三、犯罪行為人主動(dòng)投案自首后又翻供的行為認(rèn)定
實(shí)踐中常常有這樣的情況發(fā)生，即有的犯罪行為人主動(dòng)投案后，在前一訴訟階段尚能如實(shí)供述本人的罪行，但在隨后的訴訟階段，如審查起訴階段、一審階段、二審階段等，由于懼怕嚴(yán)厲的刑罰或者收到他人不正當(dāng)?shù)乃羰沟仍?，思想上出現(xiàn)反復(fù)，以致又推翻原來的供述，對于這種情況，只要其他證據(jù)確實(shí)充分，足以證明行為人實(shí)行了指控的犯罪行為的，就應(yīng)當(dāng)對其定罪處罰。但行為人先前的主動(dòng)投案行為能否認(rèn)定為自首，則有不同意見。根據(jù)《解釋》規(guī)定，如實(shí)供述的最后階段是在一審判決前。換言之，如果被告人在投案后，在一審判決前沒有如實(shí)供述，但是在二審期間出于某種動(dòng)機(jī)才如實(shí)供述的，則不能認(rèn)定為自首。筆者認(rèn)為，自首的犯罪人在刑事訴訟過程中如實(shí)供述自己的罪行，并保證始終，這是法律對自首人到案后的基本要求。自首是犯罪人出于認(rèn)罪而自覺接受國家的審查和審判，若自首人供述罪行后又翻供，其主動(dòng)認(rèn)罪的誠心則大打折扣。行為人只要有一次翻供行為，就表明其并沒有悔罪之心，其主觀惡性并沒有真正消除或者減弱，對其從輕處罰的法律基礎(chǔ)已經(jīng)消失。另外，司法機(jī)關(guān)還得消耗大量的人力、物力、財(cái)力去挖掘收集其它證據(jù)事實(shí)證明行為人犯罪的成立，因而自首的客觀效果亦不復(fù)存在。鑒于行為人先前的的供述行為沒有保存必要的延續(xù)性，其積極效果已被其后的翻供行為所抵消，因此，自然就沒有適用自首的余地。所以原則上只要行為人在任一訴訟階段有推翻原供，拒不承認(rèn)本人罪行行為的，即不應(yīng)以自首認(rèn)定。只有行為人在整個(gè)訴訟階段自始至終如實(shí)供述本人罪行的，方可以自首認(rèn)定。當(dāng)然，如果行為人翻供后，司法機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查，沒有找到其它證據(jù)來證明行為人實(shí)施了犯罪行為，而行為人重新又如實(shí)供述的（包括在二審供述的），則仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
四、“雙規(guī)”期間的自首認(rèn)定
行為人主動(dòng)向紀(jì)委投案或因形跡可疑被紀(jì)委盤問教育后如實(shí)交代本人犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，這一點(diǎn)在實(shí)踐中一般不存在異議。但行為人被紀(jì)委“雙規(guī)”后被迫交代自己的犯罪行為的，是否應(yīng)認(rèn)定為自首，則有不同意見。有的認(rèn)為這種行為仍然符合自首的條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首；有的認(rèn)為這種行為刑法和司法解釋都沒有明確的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首；也有的認(rèn)為紀(jì)委的“雙規(guī)”措施相當(dāng)于司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施，在某種程度更為嚴(yán)厲，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。筆者認(rèn)為，對于這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，理由如下：1、這種行為符合自首的條件。根據(jù)刑法第67條規(guī)定，要成立自首，必須具備兩個(gè)條件：一是自動(dòng)投案；二是如實(shí)供述自己的罪行。其中，自動(dòng)投案時(shí)如實(shí)供述自首的前提，如實(shí)供述罪行是成立自首的關(guān)鍵。因此“如實(shí)供述”應(yīng)采取嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，要求行為人必須如實(shí)交代自己及同案犯的犯罪事實(shí)。“自動(dòng)投案”則可采取寬松的解釋，對投案的對象、時(shí)間、場所、方式和動(dòng)機(jī)不作特別的限定，只要行為人出于己意自愿將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，都應(yīng)視為自動(dòng)投案。行為人接到“雙規(guī)”的通知后，雖然到案有一定的被動(dòng)性，但也是經(jīng)過其自由意志選擇的，是自愿接受有關(guān)機(jī)構(gòu)的審查和監(jiān)督，只要其能如是供述本人的罪行，就應(yīng)認(rèn)定為自首，這是懲辦與寬大刑事政策的必然要求。只有這樣，才有利于行為人自動(dòng)投案、悔過自新、不致隱藏在社會繼續(xù)作案。2、“雙規(guī)” 不屬于司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施。強(qiáng)制措施是指公安機(jī)關(guān)（包括其它偵查機(jī)關(guān)）、人民檢察院、人民法院為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自首進(jìn)行限制或者剝奪的各種強(qiáng)制性方法。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，強(qiáng)制措施主要包括：拘傳、拘留、逮捕、監(jiān)視居住和取保候?qū)徫宸N。采取強(qiáng)制措施是對公民人身自由進(jìn)行一定期限的限制和剝奪，使用不當(dāng)會對公民合法權(quán)利造成嚴(yán)重侵犯，“雙規(guī)”是國家法律和黨內(nèi)規(guī)范規(guī)定的紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)查處違反黨紀(jì)、政紀(jì)案件的必要措施。這種措施雖然有強(qiáng)制性，但與司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施卻有著質(zhì)的不同。目前，中國共產(chǎn)黨的紀(jì)律檢察機(jī)關(guān)和政府監(jiān)察部門是采取合曙辦公的工作方式。“雙規(guī)”措施必須在規(guī)定的地點(diǎn)進(jìn)行，但規(guī)定的地點(diǎn)不能是司法機(jī)關(guān)的辦公處所、羈押場所和行政部門的收容遣送場所，其目的是不能使適用對象的人身自由受到司法性的強(qiáng)制。
五、結(jié)束語
自首制度，作為刑法制度中重要的一項(xiàng)刑罰量刑制度，從古至今，都被各國刑法采用。都被各國所采用，從它產(chǎn)生之日就承擔(dān)著鼓勵(lì)犯罪分子悔罪改過、節(jié)約司法資源、提高司法效率的重要使命。作為具有中國特色的量刑性制度，自首發(fā)揮著與英美法系“辯訴交易”相似的作用。相比之下，國外對后者貫徹更加徹底。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，在發(fā)案率較高的美國，有90%的刑事案件是通過辯訴交易途徑解決的。因此，無論是出于保護(hù)人權(quán)、降低司法成本、提高破案效率，還是正確實(shí)現(xiàn)刑罰目的等都表明，我國的自首政策還有很大的發(fā)揮余地。筆者建議，在以后的立法環(huán)節(jié)中，對自首的認(rèn)定應(yīng)該進(jìn)行適當(dāng)放寬，比如可以規(guī)定：在立案前，向司法機(jī)關(guān)主動(dòng)供述罪行的應(yīng)視為主動(dòng)投案。這樣才能真正促進(jìn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策發(fā)揮效能。