【論文關(guān)鍵詞】行政不作為違法；國(guó)家賠償；行政裁量；賠償責(zé)任并存

　　【論文摘要】我國(guó)的《國(guó)家賠償法》并沒(méi)有明確規(guī)定園行政主體不作為侵害公民、法人或其他組織合法權(quán)益時(shí)應(yīng)負(fù)的責(zé)任問(wèn)題。但在實(shí)際生活中因行政主體未履行其法定義務(wù)，從而造成公民、法人或其他組織財(cái)產(chǎn)損失或公民人身傷亡的案件時(shí)有發(fā)生。本文從行政不作為的表現(xiàn)入手，詳細(xì)分析了行政不作為違法引起的國(guó)家賠償責(zé)任要件，即行政不作為違法國(guó)家賠償?shù)呢?zé)任主體、行政不作為違法行為、行政不作為違法損害事實(shí)及不作為違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。

　　一、國(guó)家賠償理論界說(shuō)

　　在20世紀(jì)以前，西方資本主義國(guó)家由于受封建專(zhuān)制制度的影響，“絕對(duì)國(guó)家主權(quán)論”“國(guó)家無(wú)過(guò)失及不能違法論”等思想和觀念占統(tǒng)治地位，普遍推行國(guó)家無(wú)責(zé)任制度，政府對(duì)其行政行為不論是否違法，均不負(fù)賠償責(zé)任。從19世紀(jì)來(lái)到20世紀(jì)，國(guó)家行政事務(wù)增加和行政權(quán)力擴(kuò)大，國(guó)家對(duì)公民和社會(huì)主體可能產(chǎn)生的損害范圍在逐步擴(kuò)大，同時(shí)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，也使社會(huì)及企業(yè)中的賠償責(zé)任不斷得到擴(kuò)張，加之民主政制和法治觀念在公共意識(shí)中的加強(qiáng)，國(guó)家不負(fù)賠償責(zé)任已顯然違背時(shí)代潮流。于是，國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀念逐漸在西方許多資本主義國(guó)家形成，并陸續(xù)在法律上予以規(guī)定。

　　與此發(fā)展趨勢(shì)相應(yīng)的，是行政不作為違法國(guó)家賠償理論與實(shí)務(wù)的發(fā)展。如在日本，20世紀(jì)70至90年代以后，國(guó)家賠償責(zé)任的擴(kuò)張使行政裁量權(quán)變成一個(gè)主要的爭(zhēng)議問(wèn)題，人們要求國(guó)家對(duì)公共官員的不作為承擔(dān)賠償責(zé)任，即使法律授權(quán)公共官員裁量是否作為，國(guó)家也要對(duì)不作為承擔(dān)賠償責(zé)任。在我國(guó)大陸地區(qū)，隨著依法治國(guó)方略的實(shí)施，在擴(kuò)大社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家等方面，取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是我們也看到，在具體執(zhí)法工作中仍然存在一些問(wèn)題，與國(guó)家民主法治發(fā)展形勢(shì)和人民群眾的期望相比尚有較大差距。尤其是不作為違法的國(guó)家賠償問(wèn)題，仍有進(jìn)一步發(fā)展與探討的必要。

　　二、行政不作為違法國(guó)家賠償?shù)闹黧w

　　我國(guó)的《國(guó)家賠償法》第2條將“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”確定為承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的主體。理論界則通常采用概括式或列舉式或概括式加列舉式的方法，對(duì)國(guó)家賠償責(zé)任的主體作出發(fā)展性說(shuō)明?！秶?guó)家賠償法》的已有規(guī)定和學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)，在解決類(lèi)似本案——由傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)及其職能部門(mén)作為主體——的不作為違法問(wèn)題時(shí)，自然是游刃有余。

　　但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，新型主體形態(tài)的產(chǎn)生——民營(yíng)化的趨勢(shì)、第三部門(mén)的增多、外包的存在——不斷挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的主體理論，使傳統(tǒng)觀念的改革成為不可回避的隘口。如浙江省寧波市鄞州區(qū)五鄉(xiāng)鎮(zhèn)明倫村將該村2003年度安全防范工作的承包權(quán)以公開(kāi)競(jìng)標(biāo)的方式，拍賣(mài)給該村村民張偉忠一事，突出了傳統(tǒng)的主體理論無(wú)法包容新型的主體形態(tài)、最終將導(dǎo)致公民受侵害的權(quán)利無(wú)法得到法律救濟(jì)的弊端。

　　從西方發(fā)達(dá)國(guó)家的《國(guó)家賠償法》規(guī)定來(lái)看。許多國(guó)家在立法中只對(duì)賠償主體作概括性的規(guī)定，而不予以詳細(xì)列舉。國(guó)家賠償法理論與實(shí)踐最為發(fā)達(dá)的國(guó)家——法國(guó)，一切在行政主體權(quán)力控制下執(zhí)行公務(wù)的人員，都能引起行政主體的賠償責(zé)任。這類(lèi)人員的范圍很廣，包括公務(wù)員、其他公職人員、私法上合同雇傭人員、征用人員、事實(shí)上的公務(wù)員、自動(dòng)為行政主體工作的志愿人員。

　　日本《國(guó)家賠償法》第1條規(guī)定：“行使國(guó)家或公共團(tuán)體公權(quán)力的公務(wù)員，由于故意或者過(guò)失，關(guān)于其職務(wù)的行使，違法地給他人施加損害時(shí)，國(guó)家或公共團(tuán)體對(duì)其損害承擔(dān)賠償責(zé)任。”關(guān)于公務(wù)員，也存在同樣的問(wèn)題，即這里的公務(wù)員不是身份上的公務(wù)員，而是意味著被委以“公權(quán)力的行使”的人。“公權(quán)力的行使”之委托，除了以法律直接規(guī)定的情況外，還有行政行為進(jìn)行的情況，也有基于契約進(jìn)行的情況。例如，受委托進(jìn)行市町村實(shí)施的預(yù)防接種的民間醫(yī)師，律師會(huì)的懲戒委員會(huì)委員等。換言之，不僅包括國(guó)家公務(wù)員、地方公務(wù)員，而且還包括接受權(quán)力性行政權(quán)能委托的公法人的職員以及其他民間人士。
　　德國(guó)職務(wù)賠償請(qǐng)求權(quán)成立的主體要件為“正在執(zhí)行被委托的公務(wù)的任何人”，這里的“任何人”不僅包括嚴(yán)格公務(wù)員法意義上的公務(wù)員，公務(wù)過(guò)程中的職員或者工人，而且包括特別公法職務(wù)關(guān)系中的人，例如部長(zhǎng)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表大會(huì)的成員、縣代表大會(huì)的成員或者評(píng)論員，還可以是長(zhǎng)期或者臨時(shí)被委托執(zhí)行特定的主權(quán)任務(wù)的私人。
　　美國(guó)聯(lián)邦侵權(quán)賠償法第2671節(jié)第2段規(guī)定，政府職員包括下列人員：(1)任何聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的官員或職員；(2)美國(guó)軍隊(duì)的成員；(3)代表聯(lián)邦機(jī)構(gòu)活動(dòng)的人，不論其對(duì)美國(guó)的服務(wù)是臨時(shí)的或長(zhǎng)久的，有報(bào)酬的或無(wú)報(bào)酬的。一個(gè)私人公司的職員和政府訂立合同，作為政府住房計(jì)劃的經(jīng)理人員，只耍他接受政府的指揮，不是獨(dú)立的訂約人，也可以認(rèn)為是政府的職員，盡管他不是文官制度中的成員。
　　綜觀各國(guó)國(guó)家賠償法上主體理論的內(nèi)容，我們不難發(fā)現(xiàn)無(wú)論文字上采用何種表述形式，其反映的實(shí)質(zhì)是拓寬國(guó)家賠償法的主體范疇。以有利于受害人獲得賠償為原則作擴(kuò)大性解釋的發(fā)展趨勢(shì)。并且不論具體行為人是何種形態(tài)，其始終體現(xiàn)出一個(gè)不變的特征：代表公權(quán)力而行為，這就使得受害人的損失由國(guó)家賠償獲得了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。因此，我國(guó)的行政不作為違法國(guó)家賠償責(zé)任主體，也不應(yīng)以是否屬于傳統(tǒng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，而是要突破行為的表面，審查該行為的實(shí)質(zhì)，即是否為行使公權(quán)力的人。只要符合這一特征，即使不是國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員，如與寧波市鄞州區(qū)五鄉(xiāng)鎮(zhèn)明倫村簽定承包協(xié)議的張偉忠等人，也可以成為行政不作為違法國(guó)家賠償責(zé)任的主體。
　　三、行政不作為違法行為客觀存在
　　行政不作為違法，包括以下幾層意思：第一，負(fù)有積極作為義務(wù)的主體，能夠履行而不履行義務(wù)。第二，不履行積極作為義務(wù)的狀態(tài)并不都構(gòu)成行政不作為違法，因客觀條件無(wú)法履行的，應(yīng)該排除在不作為違法的范圍之外。第三，這里的不作為，包括依職權(quán)和依申請(qǐng)兩種形式，正如有學(xué)者指出的：“行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒(méi)有相對(duì)人申請(qǐng)也是客觀存在并必須積極履行的。”
　　從國(guó)外的情況看，許多國(guó)家都規(guī)定對(duì)裁量行為實(shí)行賠償責(zé)任豁免。美國(guó)聯(lián)邦侵權(quán)法第2680節(jié)列舉的國(guó)家不予賠償?shù)?4種例外情形中，就包括政府行使裁量權(quán)的情況。“美國(guó)對(duì)行政機(jī)關(guān)或其職員行使自由裁量權(quán)的行為或不行為不負(fù)責(zé)任，目的在于避免當(dāng)事人和法院利用損害賠償之訴，干涉行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。”日本法院在《國(guó)家賠償法》實(shí)施以后的前20年，也一直認(rèn)為“公共官員的自由裁量決定只是簡(jiǎn)單的正確或錯(cuò)誤，不涉及違法與否，因此，法院拒絕判定后來(lái)證明是不正確或魯莽的自由裁量決定違法，這些自由裁量決定不會(huì)使國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任”。然而，現(xiàn)代社會(huì)急劇增加的公權(quán)力行使、國(guó)家職能的強(qiáng)化，都為行政裁量權(quán)侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益提供了機(jī)會(huì)，倘若死守原有的國(guó)家賠償法理論，就無(wú)法解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。人們逐漸認(rèn)識(shí)到，雖然對(duì)裁量權(quán)的設(shè)定，原是為給予行為人以一定的自由空間，但是正如英國(guó)大法官科克所指出的：“如我們所說(shuō)由某當(dāng)局在其自由裁量之內(nèi)做某事的時(shí)候，自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意見(jiàn)做某事……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事。自由裁量權(quán)不應(yīng)是專(zhuān)斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而就是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”因此，如果行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員在應(yīng)當(dāng)行使裁量權(quán)時(shí)不行使，或超越、濫用裁量權(quán)侵犯他人權(quán)益的，其結(jié)果必然違背法律賦予其裁量權(quán)的目的，這時(shí)就不再是裁量是否妥當(dāng)?shù)膯?wèn)題，而是一種違法的行政行為，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。

　就我國(guó)的行政不作為違法國(guó)家賠償訴訟而言，將裁量權(quán)完全排除在司法審查的范圍之外顯然是不符合立法原意的。“國(guó)家機(jī)關(guān)的自由裁量行為原則上不產(chǎn)生違法的問(wèn)題，但是，當(dāng)該裁量行為具有顯失公正或極不合理等情況并造成相對(duì)人損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為濫用職權(quán)，亦屬于違法。”因此，上述案例中被告是否應(yīng)該承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任取決于其是否存在濫用裁量權(quán)的行為，而這種判斷由于沒(méi)有明確的法律依據(jù)，就必然依賴(lài)于相似情況下相似案件處理所需時(shí)間與結(jié)果的比較、對(duì)公安機(jī)關(guān)在本案的偵查工作中已經(jīng)取得的工作成績(jī)的考查以及案件處理過(guò)程中有無(wú)特殊的工作任務(wù)的體諒。
　　四、實(shí)際損害的發(fā)生
　　確定國(guó)家賠償責(zé)任的最主要目的在于對(duì)受害人進(jìn)行賠償，因此，損害的發(fā)生是國(guó)家賠償責(zé)任產(chǎn)生的前提條件。我國(guó)的國(guó)家賠償制度初創(chuàng)不久，對(duì)國(guó)家賠償范圍規(guī)定的較小，我國(guó)國(guó)家賠償法在第二章第一節(jié)中把行政侵權(quán)損害的范圍概括為人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，而在具體列舉中排除了人身權(quán)中的名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)遭受的損害。因其屬于精神損害范圍，難于用金錢(qián)計(jì)算，這與世界大多數(shù)國(guó)家相類(lèi)似。同時(shí)，對(duì)于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害也只包括直接損害，不包括間接損害?？梢钥闯?，作為行政不作為國(guó)家賠償要件之一的“損害”應(yīng)當(dāng)包括三方面內(nèi)涵：
　　其一，是能夠引起賠償?shù)膿p害必須是一種客觀的損害，即已經(jīng)發(fā)生的、確實(shí)存在的實(shí)際損害。既包括對(duì)既得利益的直接損失，也包括對(duì)將來(lái)一定要發(fā)生的可得利益造成的間接損失，但是，某種將來(lái)可能有發(fā)生的也可能不發(fā)生的不確定狀態(tài)的損害，不屬于必然損害，不予以賠償。如陳某訴某市公安局出入境管理處案中，原告因未獲得出境卡而暫時(shí)無(wú)法出國(guó)所造成的損害等，則是一種可能獲得的利益未獲得的間接損失。這些損害并非既定的客觀損害，不是必須的損害，不具有現(xiàn)實(shí)性和確定性，因此不予賠償。但是，假如陳某是去國(guó)外繼承遺產(chǎn)，必須在法定期限內(nèi)辦好繼續(xù)手續(xù)，可有關(guān)部門(mén)故意拖延不辦理出國(guó)護(hù)照，導(dǎo)致其喪失繼承權(quán)。這種財(cái)產(chǎn)的損失也是一種對(duì)將來(lái)一定要發(fā)生的可行利益造成的間接損失，應(yīng)當(dāng)在行政賠償范圍之內(nèi)。
　　其二，能夠引起賠償?shù)膿p害必須是受害人的合法權(quán)益。損害事實(shí)是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)法律所保護(hù)的法律關(guān)系、法律秩序的正常狀態(tài)的破壞，而不包括受害人的非法所得。如果損害的是不合法權(quán)益，政府不予保護(hù)。“在申請(qǐng)人欺詐或者蒙騙行政主體，致使行政主體實(shí)施應(yīng)申請(qǐng)行政行為的情況下，申請(qǐng)人不僅不能對(duì)該違法應(yīng)申請(qǐng)行政行為主張信任、行政主體不負(fù)賠償責(zé)任，并且申請(qǐng)人根據(jù)該應(yīng)申請(qǐng)行政行為所享受的利益應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美枰允栈亍?rdquo;同理，如果某人企圖從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而申請(qǐng)有關(guān)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)證照，該行政機(jī)關(guān)無(wú)故拖延，沒(méi)有頒發(fā)證照，這種不作為盡管給相對(duì)人造成了損害，但損害的不是其合法權(quán)益，也不能引起賠償問(wèn)題。
　　其三，損害一般是對(duì)特定人造成的損害，而不是一般人普遍所共有的損害，普遍所共有的損害，如戰(zhàn)爭(zhēng)、戒嚴(yán)所造成的損害，國(guó)家一般不承擔(dān)賠償損害責(zé)任。在法國(guó)，行政法上的損害就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是對(duì)特定人的異常損害。他們普遍認(rèn)為，由于行政活動(dòng)是代表公共利益的，根據(jù)公共負(fù)擔(dān)平等的原則，任何享有這種利益的人都應(yīng)忍受由此帶來(lái)的合理的不利負(fù)擔(dān)。只有當(dāng)這種不利負(fù)擔(dān)嚴(yán)重傾向于特定人時(shí)，才成為行政法上的損害。如果國(guó)家行為造成對(duì)特定公民的損害，國(guó)家就應(yīng)當(dāng)賠償。
　　五、行政不作為違法與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系
　　在認(rèn)定行政不作為違法與損害事實(shí)之間的關(guān)系理論中，曾經(jīng)有學(xué)者提出這樣的觀點(diǎn)：“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實(shí)之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件的，則不作為行為主體，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”按照這種理論，本案中原告所受的損害，其直接致害原因是與之發(fā)生爭(zhēng)吵并扭打的店方之行徑，公安機(jī)關(guān)的不作為僅僅是加大了損失的程度。因此不用承擔(dān)國(guó)家賠償法上的責(zé)任。這種觀點(diǎn)對(duì)切實(shí)保護(hù)受害人的合法權(quán)益是極為不利的，亦會(huì)滋長(zhǎng)濫用行政裁量權(quán)的惡習(xí)。因此，最高人民法院在《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)》中對(duì)其作出了否定式的規(guī)定：“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中所起的作用等因素。”“實(shí)踐證明，人為地將‘條件’與‘原因’區(qū)別開(kāi)來(lái)并非一種理想與現(xiàn)實(shí)的辦法，對(duì)于確定侵權(quán)賠償責(zé)任來(lái)說(shuō)，造成損害的一切條件或要索都具有同等價(jià)值，因而都可以成為法律原因。”由此，對(duì)行政不作為違法引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為：只要行政主體的義務(wù)是為了保護(hù)行政相對(duì)人的利益而設(shè)置的，行政主體在有條件履行的情況下不履行積極作為義務(wù)并造成了相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)損失或人身傷亡，該違法的不作為行為與損害之間就存在因果聯(lián)系。