【摘要】刑事附帶民事案件審理的“先民后刑”實(shí)踐模式，推動(dòng)了恢復(fù)性、協(xié)商性司法理論的實(shí)踐，當(dāng)恢復(fù)性司法所彰顯的理論價(jià)值和實(shí)踐效用為人們所接受后，在充分的理論準(zhǔn)備、成熟的實(shí)踐積累和長(zhǎng)久的時(shí)間沉淀，刑事和解在新修改的《刑事訴訟法》中占有一席之地。與耗費(fèi)國(guó)家司法資源來實(shí)現(xiàn)自己民事訴求的公訴案件不同，自訴案件需要自訴人以自己的資源來實(shí)現(xiàn)自己的民事訴求，除了非要讓被告人定罪入刑以出口“惡氣”外，自訴人選擇刑事自訴通常是以刑事擠壓民事來獲得合理可觀的民事賠償。在個(gè)別自訴案件中，自訴人所遭受的精神損害難以獲得獨(dú)立的救濟(jì)空間，因?yàn)榧热槐桓娼o予了足額的非精神損害賠償，那么自訴人就應(yīng)該撤訴，而自訴人撤訴卻無法有效的彌補(bǔ)自己的損失和抑制被告的行為，不撤訴又難以保證民事賠償?shù)挠行?shí)現(xiàn)，并且招致法官的質(zhì)疑和被告的憤恨，因此，對(duì)自訴案件能否請(qǐng)求精神損害賠償?shù)膯栴}進(jìn)行追問、分析和反思，有助于提升問題的認(rèn)識(shí)能力和滿足人們的合理訴求。自由裁量權(quán)是有效實(shí)現(xiàn)司法公正的“潤(rùn)滑劑”，沒有自由裁量權(quán)的審判將難以保證個(gè)案的公正，而過分的自由裁量權(quán)也難以保護(hù)司法的公正，公訴案件中所涉及的自由裁量權(quán)更多表現(xiàn)在對(duì)犯罪嫌疑人刑罰輕重的問題，而自訴案件屬于輕微的刑事案件，其所涉及的自由裁量權(quán)會(huì)表現(xiàn)在是否適用刑罰的問題，因此，法官在自訴案件審理中所擁有的自由裁量權(quán)更應(yīng)當(dāng)理性和公正的行使，而在鄉(xiāng)村司法實(shí)踐中，法官在審理自訴案件時(shí)所擁有的自由裁量權(quán)更會(huì)遭受司法外部運(yùn)行環(huán)境的約束和司法有效回應(yīng)社會(huì)訴求的壓力。
【關(guān)鍵詞】刑事自訴；實(shí)踐屬性；精神損害賠償；自由裁量權(quán)；論文代寫
【寫作年份】2012年
【正文】
人民法庭是基層人民法院的派出機(jī)構(gòu)和組成部分，代表國(guó)家依法行使審判權(quán)，它作出的裁判是基層人民法院的裁判。從訴權(quán)限制裁判權(quán)的司法理念和法院職能分工的制度安排來看，人民法庭審理民事案件（審理合同案件的范圍有限）和刑事自訴案件，不審理行政案件，執(zhí)行案件一般限于自己審結(jié)的案件，一審程序中不包括再審程序。筆者作為鄉(xiāng)村人民法庭的工作人員，能夠感受到得刑事司法實(shí)踐只能是刑事自訴案件，法學(xué)研究要注重實(shí)踐、面向基層和兼顧未來，對(duì)刑事自訴司法實(shí)踐的觀察、總結(jié)和反思能夠使法學(xué)研究厚重化，因此，筆者將以遵循實(shí)證的和比較的研究進(jìn)路，以內(nèi)在性視角來研究鄉(xiāng)村人民法庭的刑事自訴實(shí)踐問題。
　　一、刑事自訴的實(shí)踐屬性思考
　　在鄉(xiāng)村中，刑事自訴案件的數(shù)量很少而且訴因有限。對(duì)于告訴才處理的案件而言，語言使用和人文環(huán)境阻礙了侮辱、誹謗行為的入罪，傳統(tǒng)觀念和地緣文化窒息了暴力干涉婚姻自由行為和虐待行為的入罪，經(jīng)濟(jì)考量和理性選擇放棄了侵占行為的入罪，而這些都與證據(jù)的保存和使用有關(guān)，與當(dāng)事人付出的訴訟成本和法律收益不成比例有關(guān)，與注重社會(huì)效果和諧的結(jié)果導(dǎo)向有關(guān)，在這里法律需要與當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣在保持一定張力的前提下進(jìn)行有效互動(dòng)。
　　真正占刑事自訴主流的案件，為被害人有證據(jù)證明的輕傷的故意傷害案件。而這類案件必然伴隨著附帶民事訴訟，在實(shí)踐中，這類案件往往先經(jīng)過派出所或者當(dāng)?shù)卮逦瘯?huì)進(jìn)行調(diào)解過濾，只有未滿足被害人經(jīng)濟(jì)賠償請(qǐng)求的輕傷案件才會(huì)訴至法院。因此，證據(jù)較為明確和充分，被害人選擇刑事自訴往往可以對(duì)民事賠償產(chǎn)生“神奇”的擠壓效應(yīng)，而令被害人滿意的民事賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)可使犯罪嫌疑人換取一種“酌輕籌碼”，以被害人的諒解來實(shí)現(xiàn)犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的減輕。[1]
　　自訴案件不比離婚案件，自訴人囿于自身法律素養(yǎng)、實(shí)踐能力和操作技術(shù)等因素，自訴通常聘請(qǐng)?jiān)V訟代理人來彌補(bǔ)自身訴訟能力的不足。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定了自訴的律師強(qiáng)制代理制度，同時(shí)，廢除了當(dāng)事人言詞提前自訴的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定和司法運(yùn)行環(huán)境，在鄉(xiāng)村司法中，自訴人委托的代理人通常為律師和法律工作者，一般情況下，多數(shù)當(dāng)事人委托法律工作者，其原因有二：一是法律工作者接近鄉(xiāng)村司法需求服務(wù)市場(chǎng)，而自訴人也分不清國(guó)家規(guī)定分類經(jīng)營(yíng)的法律工作者和律師有什么區(qū)別；二是法律工作者的代理費(fèi)用較律師低，大多自訴人只想利用刑事自訴來壓迫民事賠償，多數(shù)業(yè)務(wù)能力和實(shí)踐技術(shù)強(qiáng)的法律工作者并不比一般律師能給其帶來的收益低。而聘請(qǐng)律師為訴訟代理人的情況，無非是需要追求對(duì)被告人課以刑事責(zé)任，或者律師為了開發(fā)案源而鼓動(dòng)自訴人請(qǐng)求法院對(duì)被告人追究刑事責(zé)任。在鄉(xiāng)村法庭這種場(chǎng)域司法中，律師和法律工作者在處理當(dāng)事人糾紛上與審判人員、己方當(dāng)事人和對(duì)方當(dāng)事人及代理人的行為和效果是不相同的，通常接近法律服務(wù)市場(chǎng)的法律工作者對(duì)糾紛的有效解決發(fā)揮著積極的作用。
　　在一起故意傷害罪的自訴案中，當(dāng)事人就聘請(qǐng)了一位市區(qū)里法律工作者，所寫自訴狀的格式都不正確。當(dāng)法庭告知其證據(jù)不完善時(shí)，法律工作者說我們寫撤訴申請(qǐng)，自訴的目的在于獲得足額的民事賠償。原告僅因被告用割豬草的鐮刀一刀致使其左前臂嚴(yán)重刀砍傷和左手指伸肌腱血管斷裂，就主張了醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)等11項(xiàng)共計(jì)四萬余元的賠償主張，可見自訴人聘請(qǐng)法律工作者是為了實(shí)現(xiàn)被告人賠償利益的最大化，也是為了降低向被告索賠的沉淀成本。由此可見，在鄉(xiāng)村中，這類案件的實(shí)踐邏輯是：沒有當(dāng)事人的民事賠償訴求就沒有當(dāng)事人的刑事自訴。而刑事自訴是否對(duì)當(dāng)事人具有實(shí)踐效用就在于刑事自訴是否能夠使民事賠償?shù)靡詳D壓成功，從而起到強(qiáng)力校正的積極作用，從這個(gè)角度看，刑事自訴實(shí)則是當(dāng)事人發(fā)生民事糾紛后對(duì)爭(zhēng)議處理方式的理性考量和可行選擇。
　　“侵權(quán)”同“犯罪”、“民事訴訟”與“刑事訴訟”的界限是制度變遷的結(jié)果，而不應(yīng)該遵循教條的意識(shí)形態(tài)使之區(qū)分成為永恒不變的真理。[2]在受害人通過刑事自訴來擠壓民事賠償?shù)膶?shí)踐表象背后，隱藏著刑法的謙抑性的理論基礎(chǔ)。刑法的謙抑性，立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰措施替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。刑法進(jìn)化的一個(gè)重要特征就是從單純的懲罰到預(yù)防的犯罪，而且，預(yù)防觀念本身也有一個(gè)重要的變化，就是從單純依靠刑罰預(yù)防到采用多種措施進(jìn)行社會(huì)預(yù)防。[3]在被告人能夠合理的滿足自訴人的民事賠償訴求時(shí)，自訴人可以通過行使撤訴的權(quán)利來被告人免受刑事訟累。一般而言，金錢的失去比名譽(yù)的降低和自由的喪失對(duì)鄉(xiāng)村人民更嚴(yán)重，而對(duì)于富人而言，名譽(yù)的貶損和自由的喪失比金錢的失去更嚴(yán)重，根據(jù)刑罰個(gè)別化的原理，對(duì)于被告人積極賠償自訴的民事?lián)p失，是一種悔過的客觀表現(xiàn)，既然自訴人和被告人泯去恩仇，刑罰就應(yīng)當(dāng)不能適用。同時(shí)，當(dāng)被告的罪名成立，其所犯罪行輕微卻要與公訴所確立的罪名接受同質(zhì)的刑罰處罰方式，既不利于被告有效的回歸社會(huì)，又不利于教育和感化被告。從自訴司法實(shí)踐中，可以看出刑法的教義學(xué)應(yīng)當(dāng)吸收民法知識(shí)，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧有序，民法和刑法之間應(yīng)當(dāng)經(jīng)歷知識(shí)沖突、知識(shí)轉(zhuǎn)換和知識(shí)整合的過程。根據(jù)社會(huì)學(xué)的田野調(diào)查研究，在以意識(shí)形態(tài)來劃分階級(jí)的階級(jí)斗爭(zhēng)時(shí)代，犯罪人難以回歸社會(huì)，會(huì)被守法者帶上有色眼鏡來評(píng)價(jià)和教育；而以以經(jīng)濟(jì)實(shí)力來評(píng)價(jià)地位的經(jīng)濟(jì)建設(shè)時(shí)代，犯罪人回歸社會(huì)有的成為鄉(xiāng)村治理的“骨干”，以其狠勁來維護(hù)地域的穩(wěn)定和發(fā)展村莊的經(jīng)濟(jì)。
　　綜上所述，雖然法律規(guī)范將自訴定性為刑事屬性，但文本的權(quán)威性表述并不能規(guī)范自訴的實(shí)踐屬性，自訴在很大程度上被自訴人用來實(shí)現(xiàn)自己爭(zhēng)訟利益最大化的手段，其民事賠償?shù)墨@得才是自訴人的目的，因此，筆者認(rèn)為自訴的實(shí)踐屬性是民事屬性。在個(gè)別自訴案件中，自訴人所遭受的精神損害難以獲得獨(dú)立的救濟(jì)空間，因?yàn)榧热槐桓娼o予了足額的非精神損害賠償，那么自訴人就應(yīng)該撤訴，而自訴人撤訴卻無法有效的彌補(bǔ)自己的損失和抑制被告的行為。同時(shí)，為了有效節(jié)約和配置有限的司法資源，自訴人不得向?qū)Ψ秸?qǐng)求支付代理費(fèi)用，因此，自訴人很難通過訴訟使自己恢復(fù)到糾紛發(fā)生前的狀態(tài)。放眼國(guó)外，美國(guó)高額精神損害賠償?shù)乃痉▽?shí)踐不但能夠有效的救濟(jì)被害人，而且在很大程度上抑制了被告人的行為，刑罰也很少使用。因此，筆者下文將討論自訴案件能否請(qǐng)求精神損害賠償。
　　二、精神損害賠償問題思考
　　傳統(tǒng)刑事訴訟法理論，沒有對(duì)被害人地位予以合理的考慮和科學(xué)的定位，抽象性的將國(guó)家和被害人對(duì)加害人的要求完全同一化，并按照國(guó)家的意志來實(shí)現(xiàn)對(duì)加害人的懲戒，刑事案件不能向被告請(qǐng)求精神損害賠償，就是國(guó)家意志代表被害人意志的具體體現(xiàn)。然而，隨著社會(huì)異質(zhì)化、意志自主化和思想多元化，被害人和國(guó)家對(duì)加害人的期待和要求必然會(huì)有所差異，將這個(gè)眾所周知的刑事司法實(shí)踐常識(shí)再問題化，理論界也并沒有對(duì)刑事案件能否請(qǐng)求精神損害賠償?shù)膯栴}達(dá)成共識(shí)。王利明教授認(rèn)為：“精神損害賠償?shù)闹饕康脑谟趯?duì)受害人的撫慰和對(duì)加害人的制裁，其功能具有多重性。正是因?yàn)榫駬p害賠償具有補(bǔ)償性，所以在刑事附帶民事賠償中，也應(yīng)當(dāng)可以適用精神損害賠償。”[5]
　　在刑事附帶民事案件的審理中，附帶民事訴訟的判決是以刑事訴訟判決所認(rèn)定的事實(shí)為依據(jù)的。與公訴案件的性質(zhì)相比，自訴案件屬于輕微的刑事案件，自訴人為了效仿刑事和解所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益理性地選擇自訴來實(shí)現(xiàn)對(duì)民事賠償產(chǎn)生擠壓的效應(yīng)，然而，公訴案件所侵害的抽象受害人國(guó)家通過檢察部門來實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人的刑事懲罰和實(shí)現(xiàn)具體受害人的民事訴求，而自訴人只能通過自己的人力、物力和財(cái)力來實(shí)現(xiàn)自己的訴求，可以說公訴案件被害人可以通過搭檢察機(jī)關(guān)的“順風(fēng)車”來實(shí)現(xiàn)訴求，而自訴案件的受害人因案件性質(zhì)輕微而只能自己“掏錢買票”來實(shí)現(xiàn)訴求。盡管公訴案件中被害人所遭受的損害大于自訴案件中被害人所遭受的損害，但國(guó)家出于規(guī)模經(jīng)濟(jì)和司法效率考慮為公訴案件配置司法資源，也應(yīng)當(dāng)給自訴案件提供相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制和合理方式來彌補(bǔ)自訴人“買票”的損失，因此，對(duì)于遭受精神損害的自訴人給予精神損害賠償是合理可行的。而且，精神損害賠償數(shù)額的高低對(duì)刑罰的適用也有一定影響的，美國(guó)通過高額賠償對(duì)違法毀損名譽(yù)行為發(fā)揮抑制機(jī)能，現(xiàn)在美國(guó)在名譽(yù)毀損中很少使用刑罰；日本由于賠償額較低，所以不得不依賴刑罰抑制這種惡質(zhì)的事例。[6]
　　我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定，被侵權(quán)人只有在侵權(quán)人侵害其人身權(quán)益并造成嚴(yán)重精神損害才能請(qǐng)求精神損害賠償。在自訴案件這種輕微的刑事案件中，自訴人所遭受的精神損害程度是否能夠滿足嚴(yán)重這個(gè)限制條件而獲得精神損害賠償，筆者將寫實(shí)性地簡(jiǎn)述一起離婚糾紛來分析這個(gè)問題。
　　法庭來了甲男、乙女、丙女三人。丙告訴法官她父親甲和母親乙來離婚的，甲同意和乙離婚，但甲出爾反爾，所以她和乙將甲拉來，本來她弟弟和弟媳也要來支持父母離婚的，她和弟弟是甲和乙親生的，自己也有一個(gè)兩歲的女兒。在法官感到驚訝后，得知：甲經(jīng)常妄想乙和與乙說話的任何男性有性關(guān)系，甲不管場(chǎng)合的辱罵乙，其言語不堪入耳，兒女聽不下去，鄰居也看笑話，而甲精神正常，與其他人相處沒有問題。
　　1、甲是否構(gòu)成犯罪
　　本案中，甲捏造并散布乙與他人有婚外性行為的事實(shí)，該行為足以敗壞乙的名譽(yù)并且具有多次實(shí)施誹謗行為的情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)我國(guó)《刑法》第246條的規(guī)定，乙并無婚外性行為的事實(shí)，但甲捏造并散布乙有婚外性行為的事實(shí)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成誹謗罪。[7]但是，甲的行為并沒有嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益，要想追究甲的刑事責(zé)任只能通過乙進(jìn)行刑事自訴。
　　2、乙能否自訴
　　甲和乙系配偶關(guān)系，乙能否提起對(duì)甲的自訴。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》第321條規(guī)定，對(duì)于直系尊親屬或者配偶，不得提起自訴。陳樸生先生認(rèn)為：對(duì)簿公堂，不特有傷固有道德，于社會(huì)善良風(fēng)俗，亦非所宜。[8]我國(guó)《刑事訴訟法》沒有明文規(guī)定配偶間不得提起自訴，自訴作為一種權(quán)利只要法沒有明文規(guī)定限制條件即可自由行使，況且，我國(guó)《刑法》所規(guī)定自訴案中的暴力干涉婚姻自由案和虐待案常常發(fā)生在配偶或者親屬關(guān)系之間，因此，此案甲和乙的夫妻關(guān)系并不影響乙提起對(duì)甲自訴的權(quán)利。值得注意的是，在日常生活中，男人罵女人“婊子”等捏造和散布她人有婚外性行為的場(chǎng)景并不少見，自訴通常不能成立，因?yàn)檫@受到語言使用環(huán)境、社會(huì)人文觀念和傳統(tǒng)地域文化的制約。
　　3、乙能否獲得精神損害賠償
　　我國(guó)《婚姻法》第46條規(guī)定了四種無過錯(cuò)方可以向?qū)е码x婚的過錯(cuò)方提出損害賠償，此案中的乙能否對(duì)甲請(qǐng)求離婚損害賠償，關(guān)鍵看如何定義和理解家庭暴力的內(nèi)容。甲沒有對(duì)乙實(shí)施形體暴力（硬暴力），但甲的誹謗行為對(duì)乙實(shí)施了語言暴力（軟暴力），如果不能將語言暴力認(rèn)定為家庭暴力，那么，乙能否依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第22條請(qǐng)求甲進(jìn)行精神損害賠償。甲的行為足以敗壞乙的名譽(yù)，嚴(yán)重傷害了夫妻感情，從其子女的反應(yīng)來看，乙遭受了社會(huì)一般人都難以忍受和承受的精神痛苦，因此，筆者認(rèn)為乙可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》向甲請(qǐng)求精神損害賠償。
　　4、本例的意義所在
　　通過分析這個(gè)離婚糾紛，可以看出以刑事判決所認(rèn)定的案件事實(shí)也可能征表出自訴人遭受了嚴(yán)重的精神損害，如果自訴案件不允許自訴人請(qǐng)求精神損害賠償，那么既體現(xiàn)出刑事司法制度對(duì)自訴安排的不合理，又體現(xiàn)出對(duì)加害人行為抑制和對(duì)被害人救濟(jì)的有限性。而且，為了使更多的被侵權(quán)人能夠得到精神損害賠償，法官在掌握精神損害嚴(yán)重程度的時(shí)候，降低嚴(yán)重精神損害的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，[9]也在一定程度上實(shí)現(xiàn)對(duì)加害行為的抑制。