論強(qiáng)奸罪中“輪奸”的認(rèn)定

　　一、輪奸定義的厘定

　　刑法分則并沒有對(duì)什么是輪奸做出具體規(guī)定，只是籠統(tǒng)規(guī)定二人以上輪奸的量刑起點(diǎn)為十年以上有期徒刑。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋輪奸是指兩個(gè)或兩個(gè)以上男子輪流強(qiáng)奸同一女子，可以看出輪奸在人數(shù)上要求兩人以上并且是男子，在犯罪對(duì)象上要求是同一個(gè)婦女，行為方式上為輪流即依照次序一個(gè)接替一個(gè)。刑法理論中關(guān)于輪奸的定義有以下幾種：輪奸，是指二男以上出于共同強(qiáng)奸的故意，在同一時(shí)間段內(nèi)，對(duì)同一婦女(或幼女)連續(xù)地輪流或者同時(shí)強(qiáng)奸(或奸淫)的行為;輪奸，是指兩名或兩名以上男子在同一時(shí)間段內(nèi)，輪流強(qiáng)奸同一婦女的行為;輪奸，是指兩人以上在一較短時(shí)間內(nèi)先后輪流強(qiáng)奸同一婦女。無論是漢語詞典的解釋，還是刑法理論通說，對(duì)輪奸的定義有著共同的特點(diǎn)即人數(shù)要求、行為方式、犯罪對(duì)象，刑法理論對(duì)輪奸的要求還有時(shí)間上的限制。綜合上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為輪奸的定義可以界定如下：輪奸，是指兩名或兩名以上的男子基于共同故意，在同一時(shí)間段內(nèi)，輪流強(qiáng)奸同一婦女(包括未滿14周歲的幼女)的行為。輪奸要求行為人具有共同強(qiáng)奸婦女的故意，這種故意既可以是有預(yù)謀的，也可以是臨時(shí)起意，甚至相互之間并無語言明示，但行為人都相互幫助，行為人之間心照不宣;同一時(shí)間段內(nèi)，不能僅憑時(shí)間的長(zhǎng)短進(jìn)行判斷，而要考察時(shí)間的連續(xù)性。只要行為人在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)對(duì)同一名婦女實(shí)施控制，即使時(shí)間間隔較長(zhǎng)，甚至不在同一地點(diǎn)實(shí)施奸淫行為，也應(yīng)視為輪奸。比如甲男和乙男出于強(qiáng)奸丙女的故意，控制了丙女，甲強(qiáng)奸后，乙將丙帶回家強(qiáng)奸，甲和乙的行為應(yīng)認(rèn)定為輪奸的行為。

　　二、輪奸的具體認(rèn)定

　　(一)以各行為人的行為均構(gòu)成強(qiáng)奸罪為前提

　　根據(jù)輪奸的定義可知，輪奸要求各行為人為已滿14周歲，具有刑事責(zé)任的男子。如果有一名男子構(gòu)不成強(qiáng)奸罪，這種情況就不能認(rèn)定為輪奸，比如，A為15歲，B為13歲，先后將一女強(qiáng)奸，對(duì)A就不能認(rèn)定為輪奸。當(dāng)然在三名以上男子共同強(qiáng)奸的情況下，其中一人不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，并不影響其他人輪奸的認(rèn)定。輪奸為強(qiáng)奸罪的特殊形式，輪奸要求主體為男子，如果女子教唆兩名以上男子強(qiáng)奸她人的，能否對(duì)該名女子認(rèn)定為輪奸?筆者認(rèn)為女子不能成為輪奸的主體，對(duì)這種情況可以按照強(qiáng)奸罪的主犯來對(duì)待，該女子的量刑起點(diǎn)應(yīng)高于被教唆的男子，也應(yīng)在十年以上。

　　(二)以各行為人的行為均達(dá)到既遂為標(biāo)準(zhǔn)

　　輪奸認(rèn)定的關(guān)鍵在于是否要求各行為人的行為達(dá)到既遂，有的認(rèn)為強(qiáng)奸罪為行為犯，輪奸的認(rèn)定并不要求各行為人的行為達(dá)到既遂，只要行為人基于共同強(qiáng)奸的故意，實(shí)施了奸淫的行為，就應(yīng)認(rèn)定為輪奸;有的認(rèn)為只要一人行為達(dá)到既遂，就能認(rèn)定為輪奸;還有的認(rèn)為輪奸要求各行為人的行為必須到達(dá)既遂即幼女為接觸、其他婦女為插入，行為人在強(qiáng)奸的過程中自動(dòng)放棄強(qiáng)奸行為或者由于其意志以外的原因未能得逞的，都不能認(rèn)定為輪奸。筆者同意上述第三種看法，認(rèn)為成立輪奸要求各行為人均需親自實(shí)施奸淫既遂即對(duì)單個(gè)的犯罪主體在實(shí)施強(qiáng)奸的過程中必須達(dá)到插入或接觸的標(biāo)準(zhǔn)。行為人在強(qiáng)奸過程中自動(dòng)放棄或強(qiáng)奸未遂的均不能認(rèn)定為輪奸：(1)輪奸不是具體罪名，為強(qiáng)奸罪情節(jié)加重犯，強(qiáng)奸罪雖然為行為犯，但并不代表行為人具有強(qiáng)奸的行為時(shí)即為輪奸，輪奸的認(rèn)定還必須要求各行為人進(jìn)一步實(shí)施強(qiáng)奸行為，不能因?yàn)橐坏┯袕?qiáng)奸的行為，同時(shí)在數(shù)量上達(dá)到兩人以上就認(rèn)為是輪奸，這不符合罪刑相適應(yīng)原則，也不利于犯罪嫌疑人權(quán)益的保護(hù)。(2)強(qiáng)奸罪侵犯的客體為婦女性自由權(quán)利即女子享有的一種拒絕與其不具有合法婚姻關(guān)系的男子發(fā)生性交的權(quán)利，刑法分則規(guī)定兩人以上輪奸的處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，而普通的強(qiáng)奸罪的量刑起點(diǎn)為三年以上十年以下有期徒刑，可見刑法對(duì)輪奸的處罰力度很大，就是因?yàn)檩喖榈男袨槭箣D女性自由的權(quán)利進(jìn)一步受到傷害。行為人在強(qiáng)奸的過程中犯罪中止的或犯罪未遂的尚未使被害人性自由的權(quán)利遭受進(jìn)一步傷害，誠(chéng)然強(qiáng)奸未遂的行為人主觀惡性還是比較大的，行為人還是想使強(qiáng)奸行為繼續(xù)進(jìn)行下去，但事實(shí)上畢竟沒有使被害人性自由的權(quán)利遭到進(jìn)一步傷害。(3)根據(jù)共同犯罪原理，強(qiáng)奸罪中一人既遂，所有人的行為均為強(qiáng)奸罪既遂。由于輪奸不是具體的罪名，只是強(qiáng)奸罪中的量刑情節(jié)，一人既遂并不代表輪奸行為的成立。輪奸必須對(duì)各行為人的行為單獨(dú)進(jìn)行考察，不能套用共同犯罪原理，否則會(huì)出現(xiàn)量刑失衡現(xiàn)象。只有各行為人的行為都滿足插入說或者接觸說的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才可以認(rèn)定為輪奸的行為，對(duì)不具備此條件的行為人就不能認(rèn)定為輪奸的行為。

　　三、司法實(shí)踐中認(rèn)定輪奸應(yīng)當(dāng)注意的問題

　　(一)嚴(yán)格區(qū)分強(qiáng)奸罪故意犯罪形態(tài)與輪奸行為

　　司法實(shí)踐中容易混淆強(qiáng)奸罪未遂、既遂與輪奸的區(qū)分，通行的做法是如果有一人強(qiáng)奸既遂的話，對(duì)所有參加的人一般都是按輪奸的情節(jié)進(jìn)行量刑，理由是多人的行為使被害人遭受性侵犯的危害性大于單個(gè)人犯罪，并且強(qiáng)奸未遂的人主觀惡性和既遂的人沒有什么本質(zhì)區(qū)別;對(duì)強(qiáng)奸罪預(yù)備、中止以及事先共謀但沒有實(shí)施奸淫行為的人一般不按照輪奸量刑。筆者認(rèn)為司法實(shí)踐中的做法標(biāo)準(zhǔn)不一，不利于對(duì)輪奸情節(jié)的認(rèn)定。關(guān)鍵之處在于司法實(shí)踐混淆了強(qiáng)奸罪與輪奸的區(qū)分，把輪奸當(dāng)作具體的罪名即輪奸罪來看待，輪奸只是強(qiáng)奸罪中一個(gè)量刑情節(jié)，情節(jié)加重犯與結(jié)果加重犯具有相似性，比如故意傷害致人死亡，如果沒有死亡的結(jié)果就不能使用故意傷害致人死亡的條款進(jìn)行量刑。同樣的道理對(duì)單個(gè)的行為人如果沒有達(dá)到既遂的標(biāo)準(zhǔn)，就不能適用輪奸的規(guī)定，但這不影響強(qiáng)奸罪的成立。以下幾種情況不能認(rèn)定為輪奸：(1)A為強(qiáng)奸既遂，B為強(qiáng)奸中止或未遂;(2)A、B均有實(shí)施暴力行為，但都沒到達(dá)既遂;(3)A、B為強(qiáng)奸既遂，C為中止或未遂，A、B為輪奸行為，C不是輪奸的行為;(4)A為強(qiáng)奸既遂，B不負(fù)刑事責(zé)任。

　　(二)避免先入為主，慎重量刑

　　司法實(shí)踐中對(duì)強(qiáng)奸罪存在著偏見即只要是強(qiáng)奸犯就應(yīng)該重判，而審判機(jī)關(guān)易受被害人、被害人家屬及社會(huì)輿論的影響，在案件尚未進(jìn)行實(shí)質(zhì)審判階段時(shí)，對(duì)案件的性質(zhì)已經(jīng)進(jìn)行了內(nèi)心評(píng)價(jià)，這可能導(dǎo)致量刑失衡。1979年刑法沒有將“輪奸”作為第3款較重法定刑的“特別嚴(yán)重”的情節(jié)，只是在第4款規(guī)定，“輪奸”應(yīng)從重處罰。也就是說審判機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)犯罪的具體情況分別選擇適用第1款或者第3款法定刑，如有“輪奸”情節(jié)也分別在第1款或者第3款法定刑內(nèi)從重處罰。1997年修訂刑法第236條關(guān)于強(qiáng)奸罪及其處罰時(shí)，前兩款相同，第3款便直接規(guī)定，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：(1)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;(2)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的;(3)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的;(4)二人以上輪奸的;(5)致被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。比較1979年刑法和1997年新刑法，很明顯現(xiàn)行刑法對(duì)輪奸的規(guī)定更嚴(yán)厲、明確。在量刑的時(shí)候，對(duì)輪奸的理解也不能過于寬泛，要從立法目的、意圖去解釋輪奸，將輪奸界定為強(qiáng)奸罪既遂完全符合立法演變、立法目的及對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)益的維護(hù)?；诖藢徟袡C(jī)關(guān)在審理輪奸案件時(shí)，應(yīng)避免先入為主，更不能為了打擊犯罪的需要盲目套用輪奸的情節(jié)。