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刑法理論與方法的辨思(2)

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  四、刑法哲學(xué)的理論與方法
  根據(jù)英國哲學(xué)家羅素的說法,一切確切的知識都屬于科學(xué),一切超乎確切知識之外的教條都屬于神學(xué),而在神學(xué)與科學(xué)之間,有一片受到夾擊的無人之域,即哲學(xué);與神學(xué)一樣,哲學(xué)包含著人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考,但它又像科學(xué)一樣,是訴諸人類理性而不是訴諸權(quán)威的;而哲學(xué)之所以被稱為“無人之域”,是因?yàn)檎軐W(xué)所回答的,是那些似乎永遠(yuǎn)無法給予確切答案的問題,它沒有科學(xué)那種能夠給生活帶來實(shí)際效果或者神學(xué)那種能夠滿足心靈對永恒追求的實(shí)用價(jià)值。[21]這是十分深刻的見解。但神學(xué)不訴諸理性嗎?神學(xué)也是一種典型的理性化之舉,對于神學(xué)而言,是理性證明了上帝的存在。[22]
  科學(xué)、哲學(xué)和神學(xué)是人類精神訴求的三個(gè)向度,但作為理論形態(tài),它們對于研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象,都可能用哲學(xué)、科學(xué)或神學(xué)的方法加以思考。用哲學(xué)的方法思考一個(gè)對象,能滿足從對象之上認(rèn)識對象的智慧訴求;用科學(xué)的方法思考這個(gè)對象,能滿足從對象之內(nèi)與從對象之外認(rèn)識對象的知識訴求;用神學(xué)的方法思考這個(gè)對象,能滿足從對象與神祗的關(guān)系認(rèn)識對象的宗教訴求。對刑法問題,同樣可能用這三種方法進(jìn)行思考。人們以哲學(xué)的方法加以研究,形成刑法哲學(xué);以科學(xué)的方法加以研究,形成刑法科學(xué);以神學(xué)的方法加以研究,形成刑法神學(xué)。就特定社會來說,這些理論形態(tài)的生存條件各不相同;但從整個(gè)人類來看,這些理論形態(tài)必定是不可或缺的。
  德國法哲學(xué)家阿圖爾·考夫曼說,法哲學(xué)是哲學(xué)而非法學(xué)的分支;通俗地說,法哲學(xué)是法學(xué)家問、哲學(xué)家答。因此,一位訓(xùn)練有素的法哲學(xué)家必須兼通法學(xué)、哲學(xué)兩門學(xué)問,因?yàn)榧兎▽W(xué)傾向的法哲學(xué)家落入科學(xué)主義誤區(qū),他們高估法教義學(xué)和片面醉心于科學(xué)思維,此種法哲學(xué)家企圖離開哲學(xué)去回答法哲學(xué)問題,這種法律科學(xué)主義被稱為“法哲學(xué)的安樂死”;相反,哲學(xué)主義是那些只受哲學(xué)激勵和引導(dǎo)的法哲學(xué)家的誤區(qū),他們不關(guān)心法律問題,不關(guān)心法學(xué)此時(shí)此刻對哲學(xué)提出的問題。[23]將刑法哲學(xué)與刑法學(xué)區(qū)分開來,有利于使刑法科學(xué)成為真正的刑法科學(xué),也有利于刑法哲學(xué)的發(fā)育成長。相反,把刑法哲學(xué)看作是刑法學(xué)的一部分,既不符合哲學(xué)與科學(xué)相區(qū)分的本來面目,也容易導(dǎo)致對刑法哲學(xué)這種刑法理論形態(tài)的漠視,這對于十分稚嫩和脆弱的當(dāng)代中國刑法哲學(xué)而言,不是件好事。當(dāng)然,可以把刑法學(xué)與刑法哲學(xué)統(tǒng)稱為刑法理論。
  刑法哲學(xué)包括刑法本體論、刑法認(rèn)識論、刑法價(jià)值論。本體論的研究不僅適用于自然,也適用于社會和人類;對于社會進(jìn)行專門的本體論研究,是現(xiàn)時(shí)代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎(chǔ)和方法論基礎(chǔ)一定是社會本體論,因?yàn)?ldquo;社會不是以法律為基礎(chǔ)的,那是法學(xué)家們的幻想。相反地,法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”。[25]但是,社會本體論不可能回應(yīng)刑法研究者對刑法的存在性的驚異。只要這種驚異客觀存在,就必須進(jìn)行專門的刑法本體論研究。所謂刑法的本原與本質(zhì)、刑法的起源與演變、刑法的前途與命運(yùn)、刑法的作用與局限等,都是刑法本體論的論域。
  刑法研究者不可能繞開刑法認(rèn)識論問題。刑事立法與司法,首先是認(rèn)識過程,需要相應(yīng)的理論模式和認(rèn)識工具。如何保證一種理論模式和認(rèn)識工具是可靠的?比如,犯罪成立理論是一個(gè)定罪推理模型,建立無論什么樣的犯罪成立理論都需要得到刑法認(rèn)識論的支撐。形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系、刑法解釋與刑法適用的關(guān)系、刑法演繹與刑法歸納的關(guān)系等等,都是刑法認(rèn)識論關(guān)注的問題。同時(shí),刑法認(rèn)識論也具有刑法學(xué)哲學(xué)的意義。因?yàn)?,科學(xué)是有事實(shí)可求、有統(tǒng)計(jì)可考的學(xué)問,“但是科學(xué)的對象,還有觀察試驗(yàn)或統(tǒng)計(jì)所無從著手;而人的思想又不能不到的,于是又演出假定的理論。這就是科學(xué)的哲學(xué)。例如數(shù)學(xué)的哲學(xué)、物理的哲學(xué)、生物學(xué)的哲學(xué)、法律哲學(xué)、宗教哲學(xué)等”。[26]
  人類在取得巨大實(shí)踐成就的同時(shí),卻面臨著嚴(yán)重的價(jià)值危機(jī)。當(dāng)今,哲學(xué)重心轉(zhuǎn)向了真理與價(jià)值的重新統(tǒng)一。然而,現(xiàn)代西方的科學(xué)主義和人本主義兩大流派都認(rèn)為真理與價(jià)值不可調(diào)和。[27]真理與價(jià)值能夠統(tǒng)一且應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一,其統(tǒng)一的基礎(chǔ)則是社會本身,所以討論價(jià)值論應(yīng)以本體論為邏輯前提。但是,本體論無法替代價(jià)值論。刑法價(jià)值論,是一個(gè)重要的刑法哲學(xué)范疇。不厘清這個(gè)問題,刑法理論和刑法實(shí)踐都缺乏價(jià)值基礎(chǔ),都容易偏離正當(dāng)性。特別是在當(dāng)前我國刑事法制轉(zhuǎn)型期,刑法價(jià)值論尤為重要。因?yàn)椋?ldquo;歷史證明,人類社會發(fā)展的每一次劃時(shí)代的歷史轉(zhuǎn)折和重大的歷史斗爭,都需要有一種新的價(jià)值體系作為其精神基礎(chǔ)和價(jià)值支撐。”⑼
  刑法哲學(xué)不能直接為現(xiàn)實(shí)刑事立法和司法實(shí)踐提供技術(shù)性支撐,甚至不能直接為其提供原理性論證,因而顯得十分無用,非急功近利之人所能理解,但是要看到,“用”從其中來,故而是最大的用。在中國刑事法制走向現(xiàn)代化之際,尤其如此。按照弗洛姆的說法,這表現(xiàn)在刑法哲學(xué)為刑法共同體(包括刑法的實(shí)踐者、研究者)提供其不可或缺的“定向架構(gòu)”(“自然世界與社會世界圖”)與“獻(xiàn)身架構(gòu)”。[28]“科學(xué)依賴于某些基本的、非經(jīng)驗(yàn)的社會價(jià)值觀和世界觀”,[29]這一命題自然也適用于理解刑法學(xué)與刑法哲學(xué)的關(guān)系。
  注釋與參考文獻(xiàn)
 ?、判谭ń塘x學(xué)的說法來自德國。德國學(xué)者認(rèn)為,法教義學(xué)可用來描述下述活動,即以形成某些內(nèi)容確定的概念,對原則作進(jìn)一步填補(bǔ),以及指明個(gè)別或多數(shù)規(guī)范與這些概念和原則之間關(guān)系為主要任務(wù)的活動。透過此活動而發(fā)現(xiàn)的語句,之所以為教條,是因?yàn)樗鼈冊诜ń塘x學(xué)看來具有法律權(quán)威性。教義學(xué)一詞表示認(rèn)識程序須受到此范圍內(nèi)不可質(zhì)疑的法律規(guī)定的拘束。參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印書館2003年版,第107—108頁。在拉倫茨看來,盡管法教義學(xué)包含一定價(jià)值導(dǎo)向,但其所持的是一種價(jià)值中立立場,因?yàn)樗俣ǚㄒ?guī)范是正確之法。參見陳興良:《刑法教義學(xué)方法論》,載梁根林主編:《刑法方法論》,北京大學(xué)出版社2006年版,第6頁。德國學(xué)者還認(rèn)為,法教義學(xué)是一個(gè)多維度學(xué)科,它包括對現(xiàn)行法律的描述、對這種法律之概念的體系研究、提出解決疑難法律案件的建議,因此法教義學(xué)有三個(gè)維度,即描述——經(jīng)驗(yàn)、邏輯——分析、規(guī)范——實(shí)踐的維度。參見[德]羅伯特·阿列克西:《法律論證理論》,舒國瀅譯,中國法制出版社2002年版,第311頁。德國學(xué)者認(rèn)為,刑法學(xué)的核心內(nèi)容是刑法教義學(xué),其基礎(chǔ)和界限源自于刑法法規(guī),致力于研究法規(guī)范的概念、內(nèi)容和結(jié)構(gòu),將法律素材編排成一個(gè)體系,并試圖尋找概念構(gòu)成和系統(tǒng)學(xué)的新方法。作為法律和司法實(shí)踐的橋梁,刑法教義學(xué)在對司法實(shí)踐進(jìn)行批判性檢驗(yàn)、比較和總結(jié)基礎(chǔ)上,對現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋,以便利法院適當(dāng)、逐漸翻新地適用刑法,從而在很大程度上實(shí)現(xiàn)法安全和法公正。參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》,徐久生譯,中國法制出版社2001年版,第53頁。
  ⑵“刑法信條學(xué)”來自我國學(xué)者對刑法教義學(xué)這一名稱的質(zhì)疑。論者認(rèn)為教義學(xué)說法已不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思,而且教義的說法與宗教意思太近。相對于法學(xué)信條來說,法律理論仍處于探討階段;相對于法律理論來說,信條已成為一般接受的基礎(chǔ)、一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。在德國刑法學(xué)界,一般認(rèn)為刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時(shí)代創(chuàng)立的。根據(jù)羅克辛的說法,刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分關(guān)于犯罪行為的理論即一般犯罪理論,而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有重大區(qū)別,刑法信條學(xué)的主要任務(wù)是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。刑法信條學(xué)的主要方法是體系性研究方法,以及問題性研究方法。通過這些方法,不僅使概念內(nèi)容得以明確和體系結(jié)構(gòu)得以形成,而且還可以探索新概念和創(chuàng)建新體系。體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是:有利于減少審查案件的難度;有利于平等地區(qū)別適用法律的條件;有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性,有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。但體系性方法的缺點(diǎn)是:有可能忽略具體案件的公正性,有可能減少解決問題的可能性;不能把刑事政策作為合法的體系性指示;容易導(dǎo)致人們使用抽象概念,使人忽視和歪曲法律材料的不同結(jié)構(gòu)。為了克服體系性方法的缺陷,人們在刑法信條學(xué)中嘗試了問題性研究方法。這種方法是從具體的問題出發(fā),從中尋找解決這個(gè)問題的公正和符合目的的可能性。問題性方法同樣既有優(yōu)點(diǎn)也有缺點(diǎn)。目前,在德國刑法信條學(xué)中,體系性方法是主要方法。但起先存在本質(zhì)主義和規(guī)范主義的體系性方法之爭,現(xiàn)在基本采取了折中立場。在德國,傳統(tǒng)刑法信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn),已被功能主義體系所取代。功能主義的主張是,刑法信條學(xué)的全部概念應(yīng)從刑法的任務(wù)出發(fā)加以界定。根據(jù)客觀歸責(zé)論,不法和責(zé)任是刑法信條學(xué)兩個(gè)中心范疇。參見王世洲:《關(guān)于刑法方法理論的思考》,載梁根林主編:《刑法方法論》,北京大學(xué)出版社2006年版,第50—54頁。
 ?、切谭ń忉寣W(xué)名稱之所以不可取,是因?yàn)樗茨軠?zhǔn)確把握刑法解釋。刑法解釋不同于注疏文化經(jīng)典等解釋活動,它不是一種私人活動和非程序性活動,而是具有特定的公共性質(zhì)和程序意義,這種性質(zhì)和意義集中體現(xiàn)為司法性。一旦忽視了刑法解釋的司法性,所謂對刑法的解釋也就充滿了個(gè)人性和非程序性,亦即非司法性。因此,與其稱之為刑法解釋學(xué),不如稱之為司法刑法學(xué),更有利于提醒人們注意從刑法解釋的司法性來理解和把握刑法解釋。同時(shí),面向司法的刑法學(xué)并不以刑法解釋為其全部內(nèi)容,除了刑法解釋外,它還探討其他相關(guān)問題。因此,刑法解釋學(xué)對司法面向的覆蓋也不全面。如后文所述,刑法教義學(xué)或刑法信條學(xué)等稱謂亦未必能成為辯護(hù)之學(xué)、權(quán)利之學(xué),其對司法過程未必給予了應(yīng)有關(guān)注,其所尋求的也未必是交談客觀性。司法刑法學(xué)這一稱謂是可取的。司法刑法學(xué)為刑事司法中的實(shí)體問題服務(wù),既表明了其刑事實(shí)體法學(xué)的性質(zhì),也表明了其為司法而非立法服務(wù)的面向。這一稱謂的表達(dá)功能具有優(yōu)勢。此外,司法刑法學(xué)這一概念具有對應(yīng)性,其是對應(yīng)于立法刑法學(xué)的。
  ⑷刑法作為裁判規(guī)范的意義是完整的,而作為行為規(guī)范的意義是不完整的,因?yàn)榕c刑罰有關(guān)的行為規(guī)范,不能靠刑法本身來提供,而要靠刑法的前位法(行政法)或者倫理道德來提供,否則國民不可能不生活在恐懼之中。當(dāng)然也不能否認(rèn)刑法規(guī)范具有行為規(guī)范的意義,刑法是在“第二次性”的意義上確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)行為規(guī)范的。
  ⑸參見楊春洗等主編《刑法總論》,北京大學(xué)出版社1981年版,第1頁:高銘暄主編:《刑法學(xué)原理》,第1卷,中國人民大學(xué)出版社1993年版,第4頁;高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(上編),中國法制出版社1998年版,第2頁。
 ?、蔥德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》,中國法制出版社2001年版,第53頁;[日]大塚仁:《刑法概說》(總論),中國人民大學(xué)出版社2003年版,第21頁。
  ⑺有的學(xué)者在評論時(shí)下頗為時(shí)髦的“國學(xué)”時(shí)深刻指出:“設(shè)學(xué)科,立機(jī)構(gòu),就好比畫圓:半徑要一定,長度應(yīng)適中;否則圓將忘了其中心,忘了其幾何的性質(zhì)。這一點(diǎn),乃現(xiàn)代學(xué)術(shù)分科的要求,也是現(xiàn)代學(xué)術(shù)進(jìn)步之所在。”繆哲:《國學(xué)的學(xué)與術(shù)》,載《南方周末》2010年3月4日第24版。
 ?、虆⒁婈惻d良:《刑法哲學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社1992年版,前言第1頁;張明楷:《刑法學(xué)》(上),法律出版社1997年版,第2頁。
  ⑼唐凱麟:《新技術(shù)革命條件下人的社會責(zé)任》,載《新華文摘》2004年第3期。
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