沒有充分確實的證據(jù)證明刑事被告人有罪以前，不應認定其是罪犯或應認為其是無罪的。無罪推定的基本精神是要求以證據(jù)定罪。正是在這種意義上，無罪推定才與有罪推定對立。有罪推定并不是以證據(jù)定罪，而是被告人業(yè)經(jīng)指控即被認定為犯罪，或者雖然沒有充分確實的證據(jù)也能對刑事被告人定罪。因此，無罪推定既不是一種法律推定，因為法律推定的本質(zhì)是無證定案;也不是一種主觀認識，因為它并不要求司法人員對被告人有罪與否有一先驗的認識;而是一種法律要求，即對被告人有罪與否，最終應以證據(jù)來確定。

　　第三種觀點認為，無罪推定是指在刑事訴訟中，被告人在未經(jīng)判決以前，應先推定為無罪，這是一種法律擬制。法律擬制的一項重要作用在于，對某些法律規(guī)定的特殊情況，在無充分確實的證據(jù)條件下，確定有無、是非的方法。據(jù)此法院可以適時處理該特殊情況。例如對長期下落不明的人宣告“失蹤”或“死亡”等等。當然，這種法律擬制只是一種暫時性的假定，并允許以確實充分的證據(jù)來推翻。這種法律擬制并不是對司法人員主觀認識的一種要求。正如在無證據(jù)證明長期下落不明的人是否“失蹤”或“死亡”時，司法人員對其是否失蹤或死亡的認識與法律擬制無關(guān);無罪推定也是刑事訴訟中的一種便宜措施，與司法人員對被告人是否有罪的認識無關(guān)。目前，學術(shù)界許多人持這種觀點。

　　筆者基本同意上述最后一種觀點，認為對無罪推定原則應作這樣的理解：無罪推定是指刑事被告人在未經(jīng)法律規(guī)定的正當程序判決有罪以前，即在判決前的偵查、審判階段應當被假定為無罪的人，而在法院最后判決階段如果控方無充分證據(jù)證明其有罪則應判其無罪。其核心內(nèi)容包括：在被告人有罪無罪、罪輕罪重無法確定時，應作出有利于被告人的結(jié)論;證明被告人有罪的責任應由控訴一方承擔;被告人應有沉默權(quán)，其拒絕陳述，不應作為有罪的根據(jù)。

　　二、無罪推定原則的價值及其具體規(guī)則

　　無罪推定原則作為一項確定和保障被告人法律地位的基本法律準則，已經(jīng)遠遠超越了社會制度、意識形態(tài)、法律文化傳統(tǒng)的界限，成為世界各國普遍認可的憲法性原則，并作為民主法治社會的制度性要素充分體現(xiàn)在現(xiàn)代各國刑事訴訟結(jié)構(gòu)之中，其重要價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　(一)、無罪推定原則的程序價值

　　第一，由于無罪推定意味著被告人在未經(jīng)判決有罪以前，應被視為無罪的人，故刑訴法律制度應賦予并保障被告人各項訴訟權(quán)利是其邏輯的必然。世界各國的現(xiàn)代刑訴制度，之所以大都賦予了被告人以辯護權(quán)為核心的廣泛訴訟權(quán)利，并注重保障其實現(xiàn)這些權(quán)利，追本窮源，就因與其肯定無罪推定原則有著必然的聯(lián)系。因此可以說，使被告人擺脫訴訟客體的地位，而具有訴訟權(quán)利主體的身份，是無罪推定原則的基本要求之一。

　　第二，由于無罪推定要求追究被告人的刑事責任，需經(jīng)法律規(guī)定的程序，那么，刑訴法律制度為追究被告人刑事責任而設(shè)立公正的訴訟程序并維護其不可違反的尊嚴，就是其應有之義。根據(jù)無罪推定原則的需要而設(shè)立的公正訴訟程序的含義雖不易確定(因為各種不同司法制度所規(guī)定的司法程序繁多，且差異很大)，但其中心點是可以確定的，即它與在有罪推定刑訴制度下，司法機關(guān)追究被告人刑事責任時普遍存在的司法恣意是截然相反的，或者說制約司法機關(guān)的行為，使其司法活動既有助于實現(xiàn)客觀公正，而又避免對被告人的不公正對待，就是這種程序的基本要求。

　　第三，無罪推定是假定被告人在判決前是無罪的人，那么要推翻這一假定，就必須有充分確鑿的證據(jù)，并且提出證據(jù)并予以證明的責任應由控訴一方承擔;刑訊逼供以及其他非法手段獲取證據(jù)應被禁止。對法院來說，這就意味著對被告人作出有罪判決，應建立在確鑿、充分的證據(jù)基礎(chǔ)上，口供不再是證據(jù)之王;對被告人來說，既不應承擔自認有罪的義務(wù)，而且雖然未能證明自己無罪，但如果控訴人的指控沒有確鑿充分的證據(jù)，對其無罪的假定即應轉(zhuǎn)為判決的依據(jù)。

　　(二)、無罪推定原則的社會價值

　　第一，刑訴制度的民主程度雖然可以體現(xiàn)在許多方面，但被告人的訴訟權(quán)利的有無及廣泛程度，卻是其中最突出甚至可以說是最重要的一個方面。因為民主總是需要具體表現(xiàn)為人的權(quán)利。在刑事訴訟中，被告人是處于中心地位的特殊人物，其訴訟權(quán)利的有無及充分與否，當然對刑訴制度民主程度的高低，有決定性意義。無罪推定要求確立被告人為訴訟主體，應具有廣泛的訴訟權(quán)利，就表明了它對刑訴制度的民主化發(fā)展具有積極意義。

　　第二，如果說在刑事訴訟過程中，既要完成追究犯罪人刑事責任，又要注意避免使無辜者受刑事追究，是自刑事訴訟制度出現(xiàn)以后就產(chǎn)生的雙重且往往是矛盾的任務(wù)，那么，如何協(xié)調(diào)完成這兩項任務(wù)就是判明刑事訴訟制度民主與文明程度的重要標志。實行有罪推定的刑事訴訟制度，注重的是完成前一項任務(wù)，后一項任務(wù)僅僅是前者的附屬物。而無罪推定則要求，從刑事訴訟一開始，就應假定被告人是無罪的，因此要求司法機關(guān)從認識上，以及在司法程序的設(shè)立上，始終注意使無辜者免受刑事追究之累。因此，把兩項任務(wù)置于同等重要的地位。所以，只要認識到存在錯捕及錯判有罪的可能，就不能捕，不能判有罪，就是實行無罪推定的必然要求。

　　無罪推定最初是由資產(chǎn)階級為反對封建專制主義司法的罪行擅斷和有罪推定原則而提出來的。實行無罪推定原則，是司法文明戰(zhàn)勝司法專橫，刑事訴訟制度走向民主的標志。不僅如此，無罪推定原則還蘊涵著豐富的內(nèi)容，而其核心是保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。概括起來，主要有以下三個方面的具體規(guī)則：

　　1、疑罪從無規(guī)則

　　疑罪從無是無罪推定原則的一個派生標準，即對任何一個案件的認定必須依靠確實、充分的證據(jù)，如果達不到證明標準，就會形成疑案，無罪推定原則對疑案的處理是按照“疑罪從無”原則，即在判決的結(jié)果上宣告無罪。在實際的刑事審判中，有的案件有罪證據(jù)和無罪證據(jù)勢均力敵，定也定不了，否也否不了，按照國家實行的關(guān)于刑事案件證明標準，矛盾排除不掉，證據(jù)達不到確實、充分，不能認定被告人有罪。過去往往采用“掛起來”的辦法，一拖就是好幾年，不僅嚴重侵害了被告人的合法利益，挫傷了當事人相信司法公正能夠迅速有效地處理糾紛的積極性;同時一定程度上也是對國家司法資源的浪費，摧毀司法機關(guān)的權(quán)威。

　　2、控方舉證規(guī)則

　　即控訴方承擔證明犯罪嫌疑人或被告人有罪的責任，犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明自己無罪的責任。在我國的刑事訴訟活動中，公訴案件的證明責任是由檢察人員承擔的;自訴案件的證明責任原則上由自訴人承擔，若被告人提出反訴，則應當對反訴舉證。但這并不意味著證明責任轉(zhuǎn)移到了被告人身上，因為此時反訴人成了反訴的原告。如果要求被告人承擔證明責任，勢必又要走回有罪推定的老路，同時也會導致屢禁不止的刑訊逼供現(xiàn)象進一步滋生和蔓延。由此而言，被告人不承擔舉證責任就成了無罪推定的一個當然原則。

　　3、沉默權(quán)規(guī)則

　　即犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中具有沉默權(quán)，或曰不得強迫自證其罪，從學理上又稱反對自我歸罪，這也是其在法律上的本質(zhì)。其基本含義是指，犯罪嫌疑人、被告人面對追訴機關(guān)和審判機關(guān)的訊問，不說話或者停止說話，以沉默的方式反對強行要求作可能導致刑罰或者更重刑罰的供述的權(quán)利。沉默權(quán)最早淵源于英國，后又在美國推行，并波及歐洲諸國，以及我國港、澳、臺地區(qū);現(xiàn)在不少國際文件都有規(guī)定。從沉默權(quán)的提出到廣泛適用，經(jīng)歷了一個漫長的歷史過程。早在12世紀之初，沉默權(quán)就作為辯護理由來對抗宗教法庭不人道的審訊方法。在西方，沉默權(quán)是一項自然權(quán)利，是一項人權(quán)。

　　4、非法證據(jù)排除規(guī)則

　　所謂非法證據(jù)排除規(guī)則，一般是指擁有證據(jù)調(diào)查權(quán)的主體違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序所取得的證據(jù)材料不具有可采性，不能作為定罪與量刑的根據(jù)。英美法系和大陸法系盡管對非法證據(jù)的排除不盡相同，但都規(guī)定了嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則。例如：美國的證據(jù)法中“毒樹之果”理論就要求不但采用非法手段取得的口供證據(jù)不能使用，就是根據(jù)該證據(jù)所獲得的線索而進一步取得的證據(jù)也作為“毒樹之果”而被排除，體現(xiàn)出對執(zhí)法人員取證權(quán)的嚴格限制和對人權(quán)保障的重視。

　　三、無罪推定原則在我國法律、司法實踐中的體現(xiàn)以及存在的不足與完善

　　(一)、“疑罪從無”規(guī)則的確立

　　所謂“疑罪”,是指證明被告人有罪的證據(jù)不足，即：既不能證明被告人有罪又不能證明被告人無罪的兩難情況。我國在1996年刑事訴訟法修改之前，司法實踐中常常出現(xiàn)“疑罪從掛”的現(xiàn)象，即對于事出有因，又查無實據(jù)的疑難案件，先掛起來拖著，對已經(jīng)被逮捕的犯罪嫌疑人則實行長期關(guān)押不予釋放，造成了很壞的影響。刑事訴訟法修改后，正式確立了疑罪從無規(guī)則。新刑事訴訟法第一百四十條規(guī)定：“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以做出不起訴的決定”，第一百六十二條第三款規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當做出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。這些規(guī)定，是我國確立疑罪從無規(guī)則的顯著標志，它不僅是無罪推定原則的重要派生規(guī)則，而且也是證據(jù)采信規(guī)則的重要法則，該規(guī)則強調(diào)證明有罪的責任應由控訴機關(guān)來承擔，控訴機關(guān)必須收集到確實充分的證據(jù)以證明犯罪，如果不能證實犯罪或者依據(jù)收集到的證據(jù)定罪存在異議，則應作有利于犯罪嫌疑人的解釋和處理，罪輕罪重不能確定時，應定輕罪，有罪無罪不能確定時，應判定犯罪嫌疑人、被告人無罪。

　　(二)、“誰主張，誰舉證”原則的確立

　　該原則是刑事訴訟中對舉證責任分配的通俗說法。在刑事訴訟中，證明被告人有罪的只能是控訴機關(guān)，控訴機關(guān)必須用確實充分的證據(jù)來支持其對被告人的指控，而被告人不負有舉證證明自己無罪的義務(wù)，該原則的核心理念就是要求控訴機關(guān)證實被告人有罪而提供的證據(jù)必須超出合理懷疑的程度，控訴機關(guān)不能通過法定的犯罪推定降低證據(jù)的標準。

　　(三)、司法實踐具體操作中的體現(xiàn)

　　根據(jù)保護和尊重人權(quán)的原則，我國偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人戴上頭罩;在被法院判決有罪之前稱謂上也從以前的罪犯或犯罪人改稱為犯罪嫌疑人。這些細微的變化無不體現(xiàn)無罪推定原則在我國的影響與被適用。

　　但是，我們也應看到，由于無罪推定原則在我國的確立時間不長，我國目前在踐行無罪推定原則時也存在不少的問題，主要體現(xiàn)在：

　　1、“自證其罪”，重視口供為定案依據(jù)。

　　偵查、追訴及審判機關(guān)負有全面調(diào)查收集和提供證據(jù)的職責，所調(diào)查收集的證據(jù)必須具有證明有罪的可靠程度，并排除合理懷疑，是無罪推定原則的內(nèi)涵之一。但在司法實踐中，由于受有罪推定觀念的影響，偵查、檢察及司法機關(guān)從一開始就視犯罪嫌疑人或被告人有罪，證明無罪的責任就由犯罪嫌疑人或被告人承擔，犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分證據(jù)證明自己無罪，就被視為有罪，既然有罪，其就應當偵查、審判的任何階段，對有關(guān)犯罪事實如實向司法機關(guān)陳述，無權(quán)保持沉默，否則被視為抵抗偵查和審判，認罪態(tài)度不好。由此，“坦白從寬、抗拒從嚴”這一中國特色的司法政策、量刑情節(jié)得以形成、保存，并影響至今。

　　2、刑訊逼供未能杜絕。

　　刑訊逼供也是有罪推定的必然產(chǎn)物，與自證其罪密切相關(guān)，在犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分證據(jù)證明自己無罪，又堅決不認為自己有罪，那么司法機關(guān)動用刑訊逼供手段強近其提供口供似乎比較正常。在貪污賄賂等職務(wù)犯罪偵查中，紀律檢查委員會、監(jiān)察機關(guān)不是司法機關(guān)，其偵查程序不受刑事法律所規(guī)制，因此刑訊逼供更是成為紀律檢查委員會、監(jiān)察機關(guān)取得案件重大突破的主要手段。在治安案件中，也同樣存在這個問題，由于針對的對象不是犯罪嫌疑人或被告人，處理治安案件的人員主要為聯(lián)防隊員，所以詢問、處理程序同樣不受刑事法律所規(guī)制，例如曾經(jīng)轟動全國的“處女賣淫案”，由于不是發(fā)生在刑事訴訟過程中，即使出現(xiàn)嚴重后果，也無法律依據(jù)定罪處罰，所以這種行為大可肆無忌憚地發(fā)生。

　　3、待審羈押強制措施濫用、超期羈押現(xiàn)象大量發(fā)生。

　　我國刑事訴訟法規(guī)定的拘留、逮捕、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等待審羈押強制措施是有其法定適用條件的，但在司法實踐中，拘留、逮捕為最常見的措施，取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住適用相對較少。這一問題也與有罪推定有關(guān)，既然認定犯罪嫌疑人、被告人有罪，那么為了防止“縱虎歸山”，就要限制他們的人身自由。在案情疑難時，司法機關(guān)想到的不是恢復犯罪嫌疑人、被告人人身自由，而是想方設(shè)法延長偵查期間，或者補充偵查，規(guī)定的偵查期間往往得不到嚴格遵守。強制措施的濫用、超期羈押，不僅直接侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)利，而且也影響到最終的裁判結(jié)果，由于犯罪嫌疑人、被告已被采用拘留、逮捕強制措施，即使符合適用緩刑條件、從輕或減輕處罰條件，法院也往往不予適用，雖然2004年最高法、最高檢已注意到這一問題的嚴重性，并采取了相關(guān)措施，但如果不從制度著手，強制措施濫用、超期羈押等諸多問題難以得到根治。同時，在實踐操作上也有不少問題，如舉辦公捕大會、法庭上給被告人設(shè)置囚籠席等。

　　無罪推定原則作為國際公認的重要司法原則之一，其價值與作用已被大家所認同，我國也應盡快創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，確保無罪推定原則發(fā)揮其應有的作用。筆者認為，我們可以從以下幾個方面著手：

　　1、確立無罪推定原則的憲法地位

　　無罪推定是重要的法治原則，世界上許多國家都將其規(guī)定在憲法中，由于憲法的效力遠遠高于刑事訴訟法等其他普通法律的效力，確立無罪推定的憲法地位，有助于社會更加重視無罪推定，也適應我國刑事訴訟國際化的需要。

　　2、賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)

　　根據(jù)無罪推定的含義，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任在司法機關(guān)，犯罪嫌疑人、被告人不負有證明自己有罪或無罪的責任，因而賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)是邏輯的必然。

　　3、建立和完善待審羈押的審查機制

　　(1)、司法審查制度。法國、德國、日本、意大利等國家的《刑事訴訟法》規(guī)定，先行拘押、逮捕、待審羈押措施的撤銷、變更均由預審法官或法官審查批準。(2)、擴大取保候?qū)忂m用范圍，借鑒國外的保釋制度，是防范強制措施風險的有效方法。在西方國家，除少數(shù)特殊情況，如罪行特別嚴重的，被羈押的犯罪嫌疑人原則上都可以被保釋。(3)、待審羈押措施變更和撤銷制度，一旦待審羈押的前提條件不成立，或者情況表明繼續(xù)羈押與案件重大程序和可能的刑罰或矯正及保安處分不相稱時，應當撤銷逮捕令。

　　4、加大刑訊逼供的查處力度，修改《刑法》對刑訊逼供罪的規(guī)定，將司法工作人員作擴大解釋，將實施刑訊逼供行為的紀律檢查委員會和監(jiān)察機關(guān)人員等調(diào)查處理人員也納入刑訊逼供罪的主體范圍。

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　　刑法學碩士論文發(fā)表篇2

　　試論刑法之劍高懸信托市場

　　一直以來，刑法條文都沒有明確提出信托的刑法保護，從之前信托市場出現(xiàn)的幾個判例來看(如伊斯蘭信托等)，基本上都是適用非法吸收公眾存款罪等刑法條文。但是，《中華人民共和國刑法修正案(六)》的出臺改變了以往的情況，其中第十二點明確規(guī)定了信托財產(chǎn)的刑法保護，該條規(guī)定成為了真正意義上的高懸于信托市場的刑法之劍，信托公司應當對此予以高度重視。

　　一、《刑法修正案(六)》第12點之概況

　　《刑法修正案(六)》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議于2006年6月29日通過并予以公布，內(nèi)容涉及懲治破壞金融管理秩序的犯罪、嚴重損害上市公司和公眾投資者利益的犯罪、商業(yè)賄賂行為的犯罪，以及其他犯罪等。其中第十二點規(guī)定，在刑法第一百八十五條后增加一條，作為第一百八十五條之一：“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。(以下簡稱為“該條”)

　　目前對于該條尚沒有正式的立法或司法解釋，而專家學者主要從犯罪主體和犯罪行為兩個角度進行解讀：(1)在犯罪主體方面，認為該條是增加了單位犯罪的規(guī)定。公眾資金經(jīng)營、管理機構(gòu)濫用資金犯罪這一規(guī)定在很大程度上對原有刑法中挪用公款罪和挪用資金罪的主體只能由自然人構(gòu)成,而不能由單位構(gòu)成的情況所設(shè)立的,通過這一修訂,就使證券、期貨領(lǐng)域中單位濫用資金的刑事責任問題,得到了解決。 (2)在犯罪行為方面，認為其客觀行為所指的“運用”，應包括“動用”、“提取”、“動支”。從字面上看，似乎也應包括“挪用”，但由于刑法第185條已對“挪用資金和挪用公款”做了專門規(guī)定，因此，本條的“運用”，似應包含除刑法第185條之外的“挪用”情況。此外，這里的“運用”還應包括財產(chǎn)處分行為。 但是，需要注意的是，中國證監(jiān)會的一份文件《維護和促進資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展的重大舉措——祝賀《刑法修正案(六)》通過》中將該條描述為“證券公司及其工作人員違反受托義務(wù)，挪用客戶信托或者委托財產(chǎn)的行為。” ，即似乎將客觀行為定性為挪用。

　　二、《刑法修正案(六)》第12點之評價

　　(一)《刑法修正案(六)》第12點之意義：

　　1、增加了金融市場單位犯罪的新罪名

　　該條在犯罪主體方面明確提到“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)”，且在處罰方式上采用雙罰制，即“對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處有期徒刑或者拘役及罰金”，所以該條被認為是新增單位犯罪的罪名。

　　一般而言，單位實施的行為構(gòu)成單位犯罪的前提是該行為必須是在刑法分則和有關(guān)法律具體規(guī)定中規(guī)定為單位犯罪的行為，如果刑法分則和有關(guān)法律沒有具體規(guī)定，則不能以單位犯罪追究刑事責任。所以，從這個意義上講，在該條公布之前，商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)是不作為單位犯罪行為的，但在該條出現(xiàn)后上述行為則構(gòu)成單位犯罪行為，即國家以法律的形式新增規(guī)范了金融市場的一種單位犯罪行為及處罰方式。

　　2、明確了對信托財產(chǎn)的刑法保護

　　該條是我國刑法及其修正案的條文中首次明確出現(xiàn)“信托”一詞的條文，這一方面說明了信托制度正在逐漸為社會所重視，另一方面也說明信托財產(chǎn)的保護已經(jīng)引起了立法部門的相當關(guān)注。

　　一項制度要進入刑法被明確規(guī)范，至少應具備兩個條件：一是該制度是為我國國家制度所認可和保護的法律關(guān)系;二是該制度對我國經(jīng)濟、社會發(fā)展而言已經(jīng)具備相當?shù)闹匾?，以至于需要刑法進行最嚴格的法律保護。信托首次進入刑法說明了信托制度已經(jīng)具備了上述兩個條件，成為我國國家建設(shè)和經(jīng)濟發(fā)展的有利支撐。而且，從條文的規(guī)定也可以發(fā)現(xiàn)，信托制度并非為信托公司所獨享，而是可以在一定條件下被其他的金融主體合法運用，信托制度的重要性并不簡單的體現(xiàn)在我國信托業(yè)的發(fā)展，而是在金融業(yè)這個更大的平臺上發(fā)揮著重要的作用。

　　但是，信托首次進入刑法從另一個側(cè)面也說明目前對于信托財產(chǎn)受侵害的情況已經(jīng)較為嚴重，以至于引起了立法部門的高度重視。例如，2005年9月“德隆系”下屬的伊斯蘭信托投資有限公司的9名管理人員和金新信托投資股份有限公司的11名管理人員分別被檢察機關(guān)以非法吸收公眾存款罪起訴至法院，要求追究他們的刑事責任。2005年7月南京國投及其部分高管人員也已被公訴機關(guān)以非法吸收存款案訴諸法院。這幾個案件的過程幾乎如出一轍，均在由德隆系設(shè)立的上海友聯(lián)管理研究中心的指使和操縱下，采取承諾固定收益率、低本付息的方式與不特定客戶簽訂委托購買國債、資產(chǎn)管理等形式的合同、協(xié)議以及補充協(xié)議，非法開展信托業(yè)務(wù)，非法吸收公眾存款，涉案數(shù)額達到驚人的200多億。上述情況說明對于信托財產(chǎn)的刑法保護已經(jīng)刻不容緩，因為首先信托涉案的金額一般十分巨大，對社會穩(wěn)定會產(chǎn)生很大的破壞，其次目前刑法對于信托犯罪缺乏針對性的懲罰措施，所以本次刑法修正過程中明確了對信托財產(chǎn)的刑法保護，加強了對信托犯罪的刑事處罰。

　　3、嚴格了管理信托財產(chǎn)的行為標準

　　該條規(guī)定的管理信托財產(chǎn)的行為標準較一般刑法條文更為嚴格，在短短一句“違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)”包括了三個關(guān)鍵詞：違背受托義務(wù)、擅自、運用。

　　關(guān)于“受托義務(wù)”，主要包括法定義務(wù)和約定義務(wù)兩個方面，法定義務(wù)主要源于信托相關(guān)法律法規(guī)，主要包括以下7項：(1)受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù);(2)必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù);(3)除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益;(4)不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn);(5)不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外;(6)必須將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財產(chǎn)分別管理、分別記帳;(7)應當自己處理信托事務(wù)，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理，但應當對他人處理信托事務(wù)的行為承擔責任。約定義務(wù)主要源于信托文件，由信托當事人在信托文件中進行約定。受托人違反上述義務(wù)的，將承擔法律責任。

　　關(guān)于“擅自”，主要是指沒有經(jīng)過委托人或受益人的同意，具體視信托文件約定。如信托文件沒有特別約定，則根據(jù)受托人應當為受益人最大利益服務(wù)的信托法理，受托人應經(jīng)過全體受益人同意的行為才符合規(guī)定。如信托文件有特別約定，則受托人以信托文件約定方式得到委托人或受益人的同意即符合約定。需要注意的是，此處所指“擅自”，不是指沒有經(jīng)過控股股東、上級主管部門、金融監(jiān)管部門的同意或批準，即使經(jīng)過上述單位同意但沒有經(jīng)過委托人或受益人的同意，仍屬于“擅自”。

　　關(guān)于“運用”，主要指管理、使用、處分等各種方式。 需要注意的是，運用一詞首先其外延十分廣泛，一切涉及信托財產(chǎn)的管理行為都可以被包括在內(nèi)，其次其屬于中性詞，不像其他的刑法條文采用“挪用、占用”等貶義詞，所以該條規(guī)定的行為方式較挪用、侵占等刑法條文范圍更大，意味著該條對信托財產(chǎn)的保護規(guī)定了更為嚴格的行為標準。

　　(二)《刑法修正案(六)》第12點之不足：

　　1、某些用詞不夠嚴謹

　　該條雖然在保護對象中明確提到信托的財產(chǎn)，但是在犯罪主體中沒有明確提到信托公司，這至少有以下兩點不足：第一，犯罪主體沒有提到信托公司在一定程度上削弱了對信托公司的警示作用。特別是信托一直處于私募的狀態(tài)，社會大眾甚至司法機關(guān)對于信托公司屬于非銀行金融機構(gòu)的法人性質(zhì)可能認識不夠，會在一定程度上削弱或誤導社會監(jiān)督和司法監(jiān)督。第二，在犯罪主體沒有提到信托公司卻在犯罪客體中明確提到信托財產(chǎn)，在一定程度上混淆了信托的準入機制，容易給人造成商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司等金融機構(gòu)天然都可以經(jīng)營信托的錯誤觀念。這種觀念不僅違反信托相關(guān)法律法規(guī)，而且會進一步削弱信托公司應有的專屬市場地位。

　　2、犯罪行為標準存在一定的模糊

　　該條在犯罪行為標準即信托財產(chǎn)的行為標準上存在一定的模糊性。首先，受托義務(wù)存在相當?shù)牟淮_定性。其次，“運用”一詞涵蓋十分廣泛，對于情節(jié)嚴重的情況又沒有明確的解釋，上述問題都會使信托公司在實踐中的正常業(yè)務(wù)發(fā)展受到過于嚴格的制約。例如，由于我國信托業(yè)正處于向正規(guī)信托業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型期間，再加上信托制度天生具有的創(chuàng)新特質(zhì)，導致目前很多新型的信托業(yè)務(wù)(如年金、資產(chǎn)證券化、銀信合作、財產(chǎn)權(quán)信托等)正在探索過程中，這就產(chǎn)生三方面的問題，一是相關(guān)的受托人義務(wù)在成文法方面存在一定的空白，二是相關(guān)的成文法在某些受托義務(wù)標準上存在原則性較強、操作性不強的缺點，三是相關(guān)的信托財產(chǎn)運用方式也處于實踐的探索階段，所以在實際審判過程中再考慮到審判人員對信托制度的不熟悉，可能在如何把握違背受托義務(wù)、擅自、運用等標準的問題上存在較大的不確定因素，以至于不當?shù)氖`了我國信托業(yè)發(fā)展的步伐。

　　3、與刑法第185條的關(guān)系不明朗

　　該條被表述為“在刑法第一百八十五條后增加一條，作為第一百八十五條之一”，那么其是否是作為第185條的單位犯罪的補充?如果將該條定性為對185條自然人挪用資金的補充，即補充一個單位挪用資金的條款，則刑法第272條、第384條及相關(guān)司法解釋對挪用的幾種情形有較為明確的規(guī)定。如果不將其認為是簡單的補充一個單位犯罪的條款，則從字面上看只要是違反了信托法律法規(guī)及信托文件的相關(guān)約定使用了信托財產(chǎn)，且未經(jīng)受益人(委托人)的同意，就可以適用該條。而且，信托財產(chǎn)一般數(shù)額巨大，完全可以達到情節(jié)嚴重甚至特別嚴重的要求。所以，明確該條與刑法第185條的關(guān)系對于理解、適用該條具有重要的實踐意義。

　　三、《刑法修正案(六)》第12點之啟示

　　總體而言，在該條出臺以后，信托公司必須更加謹慎地履行受托人職責，具體表現(xiàn)在嚴格的按照法律規(guī)定和合同約定管理、運用、處分信托財產(chǎn)。當然，為了更好的保護自己，信托公司在實踐中尤其應注意信托合同等信托文件的訂立，在訂立合同中特別注意在投資管理方面和征集委托人、受益人意見方面保留相應的空間。

　　第一，在投資管理方面，建議在投資范圍和限制、管理運用方式兩個方面進行盡可能詳盡的約定。在投資范圍和限制方面，在符合法律法規(guī)的前提下，要從該信托所處的領(lǐng)域出發(fā)盡可能的對投資品種等進行事前約定。例如，就證券投資信托而言，不要簡單的將投資范圍約定為股票二級市場，而是要提示委托人在新股申購、開放式及封閉式基金等方面也有不錯的收益可能，閑散資金投資貨幣市場基金也可以更好的提高信托財產(chǎn)的整體收益等等。對于個別愿意承擔高風險以求得高收益的客戶，還可以約定在法律法規(guī)允許的前提下投資各類金融衍生產(chǎn)品如權(quán)證等等。在信托成立之前對信托投資品種做較為全面、完整的思考并在信托合同中進行體現(xiàn)。在管理運用方式方面，對于管理原則和具體運作方式進行事前約定。例如，在管理原則中要確定本信托由受托人自主管理，還是按照委托人/受益人指令進行管理，在按照委托人/受益人指令進行管理時受托人必須享有一定的否決權(quán)以保證信托的合法運作。此外，還有委托人/受益人指令和受托人指令相結(jié)合的管理方式，就要約定兩種指令的界限及交叉的處理、雙方指令的具體要素及傳送方式等等。需要注意的是，法律規(guī)定某些行為必須得到一定比例受益人同意(如集合資金信托發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易)，則無論采取哪種管理方式，受托人都必須得到規(guī)定比例受益人同意后才能運作。

　　第二，在征集委托人/受益人意見方面，建議采用以下兩種方式，一是設(shè)立委托人/受益人代表，由其代表全體委托人/受益人與受托人在信托運作過程中行使委托人/受益人的權(quán)利。在該代表設(shè)立后，受托人僅聽從該代表的指令，由此產(chǎn)生的法律后果由全體委托人/受益人承擔。這樣的安排對于受托人征集意見，提高信托運作的效率有很大的幫助。但是，設(shè)立委托人/受益人代表一般更適用于該信托的委托人/受益人之間本來就比較熟悉，有較強的互信互利的基礎(chǔ)。在委托人/受益人之間不熟悉的情況下，則建議采取第二種方式，即簡化信息披露方式及收集方式。其中信息披露方式可以通過公司門戶網(wǎng)站、手機短信等形式，在收集方式上采用委托人/受益人在規(guī)定期限內(nèi)沉默即視為同意的方式。例如，可以在信托合同中約定，在達成關(guān)聯(lián)交易前5個工作日，在受托人網(wǎng)站披露該關(guān)聯(lián)交易條件和市場一般交易條件;受益人反對該關(guān)聯(lián)交易條件的，必須在2個工作日內(nèi)以書面方式提出反對意見，未提出反對意見的視為同意;若代表全部受益權(quán)10%以上份額的受益人反對該關(guān)聯(lián)交易條件的，受托人將暫停達成該關(guān)聯(lián)交易，否則，受托人將達成該關(guān)聯(lián)交易。

　　四、結(jié)語

　　《刑法修正案(六)》第12點的規(guī)定體現(xiàn)了我國國家機關(guān)對于金融市場犯罪的重視，信托作為金融市場的重要組成部分也自然成為該條規(guī)范的對象。由于該條規(guī)范在一定程度上體現(xiàn)立法從嚴的思想，所以信托公司必須對該條規(guī)范予以高度重視，在遵守受托義務(wù)、管理信托財產(chǎn)等方面采取更大的謹慎態(tài)度，在制定信托文件的過程中更好的保護自己，在實施信托的過程中嚴格執(zhí)行信托文件和相關(guān)法律法規(guī)，使高懸于信托市場的刑法之劍更多的發(fā)揮信托業(yè)規(guī)范運作的警示作用，而不是懲罰作用。