三、刑事訴訟法類推適用的幾種方式
（一）授權式類推
在我國刑事訴訟法中存在法律明文授權類推適用的規(guī)定，如依《刑事訴訟法》第31條規(guī)定，關于書記員、翻譯人員和鑒定人回避原因、回避程序的規(guī)定類推適用第28、29、30條的規(guī)定；第195條規(guī)定，第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進行；再如《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第100條規(guī)定，人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定。授權式類推的原因是為了避免繁瑣重復的規(guī)定，以明文規(guī)定的形式對可以類推的事項作出規(guī)定。因此，司法者在進行授權式類推時，過程較為簡單，只需將被授權的法律規(guī)范直接類推適用至未具體規(guī)范的事項之中，甚至不需要進行二者在邏輯結(jié)構和價值評價上是否相似的判斷。有學者甚至認為，授權式類推究竟是法律已有明文規(guī)定，在其不明了的地方是通過法律解釋的方法解決的，不屬于漏洞填補的問題。筆者認為，無論是個別規(guī)范的授權類推還是整體的授權類推，授權式類推從本質(zhì)上看，依然是類推適用的一種，只不過是法律明文允許的類推適用。因此，在進行授權式類推時，依然要遵循一般非授權式類推適用的原則，而不得以法律明文規(guī)定為由任意類推。
（二）個別類推
個別類推即將針對一構成要件而定之規(guī)則轉(zhuǎn)用于類似的案件事實上，因為是把一個法律規(guī)范準用在一個它未曾規(guī)整的案件事實上，所以稱之為個別類推。[1]（P260）個別類推是最常見的類推適用方式，其根據(jù)在于不同的案件事實彼此“相類似”，也即二者在若干觀點上一致，其余則否，但不一致之處不足以排斥“相類似”的法律評價。上文中所舉的我國刑事訴訟法的漏洞及填補事例，幾乎都屬于這種個別類推。此外還有若干其它事例。如在刑事訴訟實踐中的財產(chǎn)刑執(zhí)行階段，極有可能出現(xiàn)案外人對執(zhí)行標的提出權屬異議的情形，我國刑事訴訟法對出現(xiàn)這種情形時如何處理并未規(guī)定。但《民事訴訟法》第204條對民事案件執(zhí)行中案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的情形作出了規(guī)定，要求人民法院應當自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。因此，在財產(chǎn)刑執(zhí)行中出現(xiàn)上述情況時，基于財產(chǎn)刑執(zhí)行與民事案件執(zhí)行之間的“類似性”，可以直接類推適用民事訴訟法中的相關規(guī)定進行處理。
（三）整體類推
在許多情況下，類推適用并非僅僅把一個法律規(guī)范準用在一個它未曾規(guī)整的案件事實上，而是將由多數(shù)針對不同的構成要件賦予相同法效果的法律規(guī)定得出“一般的法律原則”，該原則在評價上也可同樣適用到法律并未規(guī)整的案件事實上，這就是“整體類推”。[1]（P260）整體類推的原理在于通過對諸多法律規(guī)范的歸納，總結(jié)出法律所包含的原則，并將該原則適用于法律未明白規(guī)整的事實，在該事實中，不存在例外不得適用該原則的理由。如關于不公開審判，國外的立法通常以較為靈活寬泛的詞語進行規(guī)范，將裁量權交由法官行使，如在日本，法律規(guī)定全體法官認為審理可能有危害公共秩序和社會良俗時，可不公開審判。[6]（P159）但我國則是明文列舉了不公開審判的幾種原因，依昭我國《刑事訴訟法》第152條規(guī)定，人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理；《最高人民法院關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第121條規(guī)定，審判案件應當公開進行。但是涉及國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理；對未成年被告人案件的審理，適用相關規(guī)定；對于當事人提出申請的確屬涉及商業(yè)秘密的案件，法庭應當決定不公開審理。綜合這些規(guī)定，我們可以得出一個法律原則，即通過價值權衡，若公開審判所帶來的負面效應大于公開審判所帶來的益處，審判就可以不公開。因此，當實踐中出現(xiàn)以上情形時，法院可以依此原則決定不公開審判。
四、刑事訴訟法類推適用應遵循的原則
（一）合憲性原則
在法律解釋準則的許多法倫理原則中，其享有憲法位階者更顯重要，尤以憲法基本權部分中之原則及價值決定為然。例如，人性尊嚴的優(yōu)越地位、對人的自由范圍之廣泛保護、平等原則。在司法過程中，相對于其它將使規(guī)定違憲的解釋，應優(yōu)先選擇依其余解釋標準仍屬可能，且并不抵觸憲法原則的解答，以此種方式被解釋的規(guī)定是有效的規(guī)定，由此推得：在多數(shù)可能的解釋中，應始終優(yōu)先選用最能符合憲法原則者。[1]（P217）類推適用作為一種漏洞填補方式，屬于廣義上的法律解釋，因此同樣要遵循合憲性原則，不得違背憲法的基本精神。尤其是禁止違反法律保留原則的類推適用，也就是說，對于干預基本權之強制處分，必須有法律事先的明文授權為依據(jù)，若予類推適用，則直接違反具有憲法位階的法律保留原則。[7]（P21）
如我國《刑事訴訟法》第116條和第117條從字面上分別規(guī)定了對犯罪嫌疑人的郵件、電報的扣押和存款、匯款的查詢、凍結(jié)，而并未規(guī)定對其他人的郵件、電報可以扣押，也未規(guī)定對其他人的存款和匯款可進行查詢和凍結(jié)。從體系和目的解釋的角度來看，此處的“犯罪嫌疑人的郵件、電報、存款、匯款”應解釋為“犯罪嫌疑人享有所有權的郵件、電報、存款、匯款”。因為第141條是關于扣押的一般規(guī)定，該條規(guī)定在勘驗、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，應當扣押。在此并未對物品和文件加以“犯罪嫌疑人的”的限定。而第116條和第117條是關于扣押郵件、電報和查詢、凍結(jié)存款、匯款的特別規(guī)定，在這兩條中均加上了“犯罪嫌疑人的”這一限定語。因此綜合以上條款，根據(jù)立法前后一致的體系解釋方法和目的解釋方法，這里的“犯罪嫌疑人的”應理解為“犯罪嫌疑人所有”，而不是“犯罪嫌疑人占有”。據(jù)此偵查機關只能扣押犯罪嫌疑人所有的郵件、電報，包括犯罪嫌疑人寄給他人以及他人寄給犯罪嫌疑人的郵件和電報，甚或他人寄給犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)交其他人的郵件、電報，也只能查詢和凍結(jié)犯罪嫌疑人所有的存款和匯款，包括以真名、化名存入的存款和匯款，或者以他人名義存入的款項。但是偵查機關不得在辦案過程中以類推適用第116、117條為借口對明知是屬于犯罪嫌疑人以外的人，如被害人、證人或其他任何第三人所有的郵件、電報進行扣押，也不得對他們所有的存款和匯款進行查詢、凍結(jié)，即使郵件、電報為犯罪嫌疑人占有，或存款、匯款是以犯罪嫌疑人的名義。因為扣押郵件、電報和查詢、凍結(jié)存款是對公民的通信自由和通信秘密、公民的私有財產(chǎn)權這類憲法位階的公民基本權利進行限制的強制性措施，必須由刑事訴訟法明確授權才可以實施，而不得由偵查機關任意類推適用于犯罪嫌疑人以外的其他人。
（二）不得作不利于當事人的類推原則
司法者在刑事訴訟中進行刑事訴訟法的類推適用時，不得任意縮減當事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人、被害人的程序性權利，不得因類推適用而使當事人的地位更為不利。類推適用畢竟是一種突破法律規(guī)范文義的漏洞填補手段，若因類推的適用而使當事人受損，就難以說明其具有正當性。實際上，這項原則也是合憲性原則的必然延伸。憲政主義要求以明確的權利體系保障公民的人身、政治、經(jīng)濟、社會等諸項權利，并要對政府行為的邊界進行劃分，對政府權力進行限制。對公民的財產(chǎn)、自由等權利若沒有法律明文規(guī)定，就不得隨意限制或剝奪。程序性權利，尤其是刑事訴訟中的程序性權利，對于公民來說也同樣重要，若得不到完善的保障，就等于是間接對財產(chǎn)、自由等實體性權利的侵害。因此，司法者不得借類推適用對當事人的程序性權利隨意縮減、限制，使其比不適用類推時更為不利，否則就是對現(xiàn)代法治精神及憲政主義的背棄。
以德國刑事訴訟法為例，基于刑事訴訟的無罪推定原則，其刑事訴訟法中并無類似于民事訴訟中的缺席判決程序。因此在刑事訴訟中，如果被告不出庭，不得類推適用民事訴訟法中的缺席判決程序，也不得因此認定被告已承認有罪或主張被告有罪。[5]（P115）因為刑事訴訟與民事訴訟不同，在民事訴訟中基于效率的考慮，對于當事人的處分權給予相當大程度的尊重，當事人可以自由處分其實體和程序權利。但刑事訴訟涉及犯罪嫌疑人、被告人的生命、自由和財產(chǎn)等重大權益，因此他們始終受無罪推定、疑罪從無等原則的保護，對他們的辯護權、沉默權、會見權、調(diào)查證據(jù)申請權等要給予嚴格的保障，而對其處分權卻有諸多限制，如犯罪嫌疑人不得同意被羈押或逮捕。故綜合上述理由，對于不出庭的被告人不得類推適用民事訴訟法的缺席判決程序認定其有罪，否則就是對其辯護權等程序性權利的縮減。
（三）必要的司法克制原則
如上所述，司法者在刑事訴訟中采取類推適用等漏洞填補手段時，其目的在于尋找可供利用的規(guī)范以解決糾紛，即使可稱之為“法律內(nèi)法的續(xù)造”，類推適用也是和法官造法不同的。司法者以解決法律爭議為天職，其職責是將法律適用于案件事實，以和平的方式解決爭端，當有現(xiàn)成的法律規(guī)范時，司法者要予以適用，當現(xiàn)有法律的規(guī)定含糊不清或模棱兩可時，司法者要進行解釋，在沒有可適用于案件的法律依據(jù)時，就必須進行漏洞的填補。因此，對于司法者來說，類推適用手段已經(jīng)是裁決案件的輔助手段，或者說是一種最后的手段，即當現(xiàn)行的實在法淵源或非實在法淵源不能給他以任何指導時或當有必要廢除某個過時的先例時他所必須訴諸的一個最后手段。因此，類推適用等漏洞填補手段與所謂超越法律的法的續(xù)造，或稱法領域漏洞的填補這種純粹的法官造法是顯然不同的。“首次以類推適用或目的論限縮的方式填補法律漏洞，這是一種有創(chuàng)意的認識行為，假使其被追隨，它也就擴充了可供適用規(guī)范的庫存，雖然如此，它仍舊與公布法律那樣的立法行為不同。為漏洞填補者仍然認其為認識行為，而非意志決定。借此發(fā)現(xiàn)的法命題，其嗣后被適用的原因，不在于它是由有權立法者所制定，而是因法院認其正確而予適用。”[1]（P278）
目前我國一些學者倡導我國也應實行司法能動主義，認為在我國實行司法能動主義能夠在適用法律時實現(xiàn)社會價值、公共政策、公平效率等因素的有效整合，克服立法的局限性和司法的有限性，最終實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。[9]本文的主旨是刑事訴訟法的類推適用，是一種刑事訴訟的方法論探討，它要解決的問題始終是如何發(fā)現(xiàn)適當?shù)囊?guī)則以做出案件的裁判，而不是追求法官過于積極的造法以改變現(xiàn)有法律秩序，司法者的類推適用固然也是一種能動，或稱之為“積極司法”更為恰當些，但和司法能動主義的要旨是顯不相同的。所以在進行類推適用時，司法者必須保持必要的克制，分清漏洞填補與法官造法的界限，不宜對立法者基于各種考慮而無意確立的法律制度進行所謂“領域漏洞”的填補，否則不僅無助于正在進行的刑事司法改革，反而會導致整體改革的秩序更加混亂。
注釋:
[1][德]卡爾·拉倫茨．法學方法論[M]．陳愛娥，譯．北京：商務印書館，2005．
[2]孔祥?。煞椒ㄕ揫M]．北京：人民法院出版社，2006．
[3][德]伯恩·魏德士．法理學[M]．丁小春，等譯．北京：法律出版社，2003：144．
[4]萬毅．非法證據(jù)排除規(guī)則若干操作問題研究[J]．中國刑事法雜志，2007，（3）：78．
[5][德]克勞思·羅科信．刑事訴訟法[M]．吳麗琪，譯．北京：法律出版社，2003．
[6][日]田口守一．刑事訴訟法[M]．劉迪，等譯．北京：法律出版社，2000．
[7]林鈺雄．刑事訴訟法[M]．北京：中國人民大學出版社，2005．
[8]縱博，郝愛軍．臺灣地區(qū)公訴權制約機制及其借鑒意義[J]．臺灣研究集刊，2009，（4）：31．
[9]王建國．司法能動的正當性分析[J]．河北法學，2009，（5）：152．