【摘要】傳統(tǒng)過失論將過失犯的處罰根據(jù)求之于稍加注意就應(yīng)預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生，由于疏忽或過于自信而未能預(yù)見，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生這一點(diǎn)上。因此，這種學(xué)說認(rèn)為，欠缺結(jié)果發(fā)生預(yù)見義務(wù)的心理狀態(tài)便是過失犯特有的本質(zhì)要素。新過失論是在舊過失論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的理論，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，過失不僅是責(zé)任要素，而且還是違法要素；不是所有的不注意都能成為過失責(zé)任的原因，必須是違法的，即為社會所不允許的不注意才能成為過失責(zé)任的原因。過失的根據(jù)，不在于過失這種心理事實(shí)，而在于行為人違反結(jié)果回避義務(wù)。根據(jù)這種學(xué)說，作為客觀注意義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)考慮的是結(jié)果回避義務(wù)，預(yù)見可能性不過是其理論前提而已。
【關(guān)鍵詞】過失論；預(yù)見可能性；結(jié)果回避義務(wù)；違法性本質(zhì)
根據(jù)我國刑法第15條的規(guī)定，通說認(rèn)為，行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛^犯罪過失，[1]“就是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的　沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的一種心理態(tài)度。”{1}123
犯罪是主客觀要素的統(tǒng)一。因此，在追究行為人刑事責(zé)任的時(shí)候，不僅要考慮行為人在客觀上已經(jīng)引起了法益侵害的結(jié)果，而且還要考慮行為人在主觀上對危害結(jié)果是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這便是近代刑法所主張的責(zé)任主義原則。我國刑法第14條、第15條規(guī)定，任何犯罪在主觀上都必須具備故意或過失這一要件，但第16條又從反面強(qiáng)調(diào)，行為雖然在客觀上造成了危害結(jié)果，但不是出于故意或過失心理狀態(tài)的，就不構(gòu)成犯罪，這些規(guī)定都是責(zé)任主義原則在刑法條文中的具體體現(xiàn)。
在故意犯的情況下，行為人對自己的行為和可能引起的危害結(jié)果已經(jīng)有認(rèn)識或預(yù)見，由于沒有因此而形成反對動機(jī)，阻止這一危害結(jié)果的發(fā)生，而是希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。因此，行為人不僅消極地沒有保護(hù)法益，而是對該法益持一種否定態(tài)度，由于這種否定態(tài)度體現(xiàn)了行為人對法律規(guī)范的蔑視和挑釁，因而成為對行為人進(jìn)行法律意義上譴責(zé)的主觀依據(jù)。行為人明知自己的行為會產(chǎn)生侵害法益的結(jié)果而積極地追求或放任這種結(jié)果發(fā)生的情況下，就可以以故意追究其刑事責(zé)任。然而，在過失犯的情況下，行為人對法益侵害結(jié)果的發(fā)生并沒有認(rèn)識到，或者雖然有所認(rèn)識卻相信能夠避免，并沒有認(rèn)識和預(yù)見到自己的行為會發(fā)生侵害法益的結(jié)果。那么，既然行為人沒有直接面臨是否違反法律規(guī)范問題，也沒有形成針對法律規(guī)范的蔑視和挑釁，緣何還要受到處罰？過失犯的處罰是否與責(zé)任主義原則發(fā)生矛盾便成為有待探討的問題。
如前所述，故意犯的成立，需要有針對發(fā)生危害結(jié)果的認(rèn)識，如果認(rèn)識到發(fā)生危害結(jié)果，就應(yīng)形成反對動機(jī)而阻止危害結(jié)果的發(fā)生。在這種情況下，由于行為人完全有機(jī)會不去實(shí)施犯罪而不顧，決心實(shí)施犯罪行為，因此，就有可能對行為人進(jìn)行譴責(zé)而追究其刑事責(zé)任。與此相反，就沒有認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的過失犯而言，雖然并不會直接涉及有關(guān)規(guī)范問題，但是，由于只要稍加注意就有可能認(rèn)識到危害結(jié)果的發(fā)生，因此，可以將這種情況視為間接地涉及到規(guī)范問題而有可能對其進(jìn)行必要的譴責(zé)。由此可見，“過失責(zé)任的本質(zhì)在于針對間接的反規(guī)范意思活動的譴責(zé)，作為這種譴責(zé)的前提，如果要想認(rèn)識危害結(jié)果發(fā)生完全就有可能，這一‘預(yù)見可能性’要件便成為有關(guān)過失犯處罰根據(jù)的關(guān)鍵問題。”{2}問題是針對有關(guān)預(yù)見可能性的內(nèi)容以及理解，根據(jù)對違法性本質(zhì)理解的不同，即究竟取結(jié)果無價(jià)值一元論還是取行為無價(jià)值、結(jié)果無價(jià)值二元論，這在大陸法系的刑法理論界，有不同觀點(diǎn)的對立。針對這一問題，在我國的刑法理論界，也有不同觀點(diǎn)的爭論。另外，有關(guān)過失犯的實(shí)行行為，雖然在我國的刑法理論界并沒有深入的研究，在大陸法系的刑法理論界，往往也有極大的爭議。
一、過失犯的構(gòu)造
（一）過失犯與構(gòu)成要件要素
在中外刑法理論中，一般認(rèn)為過失是和故意并列的犯罪的“主觀”要素。所謂故意，是指基于實(shí)現(xiàn)犯罪意思而實(shí)施某種行為時(shí)的心理狀態(tài)。與此相反，所謂過失，是指沒有故意，即在沒有實(shí)現(xiàn)犯罪意思的前提下實(shí)施某種行為時(shí)的心理狀態(tài)。也就是說，過失的本質(zhì)在于“違反注意義務(wù)”。當(dāng)然，這種情形下的“注意義務(wù)”這一用語本身極有可能引起誤解。比如，由于行為人誤按了本不應(yīng)隨便按的按鈕，導(dǎo)致爆炸的發(fā)生而引起人員傷亡的情況下，就不能將該行為視為違反“不許隨便按”這一義務(wù)，即不應(yīng)將誤按電鈕行為本身視為違反注意義務(wù)。就這一點(diǎn)而言，行為人在基于殺人目的按下電鈕的情況下，不應(yīng)將按電鈕這一外部行為本身視為“故意”是完全相同的。即便肯定存在不許隨便按電鈕這一義務(wù)的存在，這不過是源于刑法規(guī)范的不作為義務(wù)，即要求行為人不要實(shí)施實(shí)行行為。這一層意義上的“違反義務(wù)”在故意犯中也是同樣存在的，因此，不應(yīng)根據(jù)這一點(diǎn)來把握過失犯的本質(zhì)。所謂過失犯中的“注意義務(wù)”，應(yīng)該是“通過注意，認(rèn)識到有可能發(fā)生犯罪結(jié)果的義務(wù)”。這是一種只有在過失犯的情況下出現(xiàn)的內(nèi)心中的義務(wù)。在這一層意義上可以說，違反義務(wù)本身就是違反了注意義務(wù)，因此，可以將其視為與故意相并列的主觀要件，由于這又是過失犯特有的要素，因此，完全可以將其理解為過失犯的本質(zhì)所在。{3}111-112
但是，這種理解，不過是針對在客觀層面上將過失犯與故意犯視為相同構(gòu)造的傳統(tǒng)過失論（立論于結(jié)果無價(jià)值的過失論）來說相對妥當(dāng)而已。新過失論（立論于行為無價(jià)值的過失論）的理論構(gòu)成卻與此相反。新過失論將過失犯理解為特有的客觀構(gòu)成要件要素而要求欠缺客觀注意的外部行為，主張“即便只要存在故意就應(yīng)視為故意犯的實(shí)行行為的客觀行為，如果沒有故意（即使有客觀預(yù)見可能性），也不屬于過失犯的實(shí)行行為。”在這一層意義上可以說，新過失論是一種并沒有把故意犯和過失犯并列起來考慮的學(xué)說。是否取新過失論的關(guān)鍵在于應(yīng)否承認(rèn)“即便只要存在故意就應(yīng)視為故意犯的實(shí)行行為，并不等于過失犯的實(shí)行行為”這一點(diǎn)上。舊過失論是將故意和過失并列起來考慮的理論構(gòu)成，而新過失論則要求過失犯的成立需要另外一個(gè)附加條件。也就是說，新過失論根據(jù)設(shè)定一種處于行為者立場的要求一般人遵守的行動基準(zhǔn)，根據(jù)這種行動基準(zhǔn)采取行動這一義務(wù)意義上的，違反“客觀上應(yīng)當(dāng)注意的義務(wù)”視為過失犯成立的要件。{3}113這種意義上的注意義務(wù)又稱為結(jié)果回避義務(wù)，是過失犯特有的（在故意犯中沒有與此相對應(yīng)的義務(wù)）違法要素。
（二）傳統(tǒng)過失論
這種學(xué)說源于古典刑法時(shí)代，代表人物主要有費(fèi)爾巴哈(A. V. Feuerbach)、貝林格（Be-ling）等。這種學(xué)說認(rèn)為，過失犯和故意犯都是犯罪心理的主觀要素，即值得非難的意思狀態(tài)。過失犯的本質(zhì)在于違反預(yù)見義務(wù)。行為人既然有預(yù)見的可能性，就應(yīng)加以防止，違反預(yù)見義務(wù)，以致危害結(jié)果發(fā)生，就應(yīng)負(fù)過失犯的刑事責(zé)任。{4}30
這種學(xué)說將過失犯的處罰根據(jù)求之于稍加注意就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生，由于疏忽大意或過于自信而未能預(yù)見，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生這一點(diǎn)上。因此，這種學(xué)說認(rèn)為，欠缺結(jié)果發(fā)生的預(yù)見義務(wù)的心理狀態(tài)，便是過失犯特有的本質(zhì)要素。另外，這種學(xué)說如果以有關(guān)違法性本質(zhì)論的客觀違法性論，即“違法屬于客觀的、事關(guān)外部事實(shí)的要素，責(zé)任則屬于主觀的、事關(guān)內(nèi)部事實(shí)的要素”為前提的話，以行為人的主觀預(yù)見可能性為前提的過失，當(dāng)然就屬于責(zé)任要素。然而，舊過失論在有關(guān)過失犯的客觀方面的認(rèn)定上，根據(jù)過失犯與故意犯并沒有任何區(qū)別為由，在違法性層面并沒有展開過多的議論。也就是說，這種學(xué)說認(rèn)為，如果行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就認(rèn)為該行為不僅符合構(gòu)成要件同時(shí)也違法。但是，“根據(jù)這種學(xué)說，即便是偶然或基于不可抗力而發(fā)生的結(jié)果，如果該結(jié)果與行為者的行為處于因果關(guān)系范圍之內(nèi)的話，不得不肯定符合構(gòu)成要件且違法。由此可見，根據(jù)這種學(xué)說，有關(guān)構(gòu)成要件和違法性的意義在過失犯的認(rèn)定中已經(jīng)失去了意義。另外，如果針對作為責(zé)任要素的預(yù)見可能性進(jìn)行略微寬泛的理解，那么，既然發(fā)生了危害結(jié)果，以此為依據(jù)就可以肯定刑事責(zé)任的存在，這極有可能導(dǎo)致追究結(jié)果責(zé)任的后果。”{2}這顯然有悖于犯罪的成立是主客觀要素的統(tǒng)一這一基本原則。
（三）新過失論
新過失論是在舊過失論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的理論，產(chǎn)生的背景是工業(yè)革命后發(fā)生的交通、醫(yī)療事故的頻發(fā)，主要代表人物有德國的哥德·謝密特(Gold-Sohmidt)、日本的木村龜二等。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，過失不僅是責(zé)任要素，而且還是違法要素；不是所有的不注意都能成為過失責(zé)任的原因，必須是違法的即為社會所不允許的不注意才能成為過失責(zé)任的原因。過失的根據(jù)，不在于過失這種心理事實(shí)，而在于行為人的違反結(jié)果回避義務(wù)。{4}32這種學(xué)說進(jìn)而認(rèn)為，認(rèn)定過失犯的刑事責(zé)任，在把握疏忽或過于自信的“心理”狀態(tài)之前，將過失理解為是一種“行為”，如果行為人遵守法律而盡到注意義務(wù)，那么，即便在這種情況下發(fā)生了危害結(jié)果，可以作為具有社會相當(dāng)性的行為而阻卻行為的違法性，當(dāng)然也就沒有必要議論刑事責(zé)任問題。
新過失論產(chǎn)生的背景在于隨著物質(zhì)文明的飛速發(fā)展而發(fā)生的社會各方面的巨大變化。在現(xiàn)代社會中，某種行為本身雖然蘊(yùn)含著侵害法益的危險(xiǎn)，但是，由于這種行為所帶來的利益巨大，因此，人們雖然明知，但不得不忍受這種極有可能發(fā)生的危險(xiǎn)，可以說，在現(xiàn)代社會中人們已經(jīng)無法禁止這種危險(xiǎn)的存在。于是，如果實(shí)施某種行為的行為人盡到了相關(guān)注意義務(wù)，行為時(shí)如果沒有過錯(cuò)，那么，即便引起了危害結(jié)果的發(fā)生，也不應(yīng)將其視為違法。由此可見，新過失論認(rèn)為，過失犯的違法性并非基于有無法益侵害這一點(diǎn)來決定，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否違反客觀注意義務(wù)來決定，這種學(xué)說是將違法性的本質(zhì)理解為行為無價(jià)值、結(jié)果無價(jià)值二元論的主張。本文傾向于這種學(xué)說。
新過失論最大的功績在于明確了過失犯中實(shí)行行為的存在。有關(guān)這一點(diǎn)，舊過失論并沒有明確究竟基于怎樣的“行為”發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，才能成立過失犯。新過失論在批判舊過失論的這種缺陷的基礎(chǔ)上，認(rèn)為過失犯的實(shí)行行為就是沒有盡到社會生活中所要求的注意義務(wù)，即為回避危害結(jié)果的發(fā)生而采取適當(dāng)措施的行為。也就是說，違反結(jié)果回避義務(wù)的行為或脫離應(yīng)當(dāng)遵守的相應(yīng)基準(zhǔn)的行為就是過失犯的實(shí)行行為。{2}396[2]新過失論是德、日刑法理論中的通說。韓國刑法理論中的通說是結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)的折中說。{5}可以說，這是折中舊過失論和新過失論的學(xué)說。
（四）我國刑法理論中的相關(guān)主張
有關(guān)過失犯的構(gòu)造及處罰根據(jù)問題，在我國的刑法理論界，主要有以下三種觀點(diǎn)：
1．嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人本來能夠正確地認(rèn)識一定行為與危害社會結(jié)果之間的客觀聯(lián)系，但他卻在自己意志的支配下，對社會利益和公民大眾的安危采取了嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，從而以自己的行為造成了嚴(yán)重危害社會的結(jié)果。行為人的這種“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的過失心理態(tài)度，就是他負(fù)刑事責(zé)任的主觀根據(jù)。{1}這是我國的通說。
2．避免結(jié)果說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪過失是行為人希望避免犯罪結(jié)果，但因違反注意義務(wù)或回避違法結(jié)果義務(wù)而導(dǎo)致犯罪結(jié)果的心理態(tài)度。這種觀點(diǎn)是在評析大陸法系相關(guān)理論的基礎(chǔ)上提出來的。認(rèn)為“相對來說，避免結(jié)果說較為科學(xué)”，因?yàn)楦鶕?jù)這種觀點(diǎn)，可以較好地將間接故意和過于自信的過失區(qū)分開來。{6}173這種觀點(diǎn)是傾向于上述新過失論的主張。
3．違反注意義務(wù)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪過失的核心是違反注意義務(wù)。所謂注意義務(wù)，是指法律法令以及社會日常生活所要求的為一定行為或不為一定行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎留心，以避免危害結(jié)果發(fā)生的責(zé)任。就注意義務(wù)的內(nèi)容而言，應(yīng)當(dāng)說完全可以涵蓋結(jié)果避免義務(wù)，換言之，注意義務(wù)完全可以包容“注意預(yù)見危害結(jié)果”和“注意避免危害結(jié)果”兩項(xiàng)內(nèi)容。{4}71-72這種觀點(diǎn)是傾向于傳統(tǒng)過失論主張。
本文認(rèn)為，我國的通說將能夠預(yù)見自己的行為會發(fā)生一定的危害結(jié)果卻沒有預(yù)見，概括為“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，這確實(shí)通俗易懂，不過，這樣概括有關(guān)犯罪過失的本質(zhì)是否妥當(dāng)，還有待商榷，因?yàn)?ldquo;不負(fù)責(zé)任”的含義極為籠統(tǒng)。在“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己行為的后果而疏忽大意未能預(yù)見”的情況下，是行為人“當(dāng)為而未為”，可以說是“不負(fù)責(zé)任”，但是，在“已經(jīng)預(yù)見到自己行為的后果但相信可以避免”的情況下，很難說是行為人“不負(fù)責(zé)任”；同樣，在已經(jīng)預(yù)見到自己行為的后果，卻沒有采取任何防范措施，聽之任之而發(fā)生了沒有違反自己意愿的間接故意的情況下，也同樣可以說是“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”。{7}263。另外，“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”并非法律術(shù)語，其含義極為寬泛、籠統(tǒng)，“責(zé)任”既可以是指法律責(zé)任，也可以是指道義責(zé)任，因此，這種用語本身不夠嚴(yán)謹(jǐn)。由此可見，在我國的刑法理論中，有關(guān)過失犯的構(gòu)造及處罰根據(jù)問題，并沒有超出傳統(tǒng)過失論和新過失論爭論的范疇。
二、過失犯與預(yù)見可能性
（一）預(yù)見可能性之內(nèi)容
在中外刑法理論中，有關(guān)預(yù)見可能性的內(nèi)容，一般分為結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。結(jié)果預(yù)見義務(wù)是指針對危害社會的結(jié)果所具有的認(rèn)識、判斷、預(yù)見的義務(wù)。結(jié)果回避義務(wù)則是指在預(yù)見可能發(fā)生危害結(jié)果以后，行為人所具有的回避、防止這種危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。在疏忽大意過失的情況下，行為人首先沒有履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)，自然也就不可能履行結(jié)果回避義務(wù)；而在過于自信過失的情況下，行為人雖然已經(jīng)履行了結(jié)果預(yù)見義務(wù)，但是卻違反了結(jié)果回避義務(wù)。有關(guān)預(yù)見可能性的內(nèi)容，在中外刑法理論界，主要有以下兩種觀點(diǎn)的對立：
1．結(jié)果預(yù)見義務(wù)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)完全根據(jù)行為人的主觀方面來把握，注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)理解為預(yù)見結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。這種觀點(diǎn)是舊過失論的主張。舊過失論重視結(jié)果預(yù)見義務(wù)，認(rèn)為如果行為人保持其意思的緊張，就能夠預(yù)見結(jié)果是否會發(fā)生，并采取相關(guān)措施防止結(jié)果的發(fā)生。但是，由于不注意而未能預(yù)見結(jié)果的發(fā)生。在這種過失理論中，結(jié)果預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)。因此，在危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的情況下，反過來看行為和結(jié)果之間是否存在相當(dāng)因果關(guān)系，考察行為人是否有結(jié)果預(yù)見的注意義務(wù)。如果能夠得出肯定結(jié)論，就成立過失犯。{8}241舊過失論的這種主張實(shí)質(zhì)上是以結(jié)果是否發(fā)生為根據(jù)肯定過失犯的成立與否，容易擴(kuò)大處罰范圍，有時(shí)甚至接近于結(jié)果責(zé)任論。
2．結(jié)果回避義務(wù)說。這種觀點(diǎn)將注意義務(wù)視為結(jié)果回避義務(wù)，主張所謂注意義務(wù)，就是行為人必須具有“謹(jǐn)慎態(tài)度”和“無過錯(cuò)態(tài)度”的義務(wù)，主張必須通過結(jié)果回避措施和行為的客觀方面相聯(lián)系來認(rèn)定注意義務(wù)的內(nèi)容。新過失論重視結(jié)果回避義務(wù)，認(rèn)為過失犯的注意義務(wù)，不是保持一種“意思緊張”，而是回避結(jié)果的發(fā)生。行為人即使有所預(yù)見，但為避免結(jié)果的發(fā)生采取了相應(yīng)的措施，履行了結(jié)果回避義務(wù)，或者遵守了社會生活上必要的注意要求，那么，即便發(fā)生了法益侵害的結(jié)果，也不成立過失犯。{8}243[3]
新舊過失論的上述對立，并不限于無過失行為雖然違法卻沒有責(zé)任，或者本身不違法這一評價(jià)層面上的對立。“舊過失論是以結(jié)果無價(jià)值論為基礎(chǔ)，將過失犯的本質(zhì)求之于結(jié)果預(yù)見可能性的主張，與此相反，新過失論是基于行為無價(jià)值論，以結(jié)果回避義務(wù)為中心而構(gòu)建的理論。如果立論于違法內(nèi)容限于法益侵害的結(jié)果無價(jià)值論的立場，既然有可能預(yù)見法益侵害，行為人卻實(shí)施了該行為，因此，理應(yīng)譴責(zé)行為者的這種行為。由此可見，以預(yù)見可能性為中心的舊過失犯論，是立論于結(jié)果無價(jià)值論的必然結(jié)論。當(dāng)然，舊過失論也認(rèn)為，過失犯的處罰根據(jù)，應(yīng)當(dāng)在結(jié)果預(yù)見可能性的基礎(chǔ)上，還要考慮結(jié)果回避的可能性。但是，既然有可能預(yù)見結(jié)果的發(fā)生，如果不去實(shí)施該行為，自然就可以回避結(jié)果的發(fā)生，因此，要求結(jié)果回避可能性已經(jīng)失去了意義。”{3}115-116
以預(yù)見可能性為中心的，立論于結(jié)果無價(jià)值論的過失犯論的缺陷是：“有無預(yù)見可能性”這一基準(zhǔn)，能否準(zhǔn)確地界定過失犯的處罰范圍。預(yù)見可能性不過是有關(guān)附加程度的概念，就預(yù)見對象的具體化、抽象化而言，有不同的階段存在。某種實(shí)行行為本身存在相當(dāng)程度的危險(xiǎn)，由于在因果流程中存在無法預(yù)見的事項(xiàng)而發(fā)生了危害結(jié)果，針對危害結(jié)果而言，也不可能就此而否定刑事責(zé)任。比如手術(shù)時(shí)的醫(yī)生使用了沒有充分消毒的手術(shù)刀，由于存在罕見的病菌而導(dǎo)致患者死亡的情況下，也不應(yīng)否定預(yù)見可能性的存在。有關(guān)這一點(diǎn)，日本有一則有關(guān)源于病原性大腸桿菌0-157的幼兒園嬰幼兒死亡事件的判例，裁判所的判旨是：“由于本案井水中的大腸桿菌群中，存在0-157-H7這一病原性大腸桿菌，因此，即便無法預(yù)見飲用該井水的被害者受到感染而死亡，被告人也應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，如果幼兒園的嬰幼兒飲用含有大腸桿菌的井水，根據(jù)嬰幼兒的身體狀況和飲用的量，極有可能危及兒童生命的可能性”，因此，幼兒園的負(fù)責(zé)人成立業(yè)務(wù)上過失致人死亡罪。由此可見，預(yù)見可能性這一基準(zhǔn)本身缺乏明確性。另外，在現(xiàn)代社會生活中，伴隨一定程度危險(xiǎn)性的諸多行為不僅在法律上被允許，事實(shí)上也是被允許的。所謂危險(xiǎn)行為，無非是指結(jié)果的發(fā)生在某種程度上是有可能預(yù)見的行為，因此，即便發(fā)生法益侵害的結(jié)果，只要寬泛地理解預(yù)見可能性，就能肯定預(yù)見可能性的存在。比如在狹窄的道路上行車的司機(jī)，如果想超過前面騎自行車的人，大部分司機(jī)會感到某種危險(xiǎn)。即便騎自行車的人因意外的顛倒而發(fā)生了傷亡事故，不能說這種情況下的司機(jī)均應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。也就是說，“在現(xiàn)代社會中，界定過失犯的處罰基準(zhǔn)時(shí)，如果要堅(jiān)持過失＝預(yù)見可能性這一傳統(tǒng)‘公式’的話，就應(yīng)以‘事實(shí)上的預(yù)見可能性’這一前提來限制預(yù)見可能性，并有必要依此來界定“刑法意義上的預(yù)見可能性”的范圍，因此，在預(yù)見可能性的具體認(rèn)定中，就有必要參照社會生活上的某種規(guī)則。”{3}117立論于結(jié)果無價(jià)值論的傳統(tǒng)過失論的致命缺陷，就在于忽視了“社會生活上要求普遍遵守的規(guī)則”這一點(diǎn)。
（二）預(yù)見可能性之程度
根據(jù)我國刑法第15條的規(guī)定，成立過失犯，行為人對行為的危害結(jié)果必須有預(yù)見，這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識。但是，行為人的預(yù)見必須達(dá)到何種程度才能說行為人對行為的危害結(jié)果具有預(yù)見，在中外刑法理論界，則有“具體預(yù)見可能性說”和“畏懼感說”的對立。
“具體預(yù)見可能性說”認(rèn)為，行為人僅對自己行為的違法性有認(rèn)識還不夠，必須對可能發(fā)生的結(jié)果有具體預(yù)見。在大陸法系的刑法理論界，這種觀點(diǎn)是基于傳統(tǒng)過失論和新過失論的主張。這也是我國的刑法理論界的通常見解。比如有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于過失行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的“結(jié)果”只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)理解，行為人不能對偶然發(fā)生的結(jié)果負(fù)責(zé)。因?yàn)檫^失犯罪中的結(jié)果是構(gòu)成要件，構(gòu)成要件是由刑法規(guī)定的，故這里的結(jié)果，只能是刑法分則對過失犯罪所規(guī)定的具體的犯罪結(jié)果。不過，這種具體的結(jié)果又是相對的。行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的結(jié)果不一定是很具體的結(jié)果，但也必須是刑法分則所要求的結(jié)果。因此，過失犯罪的法定性，決定了行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的是具體的結(jié)果。{9}
“畏懼感說”則認(rèn)為，行為人只要對自己的行為屬于違法行為或者是違反規(guī)則的行為具有認(rèn)識，就足以說明其對危害結(jié)果具有預(yù)見。在大陸法系的刑法理論界，這種觀點(diǎn)源自“新新過失論”。在我國，雖然沒有明確地主張這種觀點(diǎn)的學(xué)說，但是，在司法實(shí)踐中，基本上都是堅(jiān)持只要行為人認(rèn)識到自己的行為違規(guī)或者違反日常生活中的注意事項(xiàng)，并且發(fā)生了法定的危害結(jié)果，就認(rèn)定行為構(gòu)成過失犯罪。比如在一起有關(guān)交通肇事案的法院的判決書中，根據(jù)行為人“違章占道停車，且屬無證駕車”，就直接認(rèn)定行為人“主觀上具有明顯的過錯(cuò)”，而沒有提到行為人對犯罪結(jié)果有無預(yù)見。[4]也就是說，在司法實(shí)踐中，一般都是以只要行為人具有違反規(guī)章的意識，就認(rèn)定對發(fā)生結(jié)果具有預(yù)見。{7}283
舊過失論和新過失論都將結(jié)果回避的可能性理解為具體的預(yù)見可能性，但是，在公害犯罪[5]日益頻繁的時(shí)期，對過失的成立作這種要求并不利于保護(hù)法益。因此，“畏懼感說”認(rèn)為預(yù)見可能性并不需要具體的預(yù)見，針對結(jié)果的發(fā)生僅有模糊的畏懼感、不安感，就屬于有預(yù)見可能性。基于“新新過失論”的這種學(xué)說認(rèn)為，只要行為人在實(shí)施某種行為時(shí)有一種不安的感覺，但又沒有采取措施避免結(jié)果發(fā)生的，就是過失。“畏懼感說”是為了處理環(huán)境污染等公害犯罪而提出來的，其積極意義應(yīng)當(dāng)肯定。但由于這種學(xué)說只要求行為人對抽象的、一般的危害結(jié)果有預(yù)見就行了，如果發(fā)生了危害結(jié)果就要行為人承擔(dān)責(zé)任，顯然不盡合理。不過，在修正畏懼感說的基礎(chǔ)上，要求法益侵害的預(yù)見可能性，那么，應(yīng)當(dāng)肯定“畏懼感說”有一定的合理性，前述之有關(guān)交通肇事罪的法院的判決，可以說是基于這種法理的。
與此相反，“具體預(yù)見可能性說并不是以應(yīng)被賦有的注意義務(wù)為前提，而是以一種無前提的預(yù)見可能性作為問題來討論。這種學(xué)說針對立論于結(jié)果無價(jià)值論的立場來說，似乎完美無缺，但是，具體適用于司法實(shí)踐就顯得缺乏說服力。比如行駛在高速公路時(shí)，行為人并沒有過多注視前方，偶然有醉鬼進(jìn)入高速公路被軋死的情況下，行人進(jìn)入高速公路本身雖然是稀有的現(xiàn)象。但是，針對行駛在高速公路的行為人來說，作為有義務(wù)注視前方行駛的前提，只要存在公路上或許有人出現(xiàn)的可能性，那么，即便行人出現(xiàn)的概率極小，并不影響認(rèn)定注意義務(wù)的存在。”{3}118-119由此可見，認(rèn)定過失犯的成立與否，關(guān)鍵不在于能否預(yù)見，而是以作為賦予某種注意義務(wù)為前提，需要何種程度的預(yù)見可能性才是解決問題的關(guān)鍵。
忽視有關(guān)預(yù)見可能性中包含注意義務(wù)關(guān)聯(lián)性的通說，在認(rèn)定賓館等火災(zāi)事故中的管理、監(jiān)督過失時(shí)，很難自圓其說。當(dāng)賓館、醫(yī)院等人員往來頻繁的場所發(fā)生火災(zāi)時(shí)，能否根據(jù)相關(guān)人員沒有盡到防火、避難誘導(dǎo)等注意義務(wù)以及根據(jù)相關(guān)人員未能健全防火管理體制為由，追究業(yè)務(wù)上過失致人死亡罪的刑事責(zé)任便成為問題。在上述情況下，發(fā)生火災(zāi)的可能性概率可以說非常低。如果拋開結(jié)果回避義務(wù)，單純談?wù)撌欠翊嬖陬A(yù)見可能性的話，可以說預(yù)見可能性很低，甚至完全有可能說不存在。不過，如果根據(jù)萬一發(fā)生事故究竟應(yīng)該怎樣處理這一注意義務(wù)談?wù)撛搯栴}的話，要求當(dāng)事者預(yù)見可能性的程度不要求太高，藉此可以肯定作為處罰過失犯要件的預(yù)見可能性。{3}120由此可見，在過失犯的認(rèn)定中，雖然不應(yīng)否定有關(guān)預(yù)見可能性的法益關(guān)聯(lián)性，但是，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)預(yù)見可能性中包含的注意義務(wù)關(guān)聯(lián)性作為其前提。
三、過失犯的實(shí)行行為
有關(guān)過失犯的實(shí)行行為，在我國的刑法理論中，很少有系統(tǒng)的研究。有關(guān)過失犯的實(shí)行行為，幾乎沒有總論性的定義，在分論的論述當(dāng)中，則有不同的見解。比如主流觀點(diǎn)認(rèn)為，過失致人死亡罪的客觀方面，“這里的行為主要是指在日常生活中，對他人的生命安全缺乏應(yīng)有的關(guān)注，因作為或者不作為行為致使他人死亡。”{1}521有關(guān)過失造成重大事故危害公共安全的犯罪，主流觀點(diǎn)一般將其概括為“實(shí)施了違反規(guī)章制度的行為”。也就是說，就過失犯而言，其客觀方面的危害行為，不是采用直接定義的方法，而是以“違反日常生活中的注意義務(wù)的行為”或“違反規(guī)章制度的行為”來加以說明的。
由于過失犯原本就是不意誤犯，因不小心而實(shí)施了某種足以造成危害結(jié)果的行為而構(gòu)成犯罪的?，F(xiàn)代社會是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會，現(xiàn)代的科學(xué)技術(shù)在為人們帶來快捷、方便和巨大的物質(zhì)享受的同時(shí)，也使得人們的生活危機(jī)四伏，在日常生活中，不得不時(shí)刻戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰。為了避免這些危機(jī)轉(zhuǎn)化為結(jié)果，人們對日常生活中的現(xiàn)象進(jìn)行總結(jié)，摸索出了許多規(guī)律。人們在社會生活中，如果能夠遵循這些規(guī)律，應(yīng)當(dāng)說，社會生活還是相對安全的，只有在違反這些規(guī)律的情況下，生活才變得風(fēng)云詭秘。因此，人們對這些規(guī)律進(jìn)行總結(jié)，并制定成規(guī)則要求人們遵循。這些制定出來的規(guī)則，實(shí)際上就是“日常生活中的注意義務(wù)”。過失引發(fā)危害結(jié)果發(fā)生的行為在形態(tài)上雖然千差萬別，但在本質(zhì)上，都是“違反日常生活中的注意義務(wù)的行為”或“違反規(guī)章制度的行為”。{7}267。因此，對上述有關(guān)過失犯的實(shí)行行為的認(rèn)定，可以說是一種相對簡單的界定方法。問題是根據(jù)“違反日常生活中的注意義務(wù)的行為”或“違反規(guī)章制度的行為”來界定過失犯的實(shí)行行為，由于過于形式化，因此，在具體適用過程中，明顯存在很難正確認(rèn)定過失犯成立范圍的問題。[6]
正是基于上述缺陷，在大陸法系的刑法理論界，基于實(shí)質(zhì)性立場界定過失犯的實(shí)行行為已經(jīng)成為一種趨勢。比如有觀點(diǎn)認(rèn)為，符合過失犯的構(gòu)成要件的行為，必須是具有引起該犯罪結(jié)果的危險(xiǎn)性行為。{10}也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“過失犯的行為構(gòu)成，只要其不包含一種額外的舉止行為的說明，就只有通過客觀歸責(zé)的理論才能得到說明：一個(gè)被歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成的結(jié)果，就是過失地造成的，不需要其他標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，在違背謹(jǐn)慎義務(wù)的特征之后，隱藏著各種歸責(zé)因素，比一種一般性條款更精確地表示著過失的條件……當(dāng)行為人從一開始就沒有創(chuàng)設(shè)任何在法律上有重要意義的危險(xiǎn)時(shí)，就完全缺乏那種違反謹(jǐn)慎性了。”{11}也就是說，在這種觀點(diǎn)看來，與違反作為謹(jǐn)慎義務(wù)的規(guī)則相比，其背后所隱藏的諸如創(chuàng)設(shè)法律意義上的危險(xiǎn)之類的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，更能表明過失犯的實(shí)行行為的意義。
由此可見，將過失犯的實(shí)行行為僅僅理解為“違反規(guī)章制度的行為”或“違反日常生活中的注意義務(wù)的行為”有欠妥當(dāng)。實(shí)際上，從我國刑法第15條將過失犯的實(shí)行行為規(guī)定為“發(fā)生危害社會的結(jié)果”行為的角度來看，應(yīng)當(dāng)說，我國刑法對過失犯的實(shí)行行為也是從實(shí)質(zhì)的角度加以理解的。但是，這種理解在刑法分則各個(gè)具體的過失犯探討中發(fā)生了變化。{7}270這種變化所帶來的嚴(yán)重后果，就是在過失犯的認(rèn)定中，由于過于拘泥于形式性要件，從而擴(kuò)大或縮小了過失犯的成立范圍。
傾向于新過失論的本文認(rèn)為，所謂結(jié)果回避義務(wù)，是指為了回避結(jié)果的發(fā)生，在有基于行為者的立場而要求一般人遵守的“行動基準(zhǔn)”時(shí)，遵守這種基準(zhǔn)的義務(wù)。就交通肇事問題而言，為了回避死傷結(jié)果的發(fā)生，注視步行者的動靜、保持車距、減速或臨時(shí)停車的義務(wù)就屬于結(jié)果回避義務(wù)。需要注意的是，結(jié)果回避義務(wù)，根據(jù)行為人的不同而不同。刑法根據(jù)具有一定的知識和能力的人的存在，以及根據(jù)這些人在社會生活中現(xiàn)實(shí)活動為前提，賦予行為人運(yùn)用知識和能力回避法益侵害結(jié)果的發(fā)生義務(wù)。在現(xiàn)實(shí)社會中，存在像醫(yī)生實(shí)施手術(shù)那樣，只限于具有相應(yīng)知識、技能和經(jīng)驗(yàn)的專家才允許實(shí)施這樣的危險(xiǎn)行為。與此同時(shí)，刑法還基于上述前提，為了回避法益侵害的結(jié)果發(fā)生，針對沒有具備相應(yīng)能力的人，禁止實(shí)施危險(xiǎn)行為本身；而針對具有相應(yīng)資格、能力的人實(shí)施危險(xiǎn)行為時(shí)，要求作為某一領(lǐng)域的專家而賦予相應(yīng)的注意義務(wù)。由此可見，即便是相同的危險(xiǎn)行為，根據(jù)不同的人所具有的注意能力的不同，刑法要求遵守的注意義務(wù)也不盡相同。一般地說，行為人通過履行結(jié)果回避義務(wù)，行為從“不被允許的危險(xiǎn)行為”轉(zhuǎn)化為“允許的危險(xiǎn)行為”。所謂過失犯的實(shí)行行為，正如忽視或懈怠結(jié)果回避義務(wù)而行駛那樣，屬于實(shí)施不被允許的危險(xiǎn)行為的一種“作為”。{12}157。立論于傳統(tǒng)過失論的觀點(diǎn)一般認(rèn)為，根據(jù)新過失論，所有過失犯的實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)是不作為，但是，通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，這種責(zé)難不盡合理。
過失犯的實(shí)行行為，即違反不作為義務(wù)與違反結(jié)果回避義務(wù)的區(qū)別，在其他問題的關(guān)系上也具有重要的意義。“即使沒有實(shí)行行為，即便沒有違反不作為義務(wù)而發(fā)生危害結(jié)果的情況下，可以否定條件關(guān)系的存在。‘不被允許的危險(xiǎn)行為’通過履行結(jié)果回避義務(wù)，作為‘允許的危險(xiǎn)行為’而被允許。在這種情況下，即便履行結(jié)果回避義務(wù)，如果發(fā)生危害結(jié)果，雖然存在因果關(guān)系，由于違反結(jié)果回避義務(wù)與所發(fā)生的結(jié)果之間并不存在條件關(guān)系，因此，就可以否定結(jié)果回避可能性。德國有這樣一則案例，麻醉醫(yī)生本應(yīng)給患者注射麻醉藥A，由于疏忽，卻注射了麻醉藥B，導(dǎo)致患者的死亡。由于患者即便注射麻醉藥A也會死亡，因此，法院否定了條件關(guān)系的存在。”{12}158但是，這里成為問題的不是條件關(guān)系，而恰恰是結(jié)果回避的可能性。
日本有一則這樣的判例，行為人在有黃色信號燈而應(yīng)徐行的情況下，以時(shí)速30公里的速度行駛而進(jìn)入十字路口時(shí)，與從左側(cè)高速行駛過來的車輛相撞而導(dǎo)致被害人死亡，最高裁判所根據(jù)在上述情況下，即便行為人以15公里的時(shí)速行駛，也難免發(fā)生相撞結(jié)果為由，否定了行為人業(yè)務(wù)上過失致人死亡罪的成立。在這一判例中，行為人以時(shí)速30公里的速度進(jìn)入十字路口的行為，屬于違反注意義務(wù)的行為，即不被允許的危險(xiǎn)行為，如果刑法中有過失未遂罪的處罰規(guī)定，就可以對其進(jìn)行處罰。但是，裁判所判行為人無罪的理由是即便履行減速義務(wù)，由于被害者的高速行駛而無法回避死亡結(jié)果的發(fā)生，因此行為人無罪。這種結(jié)論與前述德國的判例一樣，否定的是結(jié)果回避的可能性。四、過失違法要素說之提倡
（一）過失并不屬于責(zé)任要素
將過失理解為違法要素的新過失論認(rèn)為，過失屬于類型性違法要素，即屬于構(gòu)成要件要素。就無過失行為而言，其本身并不存在符合構(gòu)成要件問題。作為構(gòu)成要件要素的過失，還可以稱之為構(gòu)成要件性過失。需要注意的是，將過失視為違法要素的部分觀點(diǎn)認(rèn)為，除了肯定作為違法要素的過失之外，一般還肯定作為責(zé)任要素的過失。也就是說，“過失責(zé)任中的譴責(zé)可能性，是以盡管能夠期待行為人根據(jù)注意，遵照客觀的注意義務(wù)，預(yù)見發(fā)生結(jié)果，在有預(yù)見的場合，就意識到該行為的違法性，并據(jù)此形成自己的避免該種結(jié)果的動機(jī)，但由于行為人沒有注意，以致引起了該種結(jié)果的反規(guī)范的意思活動為根據(jù)。這一點(diǎn)結(jié)合過失犯的構(gòu)造來論述的話，就是盡管能認(rèn)可以違反客觀的注意義務(wù)為前提的主觀的注意義務(wù)違反，但是，主觀的注意義務(wù)違反并不馬上就成為過失責(zé)任的基礎(chǔ)，行為人對結(jié)果有預(yù)見的話，就會意識到違法性，就會將其作為自己回避結(jié)果的動機(jī)，因此，盡管行為人能夠避免該結(jié)果，但是，該行為人不發(fā)揮其能力，以致不注意而引起結(jié)果的反規(guī)范的意思活動的話，其就成為責(zé)任譴責(zé)的根據(jù)。在此意義上講，違法性意識的可能性就是過失責(zé)任基礎(chǔ)的責(zé)任要素，因此，在沒有違法性意識可能性的時(shí)候，排除過失責(zé)任。”{13}但是，如果將違法性的本質(zhì)理解為違反規(guī)范問題，而將責(zé)任理解為根據(jù)規(guī)范意識制御形成動機(jī)的可能性問題的話，就不可能存在作為責(zé)任要素的故意，那么，自然也就不會存在作為責(zé)任要素的過失。當(dāng)然，由于行為人欠缺自己的行為屬于違法這一認(rèn)識能力，而無法履行法律規(guī)范所要求的客觀注意義務(wù)時(shí)，可以否定責(zé)任的存在，然而，這屬于違法性意識的可能性而非責(zé)任。就作為犯而言，雖然能夠不去實(shí)施，作為行為的主觀能力成為要件，那是作為行為能力問題的違法要素，而且只屬于不去實(shí)施作為行為的問題，因此，除了極個(gè)別的情況之外，并不需要特別身體意義上的能力。當(dāng)然，在不作為犯的情況下，作為法律規(guī)范所要求的積極作為前提，有必要主觀作為能力，因此，身體意義上的能力在有影響的限度內(nèi)可以考慮。行為者的主觀能力，可以作為行為能力問題在違法性層面上加以考慮，或者作為責(zé)任能力、違法性意識的可能性、期待可能性這一責(zé)任要素的存在與否的限度內(nèi)加以考慮，而沒有必要作為責(zé)任要素的過失這樣一個(gè)問題來考慮。{3}121也就是說，“在有責(zé)性階段肯定行為人存在責(zé)任能力的情況下，針對有責(zé)任能力的行為人來說，法律規(guī)范上要求行為人在社會生活中，遵守法律規(guī)范中的注意義務(wù)。針對過失犯的規(guī)范責(zé)任，原本可以遵守規(guī)范要求而未能做到，因此是對法益侵害的一種譴責(zé)。這種情形下的責(zé)任構(gòu)造與故意犯有所不同。過失犯的處罰，是在刑法條文中有特別規(guī)定的情況下才能處罰的特殊規(guī)定，在有處罰過失犯規(guī)定的情況下，以一般人為基準(zhǔn)的法律規(guī)范，要求通過實(shí)施結(jié)果回避行為而保護(hù)法益，應(yīng)受譴責(zé)的正是沒有履行結(jié)果回避義務(wù)本身。”{14}261由此可見，過失并不屬于責(zé)任要素。