刑法論文相關(guān)范文

　　刑法論文相關(guān)范文篇2

　　試談網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制

　　摘要：網(wǎng)絡(luò)借貸是利用互聯(lián)網(wǎng)的擴(kuò)展性與易得性展開的，是民間借貸的網(wǎng)絡(luò)化，其承繼了傳統(tǒng)民間借貸存在的違法犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺超出其中介服務(wù)范圍非法提供借貸服務(wù)時，刑法謙抑性所體現(xiàn)的最后手段性與罪刑法定原則所要求的“明文規(guī)定”又要求刑法在網(wǎng)絡(luò)借貸中保持應(yīng)有的克制，這并不意味著刑法在網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪中不能為，而是有所為，有所不為。對作為民間借貸新形式的網(wǎng)絡(luò)借貸，刑法規(guī)制民間借貸的手段可以運用到網(wǎng)絡(luò)借貸中，網(wǎng)絡(luò)借貸中的非法吸收公眾存款行為應(yīng)當(dāng)以《刑法》第176條規(guī)制。

　　關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)借貸;民間借貸;刑法規(guī)制;非法吸收公眾存款罪

　　網(wǎng)絡(luò)借貸是對傳統(tǒng)借貸方式的延伸與發(fā)展。傳統(tǒng)民間借貸為線下交易，而網(wǎng)絡(luò)借貸突破線下交易的局限將交易擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)中。通過網(wǎng)絡(luò)平臺的借貸方式不局限于某個地區(qū)、某個領(lǐng)域的借與貸，其影響范圍前所未有的擴(kuò)張。無疑，信息科技發(fā)展的結(jié)果極具效果性地擴(kuò)展了借方與貸方的主體范圍，但網(wǎng)絡(luò)中面臨的各種風(fēng)險不容忽視。網(wǎng)絡(luò)借貸是線上交易，交易完成后某一方毀約對于締約相對方而言經(jīng)濟(jì)損失是慘重的，而網(wǎng)絡(luò)借貸又屬于“灰色地段”，在追責(zé)中存在困難。社會發(fā)展中法律應(yīng)當(dāng)作出與發(fā)展相應(yīng)的修正，《刑法》第176條規(guī)制非法吸收公眾存款行為，對于網(wǎng)絡(luò)借貸中的非法吸收公眾存款行為，本罪有當(dāng)然的適用效力。本文通過分析網(wǎng)絡(luò)借貸的特征與問題，探尋非法吸收公眾存款罪如何在網(wǎng)絡(luò)借貸中運用，以發(fā)揮刑法與時俱進(jìn)的效力，化解社會風(fēng)險。

　　一、網(wǎng)絡(luò)借貸緣起與問題

　　借貸是資金共享的一種合理的資金分配形式，資金富足者通過“貸”把多余的資金借給資金需求者，而資金需求者通過“借”獲取己方所需求的資金。借貸雙方之間通過借貸行為滿足各自的需求，借貸方式有民間借貸與官方借貸。官方借貸是指法定的金融機(jī)構(gòu)即擁有吸儲、借貸資金權(quán)限的銀行或者其他非銀行金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行借貸活動;民間借貸在2015年8月6日最高人民法院頒發(fā)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)前沒有相應(yīng)的法律法規(guī)明確規(guī)范民間借貸活動，使民間借貸處于合法與非法的變動之中?！兑?guī)定》頒發(fā)后民間借貸有了規(guī)范的法律依據(jù)，但相對于線下的民間借貸而言線上的網(wǎng)絡(luò)借貸仍面臨較大的法律困境。

　　(一)網(wǎng)絡(luò)借貸的緣起

　　網(wǎng)絡(luò)借貸是民間借貸的網(wǎng)絡(luò)化?！兑?guī)定》中對于民間借貸的定義為：“民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為”。而網(wǎng)絡(luò)借貸作為網(wǎng)絡(luò)化的民間借貸，本質(zhì)上仍為民間借貸，形式上利用了互聯(lián)網(wǎng)平臺，故而其概念可作如下定義：自然人、法人、其他組織之間及其相互之間利用互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺進(jìn)行資金融通的行為。當(dāng)代流行的網(wǎng)絡(luò)借貸模式與小額貸款的開創(chuàng)者孟加拉經(jīng)濟(jì)學(xué)家穆罕默德•尤努斯①有著密切的聯(lián)系。而現(xiàn)代意義上的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺最早產(chǎn)生于英國②，美國緊隨其后①。

　　2006年“尤努斯學(xué)徒”唐寧創(chuàng)辦了“宜信”最早將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸概念引入國內(nèi)，宜信最初只是引進(jìn)了概念并沒有實際運行網(wǎng)絡(luò)借貸，直到2008年才推出“宜信P2P信貸服務(wù)平臺”。而在此之前中國第一家網(wǎng)絡(luò)借貸平臺“拍拍貸”已于2007年成立，并開啟了國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的浪潮，之后各種網(wǎng)絡(luò)借貸平臺蜂擁而起，如紅嶺創(chuàng)投、青島貸款網(wǎng)、搜好貸、人人貸等網(wǎng)絡(luò)貸款平臺如雨后春筍般出現(xiàn)。但在2011年之前網(wǎng)絡(luò)貸款平臺和業(yè)務(wù)基本處于監(jiān)管真空狀態(tài)，其內(nèi)在風(fēng)險令人擔(dān)憂。2011年8月23日，銀監(jiān)會辦公廳發(fā)布了《人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》(以下簡稱《通知》)，首次對P2P貸款平臺的風(fēng)險作出提示。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺英文表示為P2P即peertopeer或者persontoperson其意為：人與人之間的借貸。

　　只不過網(wǎng)絡(luò)借貸是線上的自然人之間的借貸而不是傳統(tǒng)意義上的自然人借貸，它突破了面對面交易的局限，擴(kuò)張了借貸的手段。線下的民間借貸一般意義上是熟人社會的產(chǎn)物，借貸雙方是朋友關(guān)系或者有血緣關(guān)系，在借貸雙方之間對于借貸合同、利息等要求不甚嚴(yán)格。這種借貸也在某種意義上屬于救濟(jì)性的、非盈利的。隨著市場經(jīng)濟(jì)和城鎮(zhèn)化的推進(jìn)，鄉(xiāng)土社會的“鄉(xiāng)土氣”被沖淡了，傳統(tǒng)的民間借貸也被帶進(jìn)了城鎮(zhèn)社會的環(huán)境中。加之公民手中擁有部分的閑置資金，有借出資金以掙取資金利益的欲望，異化了傳統(tǒng)意義上救濟(jì)性的民間借貸，借貸雙方超出了“關(guān)系”而更多地在于追求借貸中的利益訴求。網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展更加劇了這一步伐，借貸雙方屬于純粹的金錢交易沒有救濟(jì)的概念。網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展異化傳統(tǒng)民間借貸特質(zhì)的同時產(chǎn)生了新的特點與問題。

　　(二)網(wǎng)絡(luò)借貸的特點與問題

　　1.網(wǎng)絡(luò)借貸的特點

　　網(wǎng)絡(luò)借貸是利用互聯(lián)網(wǎng)的擴(kuò)展性與易得性展開的，是在傳統(tǒng)民間借貸基礎(chǔ)上發(fā)展而來，其繼承了傳統(tǒng)民間借貸優(yōu)勢的同時，摒棄了傳統(tǒng)民間借貸的弊端，并借助于網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢發(fā)展出自己的特點與優(yōu)勢。(1)覆蓋面廣。網(wǎng)絡(luò)借貸憑靠網(wǎng)絡(luò)的普及性在傳播效應(yīng)上超出了傳統(tǒng)民間借貸地域性的局限，通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)信息傳遞的及時性、無地域性、無時間性使網(wǎng)絡(luò)借貸的信息得到最大限度的擴(kuò)散。同時，網(wǎng)絡(luò)借貸超出熟人間的“關(guān)系借貸”客戶資源豐富。(2)信息傳遞快，無門檻，易獲性高。線下民間借貸通過紙媒、電視、短信等方式傳播、擴(kuò)散借貸信息，而網(wǎng)絡(luò)平臺的天然優(yōu)勢便是信息的易傳遞性、易獲取性，任一公民都可以通過互聯(lián)網(wǎng)找尋到有關(guān)借貸平臺的詳細(xì)信息。(3)交易便捷。網(wǎng)絡(luò)借貸可在不出門的情況下借得資金，不需要面對面的繁瑣交易，也避免了面對面現(xiàn)金借貸的弊端。(4)成本低。網(wǎng)絡(luò)借貸中不必親臨“借貸現(xiàn)場”即可完成資金借貸，節(jié)約時間成本，節(jié)省了線下交易時的交通費、餐飲費等無關(guān)費用。出借方在網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢下也減少了宣傳成本。

　　2.網(wǎng)絡(luò)借貸存在的問題

　　盡管網(wǎng)絡(luò)借貸有上述諸多優(yōu)勢，但作為民間借貸的一種形式且作為一種新生事物其在運行中顯露的問題仍需警惕。在可預(yù)見的未來以及網(wǎng)絡(luò)借貸運行過程中反映的問題，主要表現(xiàn)為以下幾點：(1)網(wǎng)絡(luò)借貸影響宏觀調(diào)控。脫離于官方的民間借貸吸引了大量的社會資金，當(dāng)國家需要金融數(shù)字作出有效金融調(diào)控政策時遭遇不能。(2)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺異化為非法金融機(jī)構(gòu)。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺本為連接借貸雙方的非金融機(jī)構(gòu)，僅提供中介平臺作用，但是在運行中易突破平臺界限轉(zhuǎn)化為非法金融性機(jī)構(gòu)。(3)監(jiān)管制度不嚴(yán)密，風(fēng)險難控。虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界相對于現(xiàn)實世界更加難以約束，而金融風(fēng)險的不確定性、易發(fā)性、擴(kuò)散性等特質(zhì)易造成監(jiān)管失利下的金融損害。(4)借貸質(zhì)量低。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的易接觸性造成任何公民都可以通過網(wǎng)絡(luò)申請借貸資金，而申請人個人的信用狀況網(wǎng)絡(luò)借貸平臺并不能完全真實的掌握。容易出現(xiàn)沒有借款資質(zhì)的行為主體通過造假等手段蒙騙借貸平臺惡意借款。同時出借人資金合法性也難以有效核實，滋生利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺“洗錢”、轉(zhuǎn)貸獲取利益等違法犯罪行為。

　　二、金融風(fēng)險背景下網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法反思

　　網(wǎng)絡(luò)借貸是時代的產(chǎn)物，帶給公民便利的同時其隱患也不得不警惕。在金融風(fēng)險愈益彰顯的當(dāng)今社會，利用互聯(lián)網(wǎng)的金融交易其風(fēng)險顯示出“防控不能”的特性。就網(wǎng)絡(luò)借貸而言，因其借貸優(yōu)勢帶來的現(xiàn)實風(fēng)險更大，波及面更廣，查處難度更大。而現(xiàn)有的法律體系中對網(wǎng)絡(luò)借貸的規(guī)范很凌亂，具體到刑法規(guī)范中對于網(wǎng)絡(luò)借貸的規(guī)制條款主要落腳于《刑法》第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪的有關(guān)條款中。但刑法謙抑性所體現(xiàn)的最后手段性與罪刑法定原則所要求的“明文規(guī)定”又要求刑法在網(wǎng)絡(luò)借貸中保持應(yīng)有的克制，這并不意味著刑法在網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪中不能為而是有所為，有所不為。

　　(一)網(wǎng)絡(luò)借貸需要刑法規(guī)制

　　貧與富的對立是資金占有量上的差異，此時資金不僅是以貨幣形式表現(xiàn)，房產(chǎn)、地產(chǎn)、股票、基金等各種形式的債權(quán)也體現(xiàn)權(quán)利人的資金量。資金量的不對等必然要求資金有所流通，即在窮與富之間需要資金的流通。國內(nèi)民間借貸市場中存在大量的資金需求者即小資產(chǎn)企業(yè)主，小企業(yè)主有較大的資金需求但其向銀行借貸則存在困難。

　　借不到資金或者借貸周期較長滿足不了迫切的經(jīng)營需求。而相對于合法的金融機(jī)構(gòu)而言，手中有大量的閑置資金的公民也在尋找“理財”方式，民間借貸由此而生。但民間借貸是游離于合法借貸與非法借貸之間的一種借貸方式，通過民間借貸獲取資金或者通過民間借貸而賺取資金利益易變形為非法借貸，可能涉嫌非法設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等金融犯罪?！兑?guī)定》頒發(fā)后明示了民間借貸的合法地位并且其第22條①規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺可以提供“媒介服務(wù)”“明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保”，意味著網(wǎng)絡(luò)借貸平臺僅作為平臺而不能作為借貸的任何一方，但現(xiàn)實卻并非如此。“小額貸款公司通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)放貸款，形成了一種類似于B2B企業(yè)對企業(yè)的交易形式，用于解決小微企業(yè)融資難的問題。”[1]作為國內(nèi)較早的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺宜信“像一個流動的‘供應(yīng)池’，隨時向貸款人提供債權(quán)或者再行受讓貸款人的債權(quán)”。

　　[2]網(wǎng)絡(luò)借貸平臺已經(jīng)超出了其平臺界限參與到實際的借貸經(jīng)營中。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺承諾保證人地位或者以自有資金為借方提供資金或返還貸方資金，此時的網(wǎng)絡(luò)借貸已然成為金融機(jī)構(gòu)即非法吸收公眾資金的非法金融機(jī)構(gòu)。此種情形下網(wǎng)絡(luò)借貸進(jìn)入了《刑法》第176條以及第174條所規(guī)制的犯罪行為中。利用互聯(lián)網(wǎng)優(yōu)勢的網(wǎng)絡(luò)借貸相比線下借貸活動有更多的負(fù)面效應(yīng)。線下民間借貸中所隱藏的違法犯罪特性并沒有被網(wǎng)絡(luò)借貸所克服，恰恰相反，網(wǎng)絡(luò)借貸膨化了線下民間借貸所包含的違法犯罪性。網(wǎng)絡(luò)借貸的信息擴(kuò)散快、覆蓋面廣、吸放資金效率高等優(yōu)勢也加大了資金斷裂的風(fēng)險。一旦借款人或者網(wǎng)絡(luò)平臺拒絕還款甚至惡意吸收資金，則其帶來的危害將是塌陷性的，波及領(lǐng)域不再是某個地區(qū)而是全國范圍內(nèi)相當(dāng)部分的公民。2014年上半年，四川等地數(shù)百家擔(dān)保公司被注銷;同年11月因擔(dān)保公司跑路，四川財富聯(lián)盟倒閉，2億多資金去向不明，另有上百家擔(dān)保公司、P2P平臺和借款公司陷入危機(jī)。[3]這都要求通過刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸。

　　(二)網(wǎng)絡(luò)借貸中刑法應(yīng)當(dāng)有所作為

　　借貸業(yè)務(wù)屬于銀行等合法金融機(jī)構(gòu)的專屬業(yè)務(wù)，國家通過控制金融行業(yè)的市場準(zhǔn)入秩序以保證有資格的信貸機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金吸儲業(yè)務(wù)，避免不具備資質(zhì)的組織、個人非法吸收資金破壞穩(wěn)定的金融秩序。2011年《通知》中列出人人貸中介業(yè)務(wù)的七大風(fēng)險與問題：(1)影響宏觀調(diào)控效果;(2)容易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C(jī)構(gòu);(3)業(yè)務(wù)風(fēng)險難以控制;(4)不實宣傳影響銀行體系整體聲譽(yù);(5)監(jiān)管職責(zé)不清，法律性質(zhì)不明;(6)信用風(fēng)險偏高，貸款質(zhì)量差;(7)其他風(fēng)險隱患。

　　七項問題所揭露的網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險必將帶來對金融秩序的破壞，其中(1)項是對宏觀金融秩序的威脅;(4)(5)項則在制度方面對現(xiàn)有金融體制造成破壞性的影響，使法定金融機(jī)構(gòu)聲譽(yù)污損，監(jiān)管責(zé)任不清也帶來違法風(fēng)險;(3)(6)(7)項隱蔽風(fēng)險在金融風(fēng)險中更加凸顯，網(wǎng)絡(luò)借貸借助網(wǎng)絡(luò)的無限能量所來的風(fēng)險更加難以預(yù)防，一旦實現(xiàn)其后果將是難以承受的;(2)項則涉及非法金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立與非法吸收公眾資金業(yè)務(wù)。這一系列的風(fēng)險與問題都要求法律有所作為。刑法是后盾法又是保障法，在其他法律未對相關(guān)行為規(guī)制之前應(yīng)當(dāng)保持克制，避免刑法的擴(kuò)張與泛化。刑法的謙抑性要求刑法不積極干涉，正如刑法謙抑理論內(nèi)涵的最早界定者平野龍一教授所言，刑法謙抑是指刑法的“補(bǔ)充性、不完整性和寬容性”。[4]補(bǔ)充性指刑法是其他部門法的補(bǔ)充法、后盾法，只有在其他部門法“無能為力”時刑法才得進(jìn)入;不完整性從某種意義上也屬于補(bǔ)充性之范圍，因為刑法只規(guī)范其他法律無法規(guī)范的行為，當(dāng)其他部門能夠有效規(guī)制時刑法保持沉默、不干涉，這樣刑法能夠規(guī)制的行為是有限的、不完整的;

　　寬容性是對前兩個內(nèi)涵的升華，刑法應(yīng)體現(xiàn)人性、具備人道主義精神，“有所為，有所不為”。刑法謙抑性所要求刑法在危害行為面前不是積極的進(jìn)攻而是冷靜的有限度的防衛(wèi)。正如有學(xué)者所言：我國刑法學(xué)者對于謙抑性的基本含義有較一致的認(rèn)識，即著眼于限制刑法發(fā)揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強(qiáng)調(diào)刑法的最后手段性。[5]肯定刑法謙抑精神無可厚非但刑法謙抑不是一劑治療百病的萬能膏藥，不能過度張揚刑法的謙抑。如果將刑法的謙抑?jǐn)U張到整個刑法領(lǐng)域，即表現(xiàn)為一種非刑法化的趨勢，而非犯罪化并不適合我國國情。特別是在金融犯罪領(lǐng)域我國刑法體系不夠嚴(yán)密、立法存在些許疏漏，如果一味倡導(dǎo)刑法謙抑性、推行非犯罪化，必會放縱金融領(lǐng)域的違法犯罪行為。因而，在網(wǎng)絡(luò)借貸中刑法保持克制的同時應(yīng)該在現(xiàn)有刑法體系內(nèi)對犯罪行為予以有力打擊，刑法謙抑“是刑法應(yīng)當(dāng)具備的品格，謙抑性的貫徹確實對某些問題的解決不無裨益，但運用謙抑性存在諸多理論與現(xiàn)實難題的根本原因不是尚未形成系統(tǒng)的制度，將解決問題的希望寄予系統(tǒng)的謙抑制度，實在是令謙抑性負(fù)載了其不能承受之重”。[5]故而，網(wǎng)絡(luò)借貸中行為涉嫌犯罪時，刑法應(yīng)當(dāng)有所作為?，F(xiàn)行《刑法》第3條是對罪刑法定原則的具體規(guī)定，該原則要求刑法規(guī)制某種犯罪行為必須以該犯罪行為已被刑法明文規(guī)定為前提，否則“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。

　　網(wǎng)絡(luò)借貸行為屬于刑法“法律沒有明文規(guī)定的”，但網(wǎng)絡(luò)借貸的實質(zhì)是民間借貸，只不過是利用互聯(lián)網(wǎng)完成了傳統(tǒng)的借貸行為。網(wǎng)絡(luò)借貸中利用的借貸平臺需要取得國家許可的資質(zhì)方能在互聯(lián)網(wǎng)上開展借貸服務(wù)，而且該平臺也僅能開展借貸服務(wù)而不能超過其經(jīng)營范圍提供其他服務(wù)。一旦網(wǎng)絡(luò)借貸平臺超出其準(zhǔn)許的經(jīng)營服務(wù)范圍，則必然要面臨法律的規(guī)制。而其超出范圍的服務(wù)通常為非法借出資金行為或非法吸收資金行為，該行為方式進(jìn)入了《刑法》第176條的犯罪圈，運用刑法進(jìn)行規(guī)制將是必然。網(wǎng)絡(luò)借貸雖不同于線下民間借貸行為，但其民間借貸行為本質(zhì)意味著民間借貸中存在的犯罪行為也存在于網(wǎng)絡(luò)借貸中，以刑法中的相關(guān)條款打擊非法的網(wǎng)絡(luò)借貸行為，不是對罪刑法定原則的背離，而是貫徹罪刑法定原則。故而，罪刑法定原則也要求刑法在網(wǎng)絡(luò)借貸中有所作為。

　　三、網(wǎng)絡(luò)借貸中《刑法》第176條的展開

　　網(wǎng)絡(luò)借貸中刑法應(yīng)當(dāng)有所作為，但不是肆意妄為。罪刑法定原則與刑法謙抑性必然要求刑法克制其犯罪圈，合法、合理、合情的規(guī)制犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)借貸作為新型的民間借貸，延續(xù)了民間借貸“犯罪特長”，并且在網(wǎng)絡(luò)世界中借貸的效應(yīng)被擴(kuò)大化，其后果更不具有可預(yù)測性。網(wǎng)絡(luò)借貸的犯罪風(fēng)險要求刑法的介入，而刑法應(yīng)是謹(jǐn)慎的介入將網(wǎng)絡(luò)借貸中存在的犯罪行為納入傳統(tǒng)民間借貸中可能涉及的犯罪類型中。具體言之，以《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸中的非法吸收公眾存款行為。

　　(一)網(wǎng)絡(luò)借貸應(yīng)適用《刑法》第176條

　　網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)類似于中介，為借貸雙方提供資金融通的信息，便于借貸雙方能夠滿足己方需求。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺僅提供信息服務(wù)而不提供實質(zhì)的資金服務(wù)，一旦超出服務(wù)范圍，便有觸及犯罪的風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺超出合法經(jīng)營范圍的借貸行為可能涉及《刑法》第174條、第176條、第192條、第225條。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺還可能涉及其他金融犯罪如《刑法》第191條、第175條、第186條等罪名，但后列罪名與前列罪名的差異在于行為不同，在此僅討論網(wǎng)絡(luò)借貸中借貸行為可能涉及的罪名，對于網(wǎng)絡(luò)借貸其他行為可能涉及的罪名暫不論述?！缎谭ā返?74條與第176條之間存在手段與目的的關(guān)系即兩個罪名之間存在牽連關(guān)系。在犯罪行為可分為手段行為和目的行為時，如手段行為與目的行為分別觸犯不同的罪名，便成立牽連犯。[6]通說認(rèn)為牽連犯是實質(zhì)的數(shù)罪，處斷的一罪，也存在數(shù)罪并罰之規(guī)定如《刑法》第157條第二款、第277條。具體到網(wǎng)絡(luò)借貸中存在的非法吸收公眾存款行為時，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的合法服務(wù)為中介服務(wù)，僅作為資金融通的平臺。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺提供中介業(yè)務(wù)必須經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)且借貸業(yè)務(wù)也必須通過國家相關(guān)部門的許可，未經(jīng)許可擅自設(shè)立網(wǎng)絡(luò)借貸平臺便觸犯了《刑法》第174條之規(guī)定。如果行為人僅行為至此，則無討論非法吸收公眾存款罪之必要。

　　而行為人設(shè)立非法機(jī)構(gòu)或者通過合法的借貸平臺提供非法業(yè)務(wù)則便有觸及非法吸收公眾存款罪之嫌疑。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺非法吸收公眾存款開展借貸業(yè)務(wù)，超出其原有服務(wù)范圍或者以網(wǎng)絡(luò)借貸平臺為掩護(hù)開展借貸業(yè)務(wù)均觸犯了《刑法》第176條，但后者會涉及《刑法》第174條。但金融機(jī)構(gòu)設(shè)立是為了開展后續(xù)的非法吸收存款業(yè)務(wù)，則后行為吸收了前行為。之所以是吸收是指在定罪量刑時以非法吸收公眾存款罪論處，而不以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪論處。

　　故而，網(wǎng)絡(luò)借貸中涉及非法吸收公眾存款時應(yīng)以《刑法》第176條論處?！缎谭ā返?92條與第176條所列罪名的區(qū)別在于前者為目的犯后者不要求特定的犯罪目的。詳言之，兩個罪名有三個明顯的區(qū)別：(1)集資詐騙罪侵犯的客體為國家的金融管理秩序和公私財產(chǎn)所有權(quán)，非法吸收公眾存款罪的客體為國家的金融管理秩序;(2)前罪要求在行為中存在詐騙手段，后罪無此要求;(3)前罪要求必須具備非法集資的目的，后罪無特殊目的之要求。[7]而在網(wǎng)絡(luò)借貸中借貸平臺提供的是信息服務(wù)或資金融通服務(wù)，而就其超出業(yè)務(wù)范圍的非法吸收公眾存款行為而言，其無非法集資的目的。在吸收出借方的資金后留置己方以供借出或?qū)⒆杂?、他有資金供第三人借貸，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺以“平臺身份”而非出資方的身份與借款人簽訂合同，此時存在兩個借貸合同，而網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在兩個合同中都是合同主體，而原本的借貸主體被分離了。此過程中不存在非法集資之目的，并且如果網(wǎng)絡(luò)借貸合同中已經(jīng)明示了網(wǎng)絡(luò)借貸平臺為合同主體也就不存在欺騙之可能。

　　故而，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺非法吸收公眾存款行為應(yīng)以《刑法》第176條規(guī)制?！缎谭ā返?25條與第176條分屬于不同的類罪中，而刑法中罪名的排列不是任意而為，是根據(jù)行為的類型予以類型化之后排列。具言之，破壞市場秩序罪的類法益是市場秩序，其下屬罪名也是對某種市場秩序法益的維護(hù)，非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益是市場準(zhǔn)入秩序;而破壞金融秩序罪的類法益為金融管理秩序，其下屬罪名必然也為保護(hù)某種金融管理秩序法益，非法吸收公眾存款罪所保護(hù)的法益為國家貨幣領(lǐng)域的金融秩序。兩個罪名所保護(hù)法益的不同源自于其規(guī)制的行為類型的差異。借貸行為中涉及的是金融融通行為，借貸行為中并不涉及市場秩序問題。易言之，網(wǎng)絡(luò)借貸中不存在破壞市場準(zhǔn)入秩序的行為，網(wǎng)絡(luò)借貸中的非法吸收存款行為侵犯了國家貨幣領(lǐng)域的金融秩序，即網(wǎng)絡(luò)借貸中的非法借貸行為應(yīng)以《刑法》第176條進(jìn)行規(guī)制。

　　(二)網(wǎng)絡(luò)借貸《刑法》第176條規(guī)制的具體展開

　　《刑法》第176條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照前款的規(guī)定處罰。”最高人民法院于2010年12月頒發(fā)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條規(guī)定了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款具有如下四個特征：“(1)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(2)通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”

　　但“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”的除外。網(wǎng)絡(luò)借貸中吸收公眾存款行為天然的具有《解釋》所列的四項行為特征。網(wǎng)絡(luò)借貸本身產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)，而互聯(lián)網(wǎng)作為傳播能量最大的社交媒介，其傳播廣泛、迅速。通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向廣大的社會群體傳遞其經(jīng)營信息，相對于第(2)項所列的手段更具有優(yōu)勢。而第(2)項所求的是借助于各種媒介向公眾傳播、宣傳。無疑，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、非人情性、開放性致使網(wǎng)絡(luò)借貸的宣傳面向的是無界限的社會，更具備第(2)項所要求的特征。

　　借助于網(wǎng)絡(luò)平臺向社會公眾公開宣傳則接受其宣傳的對象群體是不特定的，并且網(wǎng)絡(luò)借貸因其非熟人性、網(wǎng)絡(luò)化，其宣傳面向的對象必然是不特定的人群。這里的不特定是面向整個社會領(lǐng)域的不特定，與傳統(tǒng)民間借貸在涉嫌犯罪時的不特定性有所差異。傳統(tǒng)民間借貸的不特定性特征不明顯，借貸主體多具有血緣關(guān)系或者是在某一單位、組織內(nèi)部的借貸。換言之，傳統(tǒng)民間借貸中借貸主體是在一定范圍內(nèi)的不特定或者特定人群，相對而言其犯罪性模糊、難以把握。而網(wǎng)絡(luò)借貸因其網(wǎng)絡(luò)平臺的開放性特征，不局限于某一地區(qū)、單位內(nèi)部，面向無界限的社會公眾，故而其借貸主體更貼切不特定性的特征，符合上述第(4)項要求。如果合法的金融主體其本身利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺擴(kuò)展銀行業(yè)務(wù)具備第(2)(4)項特征，只要在其合法經(jīng)營范圍之內(nèi)提供金融融通服務(wù)則刑法不干涉。此時該金融主體通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺提供的資金融通行為也不屬于“變相吸收公眾存款行為”，因為網(wǎng)絡(luò)借貸是網(wǎng)絡(luò)化的民間借貸，只是借貸手段由線下變?yōu)榫€上其本質(zhì)是不變的，合法金融機(jī)構(gòu)在其權(quán)限范圍內(nèi)利用網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)展其服務(wù)且未違反其他法律、法規(guī)時其行為是合法的。

　　但網(wǎng)絡(luò)借貸平臺本身是提供“中介”服務(wù)的，如果平臺超出其“中介身份”違法經(jīng)營則落入《刑法》第176條的犯罪圈中。借貸平臺未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)而吸收公眾資金或者通過借貸平臺利用信息盲點在借貸雙方充當(dāng)借貸真實主體，此時借貸平臺不僅是中介而且是非法金融機(jī)構(gòu)。同時，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是提供信息供借貸雙方進(jìn)行資金借貸活動，借貸雙方的借貸必然存在一定的利息，符合第(3)項的要求。如果僅提供中介服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)借貸并不必然違反法律;但網(wǎng)絡(luò)平臺超出了平臺功能便涉嫌非法吸收公眾存款并且在其借貸關(guān)系中充當(dāng)“借款人的貸款人或貸款人的借款人”，把原本單一的借貸關(guān)系分裂為兩個借貸關(guān)系，其本身既為借款人又為貸款人。如此則具備了所列第(1)(3)項特征，在齊具《解釋》中四項特征時便屬于“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”應(yīng)當(dāng)以《刑法》第176條追究刑事責(zé)任。

　　網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在超出其合法服務(wù)范圍自主提供資金借貸業(yè)務(wù)，行為符合了條文所規(guī)范的行為類型，必然侵犯了規(guī)范所保護(hù)的法益。某一行為符合了刑法某一罪名所要求的行為特征，行為本身是“合法的”即符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性，而構(gòu)成要件符合性本身便包涵了違法性與有責(zé)性，即“構(gòu)成要件是將違法、有責(zé)的當(dāng)罰行為在法律上的類型化，因此，構(gòu)成要件既是違法行為的類型(違法類型)，同時又是責(zé)任類型。只要是符合構(gòu)成要件的行為，就可以推定同時具有違法性和責(zé)任。”[8]故而網(wǎng)絡(luò)借貸中的行為符合《解釋》中的要求便具備了非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，在具體案件中如無其他違法阻卻事由，如“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，便應(yīng)運用非法吸收公眾存款罪予以規(guī)制。

　　四、總結(jié)

　　網(wǎng)絡(luò)借貸是網(wǎng)絡(luò)化的民間借貸，相對于傳統(tǒng)的線下民間借貸，網(wǎng)絡(luò)借貸擁有較大的借貸優(yōu)勢?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放性可以為網(wǎng)絡(luò)借貸提供更為廣泛的客戶、更加便捷的信息共享平臺，同時網(wǎng)絡(luò)借貸存在諸多風(fēng)險與問題。面對網(wǎng)絡(luò)借貸中存在的風(fēng)險與問題，法律不能保持沉默，在現(xiàn)有的法律框架下刑法可以有效地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸中存在的一切違法犯罪問題。刑法的謙抑性與罪刑法定原則要求刑法在法無禁止時不規(guī)范，在其他法律能夠有效規(guī)制時不介入，而網(wǎng)絡(luò)借貸中滋生的一些新型行為本質(zhì)上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈內(nèi)，此時刑法當(dāng)然可以介入?！缎谭ā返?76條對非法民間借貸的規(guī)制具有合理性、合法性，同樣也適用于網(wǎng)絡(luò)借貸中存在的非法吸收公眾存款行為。在具體案件中詳細(xì)明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是否存在《解釋》中規(guī)定的四個特征，在無其他違法阻卻事由時應(yīng)當(dāng)以非法吸收存款罪規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸中的非法吸收存款行為。

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