內(nèi)容提要：我國《刑法》第二十條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”同時，在第二款、第三款中分別規(guī)定了防衛(wèi)過當和無限防衛(wèi)權的問題。本文從正當防衛(wèi)的概念和條件入手，對正當防衛(wèi)的成因進行深入探討，以防衛(wèi)過當和特殊防衛(wèi)為重點對正當防衛(wèi)的必要限度進行界定。
關鍵詞：正當防衛(wèi) 起因條件 必要限度
　　我國《刑法》對正當防衛(wèi)的概念、條件、原則和防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑巫髁烁爬ㄐ缘囊?guī)定，如果要正確認定正當防衛(wèi)，切實保護正當防衛(wèi)行為，必須對正當防衛(wèi)的起因和必要限度進行深入研究，以此來保證正當防衛(wèi)制度的最終實行。
一、正當防衛(wèi)的構成要件
　　由于正當防衛(wèi)是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛(wèi)合法權益的，因此法律規(guī)定實施正當防衛(wèi)行為必須嚴格遵循一定的條件，以避免濫用正當防衛(wèi)權利而給社會帶來危害。
1、只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實施正當防衛(wèi)。
不法侵害的實際存在，不僅是指損害行為的實際存在，而且也是指損害行為不法性的實際存在。對于那些有合法依據(jù)的損害行為，受侵害人或者他人都不能進行正當防衛(wèi)。只有對現(xiàn)實存在的、具有違法性的、已經(jīng)形成防衛(wèi)必要的侵害行為，才能實施正當防衛(wèi)
2．只有在不法侵害行為進行的過程中，才能進行正當防衛(wèi)。
　　“不法侵害正在進行”僅是指不法侵害實行行為的進行。公民只有在情況緊急的狀態(tài)下，才能依靠自己的實力去進行正當防衛(wèi)行為，否則就會造成防衛(wèi)權的濫用，破壞實行穩(wěn)定。
3．正當防衛(wèi)只能針對不法侵害人本人實行。
正當防衛(wèi)行為是針對不法侵害者本人實施的，它的損害后果只能加諸于不法侵害者，而不能加諸于第三人，這是正當防衛(wèi)區(qū)別其他排除社會危害性行為的一個顯著特點。
4．行為人必須有合法的防衛(wèi)意圖。
　　行為人必須有正當?shù)姆佬l(wèi)意圖，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛(wèi)成立的首要條件。對于防衛(wèi)挑撥,互相斗毆,為了保護非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當防衛(wèi)。①
5．正當防衛(wèi)行為不能超過一定的限度。
　　如果正當防衛(wèi)超過了必要的限度而造成不應有的損害，這種行為就背離了正當防衛(wèi)的根本目的，其性質(zhì)不再具有合法性，而成為具有社會危害性的行為。正當防衛(wèi)是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當與過當?shù)囊粋€標志。
二、正當防衛(wèi)的起因條件
　　根據(jù)正當防衛(wèi)的構成條件可以看出，進行正當防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生和存在。正當防衛(wèi)只能對不法侵害實施，這是正當防衛(wèi)的本質(zhì)所在。
　　事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。
認定不法侵害應注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個方面特征：
（一）不法侵害應具有侵害性
　　侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當防衛(wèi)前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。不法侵害是對法律所保護的合法權益的攻擊，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數(shù)人認為不限于實際危害，只須對權利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有實際危害發(fā)生的危險，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實際危害的現(xiàn)實可能性，并達到一定的程度，即不法侵害行為正在進行，才能成為正當防衛(wèi)的前提條件。
（二）、不法侵害應具有違法性
　　刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。
　　關于不法的性質(zhì)有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛(wèi)的前提。筆者認為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。因為在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力，主觀上是否存在過錯，只有專門的鑒定機構和審判機關才有權對加害人的責任能力作出認定。正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了正當防衛(wèi)只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法來實現(xiàn)。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛(wèi)；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害，也可以實行正當防衛(wèi)。
（三）、不法侵害應具有緊迫性
　　不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結果之間的關系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實施，危害結果就隨之、立即可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行正當防衛(wèi)，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛(wèi)前提的可能性，從而使正當防衛(wèi)建立在現(xiàn)實的基礎上。不法侵害是直接攻擊合法權益的行為，并且這種侵害是現(xiàn)實存在的，具有直接的破壞性和及時制止性。如果不法侵害不是現(xiàn)實存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時制止，那么不法侵害與所能造成危害結果的關系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛(wèi)的，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進行正當防衛(wèi)。
（四）、不法侵害應具有可制止性
　　正當防衛(wèi)是對正在進行的不法侵害進行制止，“制止” 從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結果的發(fā)生，或者減少危害結果的發(fā)生的可能性。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛(wèi)。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛(wèi)行為。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認為對不法侵害都可作出正當防衛(wèi)，并不符合立法精神的，在司法實踐中也是有害的。當然對不法侵害行為的準確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實踐中就存在防衛(wèi)人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況，此時就會產(chǎn)生防衛(wèi)過當甚至于故意犯罪的行為。