三、對(duì)家庭暴力的刑法構(gòu)想
（一）在刑法中增設(shè)家庭暴力犯罪我國現(xiàn)行刑法沒有專門規(guī)定家庭暴力犯罪，司法實(shí)踐中只是對(duì)照現(xiàn)有罪名對(duì)家庭暴力犯罪行為進(jìn)行定罪量刑。理論界對(duì)于增設(shè)家庭暴力罪還是修改刑法相關(guān)罪名規(guī)定，各有見解。認(rèn)為增設(shè)新罪名的理由大多為家庭暴力犯罪的主體、量刑均與一般犯罪有別，此外還可能涉及情感、經(jīng)濟(jì)、倫理等復(fù)雜因素，因此不能一并按一般犯罪處理。認(rèn)為應(yīng)修改現(xiàn)有罪名的理由則大多為現(xiàn)有罪名已能夠?qū)⒓彝ケ┝Ψ缸镄袨榧{入，為了維護(hù)法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性，以修改為妥。
筆者認(rèn)為，與其在相關(guān)的所有罪名中進(jìn)行補(bǔ)充、修改，倒不如取消虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名，另列一類家庭暴力罪，作為類罪，并在該類罪下設(shè)置具體罪名。這種立法，將家庭暴力犯罪與一般犯罪相區(qū)別，符合家庭暴力犯罪行為的特征，既可避免定罪量刑的混亂，也更能體現(xiàn)刑法對(duì)家庭成員合法權(quán)益的重視，從而對(duì)家庭暴力實(shí)施者起到威懾作用。至于在具體罪名上，應(yīng)將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為界定為犯罪，從而維護(hù)婦女的性權(quán)利和人格尊嚴(yán)不受侵害。另外，可借鑒臺(tái)灣地區(qū)的刑法規(guī)定，增設(shè)“暴行罪”，即“實(shí)施暴行而沒有傷害他人的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金”，以解決實(shí)踐中對(duì)故意傷害未遂，但可能具有高度、長(zhǎng)期人身危險(xiǎn)性暴力行為的放縱問題。
（二）適當(dāng)提高家庭暴力犯罪的法定刑現(xiàn)行刑法中有關(guān)家庭暴力犯罪的法定刑過低，大部分為短短幾年，這就往往造成犯罪者有恃無恐，被害人得不到保護(hù)，甚至導(dǎo)致更加變本加厲的暴力慘劇發(fā)生。如《刑法》第二百六十條規(guī)定，“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”，而《刑法》第二百三十四條則規(guī)定，“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。
兩罪比較，可見在造成相同程度結(jié)果下，虐待罪的法定刑偏低。
家庭暴力犯罪不乏長(zhǎng)期性、持續(xù)性，行為人無視人倫道德和人道主義，嚴(yán)重踐踏公民的基本權(quán)利和基本人權(quán)，對(duì)家庭成員造成的是情感上或身體上的嚴(yán)重傷害，如不能罰當(dāng)其罪，罪刑相適應(yīng)，那么這種暴力犯罪將無法得到有效遏制。
（三）賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)自訴案提起公訴的權(quán)利現(xiàn)行刑法中的虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等均被列入自訴罪范圍。但由于家庭暴力中的受害者絕大多數(shù)是女性，她們?cè)诩彝ブ型幱谌鮿?shì)地位，而且由于害怕，或由于傳統(tǒng)觀念“家丑不外揚(yáng)”的束縛，受害女性均很少主動(dòng)提出訴訟，甚至拒絕指控。因此，由檢察機(jī)關(guān)采取積極介入的方式，對(duì)家庭暴力犯罪提起公訴，才能有效懲治犯罪，為被害人提供強(qiáng)有力的保障。但另一方面，又有必要保留被害人的自訴權(quán)利。畢竟,家庭暴力犯罪與一般的刑事犯罪不同，其涉及親情、倫理等私法領(lǐng)域的因素，鑒于“私法自治”的原則，及防止國家公權(quán)力濫用導(dǎo)致公民權(quán)利被侵犯，檢察機(jī)關(guān)在依法提起公訴之前，需獲得被害人的同意。
（四）建立舉證倒置制度
家庭暴力犯罪行為一般牽涉到個(gè)人隱私，因此，司法實(shí)踐中存在證據(jù)不足、取證難、認(rèn)證難等問題。根據(jù)婦聯(lián)部門的反映，一般情況下，遭受家庭暴力的婦女來訪，工作人員會(huì)先查看其身上是否有傷，如有，則盡快向有關(guān)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)進(jìn)行傷情鑒定，以保證第一手證據(jù)不會(huì)滅失。然而，除了傷情鑒定，被害人一般很難再提交非常充足的證據(jù)，且證人又多數(shù)是家人。由于被害人已經(jīng)處于弱勢(shì)地位，從保護(hù)其利益出發(fā)，家庭暴力犯罪的舉證責(zé)任不能再按照民事責(zé)任的“誰主張，誰舉證”制度，這勢(shì)必導(dǎo)致被害人處于被動(dòng)地位，而行為人的罪行又沒有充分證據(jù)予以定罪。因此，只要證明受害人身有傷或精神上受到傷害的事實(shí)，就應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置或推定過錯(cuò)責(zé)任，即如被告人主張自己沒有實(shí)施暴力行為的，應(yīng)由其舉出證據(jù)證明。
（五）借鑒外國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，引入司法機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力的干預(yù)制度如美國“國家統(tǒng)一各州法律專員大會(huì)”已提議并已經(jīng)有6個(gè)州頒布了《統(tǒng)一州際家庭暴力保護(hù)令實(shí)施法令》，要求強(qiáng)制性起訴，起訴人自動(dòng)將對(duì)家庭暴力的指控帶來，即使沒有受害人的同意或即使她反對(duì)這樣做。如加拿大的“容忍度為零”政策規(guī)定：只要是家庭暴力，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，就不分輕重，必須立案；同時(shí)，警察有權(quán)入室制止。再如挪威1988年的刑事訴訟控訴規(guī)則修訂案規(guī)定，對(duì)配偶、兒童和其他關(guān)系親密者的暴力侵害案件實(shí)行“無條件司法干預(yù)”的公訴原則，即便受暴婦女撤銷了先前的指控，警察和公訴機(jī)關(guān)在沒有被害人指控的情況下，也可以向施暴人提起訴訟。
（六）將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策貫徹于家庭暴力犯罪的逮捕、起訴及審判工作實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。就是要對(duì)犯罪人實(shí)行懲辦與寬大相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)司法控制“嚴(yán)而不厲、寬嚴(yán)相濟(jì)”的原則。在逮捕工作上，須對(duì)長(zhǎng)期遭受家庭暴力而以暴制暴的犯罪嫌疑人慎用或少用逮捕措施，可捕可不捕的則不捕，以教育為主，使其認(rèn)識(shí)到行為的違法性。對(duì)于以暴制暴者的量刑，則應(yīng)注意其行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，如構(gòu)成，不應(yīng)以犯罪處理，如不構(gòu)成，則須根據(jù)情節(jié)盡量適用減輕處罰或緩刑，因?yàn)榇祟惏讣鄶?shù)是由于行為人遭受長(zhǎng)期的家庭暴力無法得到救濟(jì)而引發(fā)的，家庭施暴者的罪過越大，便越抵消了以暴制暴者的主觀惡性，因此，在審判過程中需對(duì)此類被告人“寬”處理。這樣，才能將“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策“該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)互補(bǔ)，寬嚴(yán)有度”的精神真正實(shí)現(xiàn)在被告人身上，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和法律公平。
如前所述，我國家庭暴力行為中，90%以上是女性。女性是偉大的，她們是母親、妻子、女兒的共同體，她們?cè)谏鐣?huì)文明的發(fā)展進(jìn)程中起著不可磨滅的重要作用，然而，由于生理、經(jīng)濟(jì)、能力等方面的差異，女性常常遭到歧視甚至家庭暴力，這種暴力既造成婦女身體的侵害，精神上的虐待，甚至還有對(duì)生命的威脅，是人類發(fā)展進(jìn)程中困擾全球的社會(huì)痼疾。因此各國政府都應(yīng)當(dāng)充分重視女性遭受家庭暴力犯罪的現(xiàn)狀，建立多種救濟(jì)途徑和庇護(hù)機(jī)構(gòu)，并通過完善的立法、有效的程序，嚴(yán)懲家庭暴力的施暴者，最大限度地保護(hù)遭受家庭暴力的婦女的合法權(quán)益。
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