論文關(guān)鍵詞：行政征用公益目的程序正義司法審查
　　論文摘要：行政征用制度是各國(guó)出于發(fā)展社會(huì)公共事業(yè)的需要而設(shè)置的一種行政調(diào)控措施，是在城市化、工業(yè)化過(guò)程中獲取土地的主要方式。它涉及到法律調(diào)整、政府職能、公眾權(quán)利等諸多方面，涉及到廣大土地使用權(quán)人的切身利益，因此，規(guī)范行政征收工作，對(duì)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定具有十分重要的意義。本文在簡(jiǎn)要分析我國(guó)目前司法和理論界有關(guān)行政征用制度的概念、特征的界定的基礎(chǔ)上，結(jié)合推行行政法治、保護(hù)相對(duì)人正當(dāng)?shù)暮戏?quán)益，防止行政權(quán)的濫用和膨脹等問(wèn)題，重新思考我國(guó)現(xiàn)行的司法審查制度，對(duì)目前我國(guó)構(gòu)建行政征用司法救濟(jì)機(jī)制提出了一些看法。
　　隨著我國(guó)推進(jìn)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家和和諧社會(huì)步伐的不斷加快，現(xiàn)行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經(jīng)不能適應(yīng)這一新形勢(shì)發(fā)展的客觀需要和依法行政、規(guī)范行政的基本要求，由于其初始設(shè)計(jì)本身固有的邏輯缺陷和審查”鴻溝”的不可逾越，導(dǎo)致人民法院在審判行政訴訟案件中，對(duì)于集行政立法、行政執(zhí)法和行政司法于一身的行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行政行為，其結(jié)果都不可避免地?fù)p害著人民法院行政審判的公正與效率目標(biāo)，貶損著國(guó)家行政訴訟法典本身固有的尊嚴(yán)和公信力，從而直接阻礙著該法促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、規(guī)范行政和構(gòu)建社會(huì)和諧、建設(shè)現(xiàn)代法治文明的正常步伐。以下就行政征用來(lái)做以論述。
　　一、行政征用的概念和特征
　　(一)行政征用的概念
　　行政征用是一個(gè)涉及憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)、物權(quán)法學(xué)等多學(xué)科的概念。按照《辭?！返慕忉?，征用是指國(guó)家依法將土地或其他生產(chǎn)資料收作公用的措施。由于征用通常由行政部門來(lái)實(shí)施，因此在行政法學(xué)上也被稱為行政征用。關(guān)于行政征用的概念，我國(guó)目前學(xué)術(shù)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：
　　(一)廣義說(shuō)。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征調(diào)等。即把行政征用看作是行政征收的一種類型，認(rèn)為行政征用是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政管理相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的單方行為。
　　(二)狹義說(shuō)。行政征用，主要是對(duì)勞動(dòng)群眾集體所有的土地進(jìn)行的征用。集體土地的征用，是指國(guó)家為公共利益的需要，強(qiáng)制地將屬于集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地收歸國(guó)有。
　　(三)公共利益說(shuō)。行政征用，就行為意義而言，是指行政主體出于公共目的，為滿足公共利益需要，依法強(qiáng)制轉(zhuǎn)移相對(duì)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)，并給予合理補(bǔ)償?shù)囊环N具體行政行為；而從規(guī)范這種具體行政行為的一系列規(guī)則角度看，它是一種獨(dú)立的法律制度。
　　(四)包含說(shuō)。行政征用是行政征收的一個(gè)種類，是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政管理相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的單方行為。這里的財(cái)產(chǎn)既包括不動(dòng)產(chǎn)，又包括動(dòng)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不同，征用的法律后果也有所不同。
　　學(xué)界之所以形成多種觀點(diǎn)，是因?yàn)閷?duì)行政征用的內(nèi)涵和外延的理解有分歧從而導(dǎo)致對(duì)行政征用與公用征收、公共征用、行政征收、行政征購(gòu)等概念界定模糊所致。依照我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政征用的對(duì)象不僅包括不動(dòng)產(chǎn)，也包括動(dòng)產(chǎn)和勞務(wù)；既能取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，也可以僅取得不動(dòng)產(chǎn)的使用權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，行政征用可以理解為是指行政主體出于公共利益的需要，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，強(qiáng)制性的取得行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)或勞務(wù)并給予公平合理補(bǔ)償?shù)囊环N具體行政行為。
　　(二)行政征用的特征
　　1．主體的法定性。任何行政行為合法性的首要條件就是實(shí)施行政行為的行政主體的合法性。作為直接作用于行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)之上的行政征用，更應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒缮蠂?yán)格有效的控制首先，行為主體應(yīng)當(dāng)具備行政主體資格，一般為行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織；其次，行政權(quán)的行使必需是在行政主體法定權(quán)限范圍內(nèi)，不得超越和濫用職權(quán)：再次，行政行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法，不僅要符合法律法規(guī)的規(guī)定，其行為的目的也必須符合立法的本意，不能曲解立法的意圖或背離法律的宗旨和原則。
　　2．公益目的性。由于行政征用對(duì)行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)會(huì)產(chǎn)生掠奪性的后果，因此，一般情況下，行政征收不應(yīng)成為一項(xiàng)常規(guī)性的行政行為。而”公益目的性”則是對(duì)其啟動(dòng)過(guò)程中最重要的一個(gè)理由，只有為了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相對(duì)人放棄或出讓全部或一部分財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)乃至所有權(quán)。因此，如果認(rèn)定為公益目的，無(wú)論是為了規(guī)范征用權(quán)的行使，防止其濫用，還是出于對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)都是至關(guān)重要的。
　　3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行為才是合法的性質(zhì)行為，任何行政行為都應(yīng)當(dāng)符合行政程序的基本原則。行政主體在實(shí)施行政征用的過(guò)程中，不僅應(yīng)當(dāng)依照程序規(guī)定來(lái)認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)程序的要求履行相應(yīng)的告知和說(shuō)明，并給與相對(duì)方一定期限的發(fā)表陳述和申辯權(quán)的機(jī)會(huì)。
　　4．補(bǔ)償救濟(jì)性。這種補(bǔ)償救濟(jì)性體現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主體以強(qiáng)制方式無(wú)償取得相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而行政征收即使是處于公益目的的需要也需給與相對(duì)人公平合理的補(bǔ)償。根據(jù)”公共負(fù)擔(dān)人人平等”原則，當(dāng)國(guó)家犧牲無(wú)責(zé)任特定人的合法權(quán)益以滿足其他社會(huì)成員的利益需求、要破壞原有平衡利益格局時(shí)，如果不彌補(bǔ)少數(shù)人的損失，勢(shì)必在受損的少數(shù)人與獲益的多數(shù)人之間造成一種不平等的狀態(tài)，這也是對(duì)憲法上平等原則的一種侵害。其次，行政征用作為直接作用于相對(duì)人財(cái)物權(quán)并產(chǎn)生損害性后果的具體行政行為，除了行政上的陳述、申辯權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)給予其司法上的救濟(jì)和保障。
　　二、司法審查制度概況和內(nèi)容
　　(一)司法審查制度的概況
　　在我國(guó)的法律語(yǔ)境中和政治體制下，并不存在司法審查這一學(xué)術(shù)概念，這一概念是從美國(guó)法中引進(jìn)的，其理論基礎(chǔ)是三權(quán)分立學(xué)說(shuō)。在大陸法系國(guó)家，存在公法與私法的劃分，認(rèn)為公權(quán)力的行使存在一定的特殊性，普通司法機(jī)關(guān)不得對(duì)公權(quán)力的行使進(jìn)行判斷。正是在這一背景之下，法國(guó)成立了專門的獨(dú)立于普通司法系統(tǒng)的行政法院，判斷行政行為的合法性。其他大陸法系國(guó)家，與法國(guó)相同，也成立專門的行政法院審理行政案件，大陸法系國(guó)家的普通司法機(jī)關(guān)只審理普通的法律案件。
　　而這種審查強(qiáng)度和范圍上的不同，不能妨礙各國(guó)在規(guī)定司法審查制度的目的大方向上的一致性：即通過(guò)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約和監(jiān)督，防止行政機(jī)關(guān)的濫用職權(quán)，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，保障公民合法權(quán)益免受國(guó)家權(quán)力的不當(dāng)侵犯。”沒(méi)有司法審查，行政法治等于一句空話，個(gè)人自由和權(quán)利就缺乏保障。司法審查不僅在其實(shí)際應(yīng)用時(shí)可以保障個(gè)人的權(quán)益，而且由于司法審查的存在對(duì)行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力”。
　　(二)我國(guó)的司法審查制度
　　同樣的，我國(guó)的司法審查制度的設(shè)計(jì)也體現(xiàn)了我國(guó)政治體制以及時(shí)代與民族的觀念和意識(shí)形態(tài)的發(fā)展，體現(xiàn)了對(duì)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、體現(xiàn)了我國(guó)依法行政的水平等。筆者將僅從技術(shù)層面來(lái)討論我國(guó)的司法審查制度，一是確定審查的主體；二是確定審查的對(duì)象。首先是審查的主體。綜觀各國(guó)的立法，司法對(duì)行政的審查一般包括合憲性審查和合法性審查兩種。合憲性審查是指由專門機(jī)關(guān)對(duì)某些行為是否違反憲法進(jìn)行審查，我國(guó)目前的違憲審查主要由全國(guó)人大會(huì)負(fù)責(zé)；而合法性審查是指司法機(jī)關(guān)對(duì)違法行為是否合法進(jìn)行的審查，其主體一般理解為各級(jí)人民法院。其次是審查的對(duì)象。按照我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法的規(guī)定，我國(guó)的司法審查制度是以合法性審查為主，以合理性審查為輔。
　　三、我國(guó)現(xiàn)行的行政征用制度存在的幾個(gè)弊端以及現(xiàn)行司法審查的不足
　　(一)對(duì)行政主體的規(guī)定不明，導(dǎo)致征用權(quán)被濫用，也造成了審查的不能
　　我國(guó)現(xiàn)行立法中對(duì)于對(duì)征用權(quán)的行使遠(yuǎn)未達(dá)到規(guī)范的程度，首當(dāng)其沖的問(wèn)題就是對(duì)征用主體的規(guī)定未能明確化，缺少一項(xiàng)專門的《行政征用法》來(lái)設(shè)定行政征用權(quán)。有時(shí)僅含糊規(guī)定”國(guó)家”為征用權(quán)主體，甚至允許以”政策”來(lái)設(shè)定征用權(quán)，由于政策制定者的多樣性。造成了任何一個(gè)行政機(jī)關(guān)都能以”國(guó)有”名義實(shí)施征用的制度漏洞。
　　(二)以”公益”為名的征用泛濫，何謂公益無(wú)權(quán)審查
　　現(xiàn)實(shí)中比較多見(jiàn)的以”公益”為名的征用的濫用包括兩種情形：一是商業(yè)目的乃至部門利益的征用行為盜用公益之名以行之；二是動(dòng)輒以公益為名的隨意征用損害了廣大行政相對(duì)人的根本利益。
　　何謂公益目的，不僅在實(shí)體法律規(guī)定上是含糊其詞的，已有的學(xué)理解釋也僅是使用卻未做具體表述，在到底什么是公共利益、誰(shuí)來(lái)認(rèn)定為公益的程序設(shè)計(jì)上也法律規(guī)定或授權(quán)的權(quán)威認(rèn)定和解釋，”社會(huì)公共利益”的概念都是彈性的、不確定的，不僅造成人們認(rèn)識(shí)上的偏差，在缺乏相應(yīng)有效的控制的情況下，也導(dǎo)致了行政征用權(quán)的濫用。
　　(三)單方強(qiáng)制性損害了相對(duì)方的合法權(quán)益，程序正當(dāng)性無(wú)從審查
　　《憲法》缺乏對(duì)國(guó)家征收、征用私有財(cái)產(chǎn)需要經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序的規(guī)定，在單行的法律中除土地征用外，大多數(shù)征用行為均無(wú)程序控制，或僅有非常簡(jiǎn)單的規(guī)定，這種狀況與法治的進(jìn)程是不相適應(yīng)的。當(dāng)行政行為的合法性都得不到保障時(shí)，其行為的合理性就更無(wú)需多言。當(dāng)行政行為的理性得不到規(guī)制，當(dāng)謹(jǐn)慎合理的要求得不到保證時(shí)，即使行為的初衷是出于公益目的。在權(quán)力行使的過(guò)程中也往往會(huì)造成對(duì)行政相對(duì)方不必要的損害。

(四)救濟(jì)的不合理、不到位，司法審查的內(nèi)容和作用有限
　　被拆遷戶不僅需要得到公平對(duì)話的機(jī)會(huì)，更需要司法的最后保障。而救濟(jì)應(yīng)當(dāng)包含在從做出征用決定開(kāi)始到確定征用范圍和對(duì)象、決定補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額的整個(gè)過(guò)程。在與力量、地位均不對(duì)等的強(qiáng)大的行政權(quán)面前，在尚無(wú)制度保障的情況下，征用相對(duì)人其陳述申辯的力量能有多大作用均未可知。只有充分發(fā)揮司法作為社會(huì)公平正義的最后保障的作用才是在制度上對(duì)相對(duì)方合法權(quán)益給予最大保護(hù)。
　　各國(guó)規(guī)定的行政征用救濟(jì)的方式主要有行政復(fù)議、行政訴訟、國(guó)家賠償訴訟三種形式。通過(guò)司法程序，一方面可以就行政征用行為提起行政訴訟和國(guó)家賠償之訴。另一方面當(dāng)事人對(duì)土地、房屋等征用的補(bǔ)償決定不服的，也可以向人民法院提起行政訴訟。
　　但在我國(guó)目前，以行政訴訟解決行政征用糾紛有著其自身無(wú)法克服的局限性和不徹底性。包括對(duì)規(guī)范性文件的審查的，對(duì)政策性征用行為的審查均受到體制的限制，對(duì)公益訴訟的規(guī)定的尚未完善，對(duì)國(guó)家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)定位過(guò)低等問(wèn)題，當(dāng)事人合法權(quán)益無(wú)法得到法律最有效的保護(hù)。因此，加強(qiáng)對(duì)行政征用制度的司法審查就更加具有理論和現(xiàn)實(shí)意義。
　　四、完善對(duì)行政征收的司法審查，加強(qiáng)我國(guó)現(xiàn)行的司法審查制度對(duì)行政征用的干預(yù)
　　(一)擴(kuò)大司法審查的范圍
　　“行政征用的救濟(jì)制度是公民的權(quán)利和利益受到行政機(jī)關(guān)侵害時(shí)或可能受到侵害時(shí)的防衛(wèi)手段和申訴途徑。”只有對(duì)行政征用行為的審查全部納入到司法審查的范圍內(nèi)，司法才能發(fā)揮對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和制約作用。
　　(二)完善立法，確認(rèn)行政征用權(quán)的實(shí)施主體
　　由于立法層面上專門的《行政征用法》的缺位，從而造成對(duì)實(shí)施行政征用的主體是否適格的認(rèn)定的困難，但可以肯定的是，作為對(duì)行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利影響甚大的行政征收行為絕不是任何一個(gè)行政機(jī)關(guān)都能實(shí)施的，它必須具備法律的明確規(guī)定或者授權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)盡快將相關(guān)問(wèn)題提上立法日程，從法律層面上明確行政征收權(quán)的實(shí)施主體，便于司法機(jī)關(guān)對(duì)主體資質(zhì)的審查。
　　(三)立法界定公益目的，并確認(rèn)司法機(jī)關(guān)對(duì)公益目的的認(rèn)定權(quán)
　　第一，有鑒于我國(guó)以往立法中對(duì)”公共利益”界定的模糊，應(yīng)在立法上采用列舉式與概括式相結(jié)合的辦法對(duì)公共利益作出相對(duì)明確的規(guī)定。政府基于公共利益的需要實(shí)施征收、征用時(shí)，要進(jìn)行利益衡量，在公益占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)且具有必要性時(shí)才能征收、征用私有財(cái)產(chǎn)，以防止征收、征用權(quán)的濫用，最大限度地保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，可以由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)公共利益進(jìn)行立法解釋。首先明確它的內(nèi)涵，然后，再對(duì)其范圍進(jìn)行列舉式的明確界定。
　　第二，結(jié)合效率和公平的考量，必需有一個(gè)相對(duì)中立的、各方信任的主體來(lái)界定。如果以立法的方式界定，無(wú)論是從學(xué)術(shù)理論層面的缺位還是技術(shù)操作層面的過(guò)于原則性、滯后性以及難以操作性來(lái)考慮都存在難度；如果以行政認(rèn)定的方式，又易流于形式，有失公正；如果以公眾投票的方式，不僅難以保證時(shí)效性和真實(shí)性，也不完全符合當(dāng)下的國(guó)情。
　　權(quán)衡之下，確定司法機(jī)關(guān)為公益目的的認(rèn)定機(jī)關(guān)無(wú)疑是最佳的選擇。司法機(jī)關(guān)也許不具備認(rèn)定公益目的的經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)的理論，但司法可以審查認(rèn)定”公益目的”的依據(jù)是否合法、認(rèn)定的程序是否公正、認(rèn)定的理由是否充分以及各方面的數(shù)據(jù)是否足以采信等。如果司法機(jī)關(guān)都不能采信公益目的的說(shuō)辭，那么又怎么能讓權(quán)益相關(guān)的利益關(guān)系人信服，其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)被強(qiáng)制剝奪是為了公益的需要?因此，由法院根據(jù)法律規(guī)定來(lái)最終裁決最有利于維護(hù)社會(huì)的公平和正義。
　　(四)完善司法對(duì)征用程序的審查
　　任何一個(gè)行政行為的生成都有一套嚴(yán)格的行政程序，要完善司法機(jī)關(guān)對(duì)征用程序的審查，首先仍然是要加強(qiáng)行政征用的程序立法，明確規(guī)定從立項(xiàng)、調(diào)查、決定乃至實(shí)施的全過(guò)程，賦予相對(duì)人充分的知情人、參與權(quán)以及救濟(jì)權(quán)，以程序的正義來(lái)維護(hù)實(shí)體的正義。
　　(五)加強(qiáng)司法對(duì)征用行為合理性的審查
　　行政征用行為一旦實(shí)施會(huì)對(duì)相對(duì)人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成損害性的后果，有時(shí)候這種損害后果的發(fā)生甚至是無(wú)法逆轉(zhuǎn)無(wú)法彌補(bǔ)的，因此，當(dāng)審查認(rèn)為行政行為的作出過(guò)程中，行政主體自由裁量權(quán)的行使已經(jīng)明顯超出了合理目的和程度的界限，會(huì)造成相對(duì)方不必要的損失。
　　(六)進(jìn)一步完善司法救濟(jì)的途徑。
　　司法是社會(huì)正義的最后保障。建立配套的、完善的司法救濟(jì)途徑是對(duì)人們利益進(jìn)行保護(hù)的一道最后的防線。對(duì)待行政征用中出現(xiàn)的問(wèn)題，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該考慮司法的作為問(wèn)題，進(jìn)一步完善行政征用中的司法救濟(jì)。在征地補(bǔ)償救濟(jì)中，應(yīng)擴(kuò)大行政復(fù)議、行政訴訟和國(guó)家賠償?shù)姆秶?，完善行政?fù)議、行政訴訟的程序及其裁判種類與適用條件，重構(gòu)國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則，提高國(guó)家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)等等，為私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)提供更大的空間，設(shè)計(jì)有效的措施，增強(qiáng)保護(hù)的力度與實(shí)效；行政征用訴訟中涉及民事權(quán)益的爭(zhēng)議，由于行政案件不適用調(diào)解原則的限制，在當(dāng)事人不愿意提起民事訴訟的情況下，其合法權(quán)益不能得到法律最有效的保護(hù)。
　　當(dāng)然，我們考察中外司法審查制度進(jìn)而理順我國(guó)行政行為司法審查及其法律監(jiān)督中的相互關(guān)系，從而謀求我國(guó)行政行為司法審查制度的科學(xué)設(shè)計(jì)，真正賦予人民法院依法審查被訴具體行政行為及其所依據(jù)的規(guī)范性文件合法性的司法職權(quán)，僅僅局限于本文的視角范疇還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。它至少還有賴于國(guó)家整個(gè)司法壁壘資源配置工程的成功推進(jìn)，尤其離不開(kāi)人民法院司法體制、審判組織、法官職責(zé)以及審判方式等方面的改革與完善，更有賴于國(guó)家憲法典最終的司法化。這樣的制度安排與我國(guó)的審判制度有關(guān)，也是由征用行為的特殊性決定的，因此，筆者認(rèn)為，在這里可以通過(guò)最高人民法院發(fā)布司法解釋的辦法，允許對(duì)這類案件進(jìn)行調(diào)解，以維護(hù)公民的民事權(quán)益，以切實(shí)維護(hù)行政征用相對(duì)人合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，賦予其實(shí)實(shí)在在的民主權(quán)利。