行政法相關(guān)論文
行政法相關(guān)論文
行政法是我國法律體系的重要組成部分,我國目前的行政立法有其特點,但尚待完善。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的行政法相關(guān)論文，供大家參考。
行政法相關(guān)論文篇一
《 激勵型監(jiān)管的行政法思考 》
【摘要】激勵型監(jiān)管，是指行政主體使用經(jīng)濟(jì)誘因方式和手段間接引導(dǎo)市場主體作出或不作出一定的行為，以實現(xiàn)其既定的政策目標(biāo)的行政活動方式。在我國，激勵型監(jiān)管立法既是對現(xiàn)代行政法適應(yīng)民主政治弱化強制性行政要求的回應(yīng)，也有助于提高行政監(jiān)管活動的實效。激勵型監(jiān)管方法在我國當(dāng)前諸多立法中已開始有所體現(xiàn)，但其適用范圍和種類尚需拓展，實施效果也不佳。我國激勵型監(jiān)管立法的完善應(yīng)從繼續(xù)放松管制、注重監(jiān)管實效、設(shè)置程序、設(shè)置法律責(zé)任與救濟(jì)制度等方面進(jìn)行。
【關(guān)鍵詞】行政監(jiān)管;激勵;行政法
中圖分類號：DF3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1005-9512(2009)10-0086-06
行政監(jiān)管改革是當(dāng)前社會各界特別是行政法學(xué)界積極探討的問題，在我國當(dāng)前背景下，實現(xiàn)從傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)時代(幾乎未經(jīng)改造地)延續(xù)過來的單一、命令控制型監(jiān)管向逐漸融入非強制的、多元行政活動方式的轉(zhuǎn)變，是這一改革探索過程的一個總體特征。但是，行政監(jiān)管方式的改革和創(chuàng)新應(yīng)該審慎，應(yīng)該作充分的論證，尤其是應(yīng)當(dāng)納入到行政法調(diào)整的框架中來。本文認(rèn)為，在關(guān)于行政監(jiān)管方式改革與創(chuàng)新的探索中，激勵型監(jiān)管所具有的優(yōu)勢值得社會各界尤其是行政法學(xué)界投入更多的關(guān)注目光。
一、激勵型監(jiān)管的界定
20世紀(jì)70年代,M. Loeb、W. A. Magat、[1]I. Vogelsang[2]和J. Finsinger等人提出了激勵型監(jiān)管方案;80年代，D. Baron和R.Myerson[3]將非合作委托——代理理論以及激勵機(jī)制框架的設(shè)計等研究方法應(yīng)用于監(jiān)管理論。后來，激勵型監(jiān)管逐漸被融入到西方各國的立法實踐中，比如在環(huán)境監(jiān)管領(lǐng)域，英國為了“鼓勵清潔生產(chǎn)”，采用了包括“環(huán)境稅收政策”在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)手段，開征了“填埋稅、公司汽車稅、燃料稅、總污染物稅”等稅種。挪威采取了所謂經(jīng)濟(jì)手段，包括“補助、資助和軟貸款”、“對末端廢棄物的處置課稅”、“對溶劑課稅”以及“稅收返回”等。法國也“為企業(yè)持續(xù)實施清潔生產(chǎn)建立了良好的法律約束和經(jīng)濟(jì)激勵的機(jī)制”。[4]
(一)激勵型監(jiān)管的內(nèi)涵
激勵型行政監(jiān)管，又稱經(jīng)濟(jì)誘因型監(jiān)管，是指行政主體使用經(jīng)濟(jì)誘因方式和手段間接引導(dǎo)市場主體作出或不作出一定的行為，以實現(xiàn)其既定的政策目標(biāo)的行政活動方式。
首先，“激勵”僅指經(jīng)濟(jì)誘因的激勵。激勵的手段有很多，既有經(jīng)濟(jì)誘因的，又有非經(jīng)濟(jì)誘因的(也稱非物質(zhì)的，其內(nèi)容包括：人格魅力激勵、滿足需要激勵、目標(biāo)管理激勵、參與管理激勵、授權(quán)激勵、表揚和批評激勵、情感激勵、工作內(nèi)容激勵、組織文化和人際氛圍激勵等。[5])，但激勵型監(jiān)管中的“激勵”僅指同經(jīng)濟(jì)誘因有關(guān)的激勵，如稅收優(yōu)惠、財政支持、金融扶持、投資傾斜、價格導(dǎo)向、產(chǎn)品定價優(yōu)惠、市場優(yōu)先準(zhǔn)入、提供經(jīng)營便利、優(yōu)先采購、綠色采購、優(yōu)先立項、獎勵，等等。
其次，激勵包括約束在內(nèi)。實際上，約束也是激勵的一種形式，如人們所說的“責(zé)任激勵”[6]就是包括約束的激勵，因為責(zé)任本身就是一種約束，“約束也是激勵”。[7]也就是說，激勵并非僅指正面的促進(jìn)(如稅收優(yōu)惠、財政補貼、金融扶持等)，也包括反面的約束，如征稅，即所謂的“寓禁于征”就同屬于激勵型行政監(jiān)管的手段。需要注意的是，從廣義上看，“罰款”和“沒收違法所得”也屬于反面的約束(即激勵)，但此二者不應(yīng)被看做為激勵型監(jiān)管的手段，因為其實質(zhì)上屬于直接監(jiān)管，不再屬于“間接引導(dǎo)”。
最后，激勵型監(jiān)管的對象為行政相對人。確實，行政主體也需要激勵，因為行政主體并非大公無私的主體，現(xiàn)代政府也是由帶有一切人類弱點的人所組成的，政府行政過程中就不可避免地會出現(xiàn)自身利益最大化的傾向一盡管行政人員為特定的職責(zé)承擔(dān)責(zé)任(正是這些職責(zé)構(gòu)成了他們的職業(yè)角色)，但在某些時候，他們也認(rèn)為自己不得不采取違背職責(zé)的行為”.[8]正因如此，現(xiàn)代公共選擇理論把亞當(dāng)·斯密傳統(tǒng)的“經(jīng)濟(jì)人”設(shè)推及政治領(lǐng)域，取代傳統(tǒng)的“公共人”假設(shè)，試圖在政治領(lǐng)域推行激勵機(jī)制。因此，廣義上的激勵型監(jiān)管也包括對行政主體的激勵——“激勵機(jī)制是指既激勵行政主體積極行政、為公眾謀求更多的公益，又激勵相對方積極實踐法定權(quán)利、參與行政，以實現(xiàn)私益的遞增”。[9]但是，本文遵從通例，僅從狹義上討論對行政相對人的激勵。
(二)激勵型監(jiān)管與相關(guān)概念的比較
1.激勵型監(jiān)管與行政獎勵既有聯(lián)系也有區(qū)別
行政獎勵是指行政主體為了表彰先進(jìn)、激勵后進(jìn)，充分調(diào)動和激發(fā)人們的積極性和創(chuàng)造性，依照法定條件和程序，對為國家、人民和社會作出突出貢獻(xiàn)或者模范地遵紀(jì)守法的行政相對人，給予物質(zhì)或者精神的獎勵的具體行政行為。[10]從行政獎勵的對象為“作出突出貢獻(xiàn)或者模范地遵紀(jì)守法的”組織或者個人來看，激勵型監(jiān)管與行政獎勵具有一致性的一面。例如，我國《情結(jié)生產(chǎn)促進(jìn)法》第32條規(guī)定：“國家建立清潔生產(chǎn)表彰獎勵制度。對在清潔生產(chǎn)工作中做出顯著成績的單位和個人，由人民政府給予表彰和獎勵。”從該條的規(guī)定來看，激勵型監(jiān)管與行政獎勵實無本質(zhì)區(qū)別。但在其他情況下，兩者之間的差異也是明顯的：首先是激勵型監(jiān)管的手段和方法并不限于獎勵;其二，行政獎勵的形式除了物質(zhì)的獎勵之外還包括精神方面的和職務(wù)方面的獎勵，而激勵型監(jiān)管僅限于經(jīng)濟(jì)誘因的激勵;其三，行政獎勵僅為正面激勵，而激勵型監(jiān)管還包括反面的約束。
2.激勵型監(jiān)管與命令控制型監(jiān)管存在區(qū)別
激勵型監(jiān)管和命令控制型監(jiān)管都是為了實現(xiàn)監(jiān)管目的而采用的方法，但二者所采用的具體手段和實效有著明顯的差別。從手段上看，命令控制型監(jiān)管是最常用的傳統(tǒng)意義上的監(jiān)管方式，它所采用的方式主要有行政許可、行政強制、行政罰款、制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)(如排放標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、操作標(biāo)準(zhǔn))等，這些方式強制性色彩明顯，相對人如不遵從將遭受不利的法律后果;而激勵型監(jiān)管則是通過經(jīng)濟(jì)性誘因等方式間接引導(dǎo)相對人的行為符合監(jiān)管目的，如財政支持、稅收優(yōu)惠、金融扶持、投資傾斜、價格導(dǎo)向、產(chǎn)品定價優(yōu)惠、市場優(yōu)先準(zhǔn)入、提供經(jīng)營便利，等等，這樣的一些方式往往能使相對人受到利益刺激或競爭性刺激，從而在減少成本、提高生產(chǎn)效率及資源配置效率等方面積極作為。從監(jiān)管實效來看，命令控制型監(jiān)管將實現(xiàn)監(jiān)管目的的主動權(quán)賦予給了監(jiān)管主體，在艱難實現(xiàn)監(jiān)管目的的同時，也造就了愈來愈龐大的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，從而增加社會成本，而且其監(jiān)管效果在諸多場合并不明顯;而激勵型監(jiān)管將主動權(quán)授予了市場主體，通過經(jīng)濟(jì)誘因的激勵，作為相對人的市場主體會“爭先恐后”地進(jìn)行創(chuàng)新或改革以達(dá)成監(jiān)管目的，從而獲得經(jīng)濟(jì)利益，因而監(jiān)管的效果明顯。當(dāng)然，由于監(jiān)管領(lǐng)域的復(fù)雜多樣性，命令控制型監(jiān)管并非可有可無(如在煤礦安全、毒品監(jiān)管等領(lǐng)域非常有如，這兩種不同的權(quán)力配置對監(jiān)管目的的實現(xiàn)有著同樣重要的意義。
二、我國激勵型監(jiān)管立法的意義與現(xiàn)狀
(一)我國激勵型監(jiān)管立法的意義
首先，激勵型監(jiān)管立法是對現(xiàn)代行政法適應(yīng)民主政治弱化強制性行政要求的回應(yīng)?，F(xiàn)代民主政治的要求是弱化強制行政，現(xiàn)代行政法更應(yīng)適應(yīng)現(xiàn)代民主政治弱化強制性行政的要求。正如羅豪才教授指出的，與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的現(xiàn)代民主政治，旨在建構(gòu)或重構(gòu)長期不同程度地處于國家權(quán)力支配之下的市民社會，以倡導(dǎo)社會自治，拓展公民自由的空間，這就必然要通過弱化強制性行政來實現(xiàn)。歷史的經(jīng)驗教訓(xùn)表明，公民自由的實現(xiàn)程度育接取決于民主的真實性與廣泛性;又因為行政法治其實就是行政民主的制度化與法律化形式，所以，現(xiàn)代行政法必然要全面實踐行政法治的價值取向，以回應(yīng)現(xiàn)代民主政治弱化強制性行政的要求。“現(xiàn)代民主政治的理論與實踐，決定了現(xiàn)代公共行政演變與發(fā)展的主要邏輯特征是弱化強制性行政：強制性行政漸次收縮，非強制性行政有序擴(kuò)張。”[11]我國當(dāng)前對于監(jiān)管手段的探索還在進(jìn)行中，但總的趨勢集中表現(xiàn)為從傳統(tǒng)命令控制型手段到非強制的多元行政活動方式的轉(zhuǎn)變，而激勵型監(jiān)管立法正是對這一趨勢的回應(yīng)。此外，激勵型監(jiān)管的行政立法實質(zhì)上也同時體現(xiàn)了法律對自利人性的回應(yīng)和法律的人文關(guān)懷精神。將“激勵”引入到傳統(tǒng)的政府管制之中，將其改造為激勵型管制，實際上就是將激勵、民主、合作、寬容等行政法的人文精神融入到現(xiàn)代行政之中，重塑現(xiàn)代行政民主、重構(gòu)現(xiàn)代行政法的過程。[12]
其次，激勵型監(jiān)管的立法確立有助于提高行政監(jiān)管活動的實效。如前所述，激勵型監(jiān)管是同傳統(tǒng)命令控制型監(jiān)管相對應(yīng)的一種行政活動方式。雖然命令控制型行政監(jiān)管不可或缺，但其也具有不可克服的缺陷。一是命令控制型監(jiān)管忽視了行政監(jiān)管中的信息不對稱性，也就是說監(jiān)管主體并不熟悉各個監(jiān)管領(lǐng)域，難以對社會的各個角落進(jìn)行徹底有效的監(jiān)管。與此同時，由人組成的政府帶有人類的所有缺陷，如玩忽職守、濫用權(quán)力的傾向。二是命令控制型行政監(jiān)管僅注意到了被監(jiān)管主體的“避害性”而忽視了其“趨利性”。激勵型監(jiān)管恰恰彌補了上述兩個缺陷。關(guān)于信息不對稱的問題，“激勵管制理論更側(cè)重于解決由信息不對稱所引發(fā)的逆向選擇、道德風(fēng)險、競爭不足以及設(shè)租、尋租等問題。”[13]實踐中，由于監(jiān)管的技術(shù)性、復(fù)雜性、監(jiān)管機(jī)構(gòu)與被監(jiān)管企業(yè)間的信息不對稱性、科技發(fā)展的不確定性等因素，監(jiān)管機(jī)構(gòu)越來越多地使用經(jīng)濟(jì)激勵型監(jiān)管取代過去的命令控制型工具，強調(diào)監(jiān)管的參與性、非強制性和不斷試錯性，以提升監(jiān)管績效。[14]同時，激勵型監(jiān)管能回應(yīng)人的“趨利性”以提高監(jiān)管實效。比如，為了緩解失業(yè)的壓力，政府強制用人單位不得跟勞動者解除勞動關(guān)系是沒有用的，更不用說強制其吸收更多人就業(yè)了。又如，為了促進(jìn)GDP(國內(nèi)生產(chǎn)總值)的增長，政府不能強制社會民眾增加消費，不能強制市場主體擴(kuò)大投資，不能強制大家都去出口產(chǎn)品創(chuàng)匯。因為在計劃經(jīng)濟(jì)一去不復(fù)返的時代，行政強制命令對市場主體的行為的約束是很難發(fā)揮作用的。相反，如果政府采取激勵型監(jiān)管手段，效果則會完全不一樣。比如，給予吸收勞動者就業(yè)的企業(yè)、投資者和出口型企業(yè)以稅收優(yōu)惠、財政補貼、金融扶持，等等。
(二)我國激勵型監(jiān)管的相關(guān)立法及其評價
1.激勵型監(jiān)管的相關(guān)立法
從我國當(dāng)前的情況來看，激勵型監(jiān)管方法在諸多立法中已開始有所體現(xiàn)。一是部分立法直接以“促進(jìn)”為名，如《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》、《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《農(nóng)業(yè)機(jī)械化促進(jìn)法》等等。這表明，政府對該領(lǐng)域進(jìn)行監(jiān)管所采取的手段是“促進(jìn)”，而非強制推行。在這些“促進(jìn)”法律中，《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》是典型，這里以該法為例列舉經(jīng)濟(jì)誘因的激勵監(jiān)管在其中的體現(xiàn)，如該法第7條規(guī)定：“國務(wù)院應(yīng)當(dāng)制定有利于實施清潔生產(chǎn)的財政稅收政策。國務(wù)院及其有關(guān)行政主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，應(yīng)當(dāng)制定有利于實施清潔生產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)政策、技術(shù)開發(fā)和推廣政策。”第16條規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采購節(jié)能、節(jié)水、廢物再生利用等有利于環(huán)境與資源保護(hù)的產(chǎn)品。”第32條規(guī)定：“國家建立清潔生產(chǎn)表彰獎勵制度。對在清潔生產(chǎn)工作中做出顯著成績的單位和個人，由人民政府給予表彰和獎勵。”第33條規(guī)定：“對從事清潔生產(chǎn)研究、示范和培訓(xùn)，實施國家清潔生產(chǎn)重點技術(shù)改造項目和本法第二十九條規(guī)定的自愿削減污染物排放協(xié)議中載明的技術(shù)改造項目，列入國務(wù)院和縣級以上地方人民政府同級財政安排的有關(guān)技術(shù)進(jìn)步專項資金的扶持范圍。”第34條規(guī)定：“在依照國家規(guī)定設(shè)立的中小企業(yè)發(fā)展基金中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要安排適當(dāng)數(shù)額用于支持中小企業(yè)實施清潔生產(chǎn)。”第35條規(guī)定：“對利用廢物生產(chǎn)產(chǎn)品的和從廢物中回收原料的，稅務(wù)機(jī)關(guān)按照國家有關(guān)規(guī)定，減征或者免征增值稅。”第36條規(guī)定：“企業(yè)用于清潔生產(chǎn)審核和培訓(xùn)的費用，可以列入企業(yè)經(jīng)營成本。”
另一部分立法雖不以“促進(jìn)”為名，但也有些條款體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)誘因的激勵監(jiān)管。如《環(huán)境保護(hù)法》第8條規(guī)定了正面激勵：“對保護(hù)和改善環(huán)境有顯著成績的單位和個人，由人民政府給予獎勵。”第28條規(guī)定了反面激勵(即約束)：“排放污染物超過國家或者地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)事業(yè)單位，依照國家規(guī)定繳納超標(biāo)準(zhǔn)排污費，并負(fù)責(zé)治理。水污染防治法另有規(guī)定的，依照水污染防治法的規(guī)定執(zhí)行。”《可再生能源法》第六章專門規(guī)定了“經(jīng)濟(jì)激勵與監(jiān)督措施”。《環(huán)境噪聲污染防治法》第9條規(guī)定：“對在環(huán)境噪聲污染防治方面成績顯著的單位和個人，由人民政府給予獎勵。”
2.立法評價
我國現(xiàn)行激勵型監(jiān)管立法存在的問題突出體現(xiàn)在兩個方面。(1)激勵型監(jiān)管的適用范圍和種類尚需拓展。
我國當(dāng)前的激勵型監(jiān)管，從監(jiān)管環(huán)節(jié)來看主要集中在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，對流通、交換和消費環(huán)節(jié)則不夠;從監(jiān)管領(lǐng)域來看，主要體現(xiàn)在環(huán)保領(lǐng)域，但在交通運輸、通訊、航空、郵政、產(chǎn)品安全、食品安全衛(wèi)生、施工安全、保險、證券、養(yǎng)老、福利等等領(lǐng)域的監(jiān)管則不夠。此其一。其二，激勵的種類有限。當(dāng)前主要是財政支持和稅收優(yōu)惠，而金融扶持、投資傾斜、價格導(dǎo)向、產(chǎn)品定價優(yōu)惠、市場優(yōu)先準(zhǔn)入、提供經(jīng)營便利、優(yōu)先采購、綠色采購、優(yōu)先立項、獎勵，等等，以及與此相反的激勵手段或形式(即約束)則不夠。(2)激勵型手段缺乏與之相配套的制度，導(dǎo)致激勵的預(yù)期效果難以實現(xiàn)。這種配套制度包括激勵監(jiān)管的程序、法律責(zé)任制度和救濟(jì)機(jī)制等內(nèi)容。如用于激勵的財政資金如何落實、實施激勵監(jiān)管的具體負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)如何設(shè)置、激勵監(jiān)管的程序如何實施，政府沒有兌現(xiàn)其許諾的激勵時行政相對人該如何獲得救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任又如何追究，等等。
三、我國激勵型監(jiān)管立法的完善思路
(一)激勵型監(jiān)管立法完善的前提：繼續(xù)放松監(jiān)管
我國當(dāng)前行政監(jiān)管的總體特征可以歸結(jié)為兩個：供給過剩和命令控制色彩濃厚。自1978年以來，同計劃色彩的逐漸消退和市場因素的不斷增加相一致，我國行政監(jiān)管改革的總體趨勢是逐漸放松監(jiān)管。但是，盡管經(jīng)歷了30年的改革，我國當(dāng)前行政監(jiān)管依然是供給過剩一‘從總體上說，目前中國經(jīng)濟(jì)改革中的總量供給仍大于總量需求，放松監(jiān)管仍是雙軌制漸進(jìn)式改革的主流”。[15]我國行政監(jiān)管的另一個突出特點就是其“命令控制”色彩——這種“命令控制”色彩主要是從行政監(jiān)管的具體方法和手段上理解的—總體上看依然非常濃厚。在我國上個世紀(jì)嚴(yán)格計劃經(jīng)濟(jì)體制下，行政監(jiān)管廣泛而具體，命令控制色彩無與倫比。受此影響，從嚴(yán)格計劃經(jīng)濟(jì)時代(幾乎未經(jīng)改造地)延續(xù)過來的我國行政監(jiān)管總體上也必然要被打上命令控制的烙印。這兩個特征之間存在密切的聯(lián)系：從計劃經(jīng)濟(jì)時代延續(xù)過來的監(jiān)管供給過剩必然意味著命令控制型監(jiān)管的廣泛存在。
由于激勵型監(jiān)管與命令控制型監(jiān)管從某種意義上具有非相容性的一面，是一種此消彼長的關(guān)系。那么，命令控制型監(jiān)管的廣泛存在，就意味著留給激勵型監(jiān)管產(chǎn)生和成長的空間必然相對有限。因此，激勵型監(jiān)管要成功確立，必須以放松傳統(tǒng)監(jiān)管為前提，即通過減少傳統(tǒng)監(jiān)管的總量而減少命令控制型監(jiān)管存在的空間?？梢?，激勵型監(jiān)管立法的“立”，還離不開傳統(tǒng)監(jiān)管立法的“破”(改或廢)。近來中央開始在不同領(lǐng)域進(jìn)行不同程度的放松管制改革，[16]某些地方[17]也在進(jìn)行此方面的努力，雖然基本上處于初級階段或嘗試階段，但都將為激勵型監(jiān)管(適用范圍和種類的拓展)立法創(chuàng)造條件。
(二)激勵型監(jiān)管立法完善的宗旨：注重監(jiān)管實效并以公共福社為歸依
從總體上看，傳統(tǒng)命令控制型監(jiān)管似乎能夠做到令行禁止，很有“效率”。但除了一些特殊的領(lǐng)域(如在煤礦安全、毒品監(jiān)管等領(lǐng)域)外，其監(jiān)管的實際效果并不理想，根源就在于其忽視了信息不對稱和人性自利等方面的因素。相反，激勵型監(jiān)管的實效在諸多場合比傳統(tǒng)命令控制型監(jiān)管更為明顯。如果不重視監(jiān)管的“實效”而僅重視監(jiān)管的“效率”，激勵型監(jiān)管就不會受到重視，激勵型監(jiān)管立法就不可能完善。
行政法學(xué)真正的任務(wù)在于：不僅僅給行政機(jī)關(guān)安置一個規(guī)范其權(quán)力運用的籠套，更為重要的是促使政府科學(xué)地、有效地進(jìn)行公共管制以實現(xiàn)公共福益的宗旨。[18]行政監(jiān)管立法的宗旨也在于此。但從我國當(dāng)前的行政監(jiān)管立法來看，其任務(wù)不是在監(jiān)管實效上，而是主要落在以“司法審查”為核心的控權(quán)上。這種取向的行政立法客觀上是忽視監(jiān)管的實效或“績效”的——“中國的行政法學(xué)仍然囿于原有的以‘司法審查’為中心的研究，而疏于監(jiān)管政策形成實質(zhì)層面的研究，造成行政法學(xué)研究和行政實務(wù)間的巨大落差，使得行政法學(xué)理論缺乏對真實的行政過程的解釋力，更不能對監(jiān)管績效的提高和行政法的完善提供進(jìn)一步的指導(dǎo)”。[19]在僅以控權(quán)為目的的行政監(jiān)管立法中，激勵型監(jiān)管是難以成功確立的—因為激勵性監(jiān)管將賦予行政主體更大的自由裁量權(quán)，同時監(jiān)管實效與公共福社成為行政主體實施監(jiān)管行為時考慮的重點。這與“利于司法審查”是相悖的。
因此，激勵型監(jiān)管立法的完善，要求監(jiān)管立法注重監(jiān)管的實效，以實現(xiàn)公共福社為宗旨;要求行政監(jiān)管立法應(yīng)體現(xiàn)人文關(guān)懷，弱化強制性行政。只有這樣，才能為激勵型監(jiān)管融入行政法提供法律上的正當(dāng)性。在此基礎(chǔ)上，再針對不同監(jiān)管領(lǐng)域、不同監(jiān)管事項不斷發(fā)展出新的、合適的激勵型監(jiān)管方式和手段。
(三)激勵型監(jiān)管立法完善的重心：程序設(shè)置
我國現(xiàn)有的激勵型監(jiān)管效果還不是很理想，而行政程序的缺乏是影響我國激勵型監(jiān)管實效的重要因素。我國‘行政程序理念最初定位于‘限制行政權(quán)力、保障公民權(quán)益’，強調(diào)行政權(quán)力形式上的合法性，而對于如何從整體上提高監(jiān)管績效、如何通過行使監(jiān)管權(quán)實現(xiàn)社會福利的最大化這些事關(guān)監(jiān)管質(zhì)量的根本問題，沒有相應(yīng)的程序檢驗和保障。監(jiān)管型政府的崛起，使得行政法的任務(wù)由原來的單純控制行政權(quán)、防止行政權(quán)濫用，發(fā)展到如何設(shè)計良好的程序使監(jiān)管機(jī)構(gòu)不僅‘形式上合法’、而且實質(zhì)上能夠促進(jìn)監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)、監(jiān)管績效的提高”。[20]
程序的設(shè)置至少應(yīng)當(dāng)包括以下方面。(1)激勵型監(jiān)管的組織、實施程序。各類監(jiān)管立法應(yīng)當(dāng)明確激勵型監(jiān)管的實施主體，權(quán)限范圍，行政相對人的申請程序，監(jiān)管主體對激勵效果的檢查、評價、兌現(xiàn)和期限等組織、實施程序問題。(2)防偏私程序(這實際上也屬于組織、實施程序的一部分，也是公平原則的落實)。跟所有的行政行為存在自由裁量情形一樣，激勵型監(jiān)管中更是大量存在自由裁量，這就為行政不公預(yù)留了空間。因而在限定過度的裁量權(quán)方面，通過設(shè)置具體的程序規(guī)則無疑是一種非常有效的選擇。(3)信息公開程序。不管是正面的激勵還是反面的激勵(即約束)，均應(yīng)以公示的方式讓行政相對人和利害關(guān)系人知曉，這既是為了指引行政相對人的行為更好地實現(xiàn)激勵監(jiān)管的效果，也是為了讓其知道自己的權(quán)利和義務(wù)，同時增強利害關(guān)系人的監(jiān)督。 (4)其他配套程序(或制度)。其內(nèi)容不一定是純粹程序性的，也可能包括實體的內(nèi)容，如，激勵監(jiān)管所需資金的來源程序(或制度)，是通過財政撥付還是通過建立基金取得;又如，監(jiān)管主體在不給予相對人立法所承諾的經(jīng)濟(jì)性優(yōu)惠、或?qū)ο鄬θ瞬扇〖s束性措施時說明理由的程序(或制度)，等等。
(四)激勵型監(jiān)管立法完善的關(guān)鍵：法律責(zé)任與救濟(jì)制度的設(shè)置
激勵型監(jiān)管的關(guān)鍵在于實施，而實施的效果很大程度上取決于“信”?！妒酚?middot;商鞅列傳》即記載有商鞅的“徙木立信”說，當(dāng)然，該“徙木立信”是一種正面激勵，但即使對于反面的激勵即約束來說，“信”同樣也是必不可少的。顯然，對“信”違背只可能來自監(jiān)管主體，而對此予以約束的最有效機(jī)制就是律立監(jiān)管主體的法律責(zé)任制度與相對人的權(quán)利救濟(jì)制度，對政府沒有兌現(xiàn)其許諾的激勵時行政相對人該如何獲得救濟(jì)、行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任又如何追究等問題做出規(guī)定。
對我國現(xiàn)行有關(guān)激勵型監(jiān)管的立法進(jìn)行考察可以發(fā)現(xiàn)一個奇怪的現(xiàn)象：幾乎沒有一部法律對(激勵型監(jiān)管)監(jiān)管主體相應(yīng)的法律責(zé)任、或?qū)Ρ槐O(jiān)管主體的權(quán)利救濟(jì)作規(guī)定。這不一定是立法的疏忽，一個看似合理的可能解釋是：《行政復(fù)議法》第6條規(guī)定行政相對人“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，何以申請行政復(fù)議;《行政訴訟法》第11條規(guī)定人民法院受理行政相對大“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”行政行為不服提起的訴訟。但是，如果復(fù)議機(jī)關(guān)和法院對如此模糊的規(guī)定不予理睬而拒絕受理時，監(jiān)管主體的法律責(zé)任和被監(jiān)管主體的權(quán)利救濟(jì)就成為空話，我國激勵型監(jiān)管的實施效果不佳實在不足為怪了?？梢?，法律責(zé)任與救濟(jì)制度的設(shè)置是激勵型監(jiān)管立法完善的關(guān)鍵。
李沫，單位為中南大學(xué)商學(xué)院。
【注釋】
[1]Loeb M.and Magat W. A. A Decentralized Method for Utility Regulation [J].Journal of Law and Economics 1979,(2),pp399-404.
[2]Vogelsang I and Finsinger J. A Regulation Adjustment Process for Optional PricingbMulti -product Monopoly FirmS [J]. Bell Journal of Economics 1979, (10),pp71-157.
[3]Baron D. and Myerson R. Regulation of Monopolist with Unknown CostS[J]. Econometrica 1982(4), pp9ll-930.
[4]徐祥民、時軍：《論環(huán)境法的激勵原則》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第4期。
[5]申喜連：《試論行政機(jī)關(guān)的非物質(zhì)性激勵》，《湖南社會科學(xué)》2003年第4期。
[6]“所謂責(zé)任激勵，就是要建立嚴(yán)格的責(zé)任制度，使行政人員明確履行職責(zé)時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，并激勵其完成本職工作任務(wù)的責(zé)任感”。呂錦如：《行政激勵及其效應(yīng)研究》，《嘉興學(xué)院學(xué)報》2002年第5期。
[7]“約束也是激勵，行政管理中的約束激勵主要通過對國家公務(wù)員的德、能、勤、績進(jìn)行全面考核(重點考核工作實績),嚴(yán)格的紀(jì)律約束、職務(wù)的升降和任免等形式來實現(xiàn)其激勵目標(biāo)。”張愛邦：《行政激勵論》,《遼寧教育學(xué)院學(xué)報》1997年第3期。
[8]【美】特里L(fēng)庫拍：《行政倫理學(xué)：實現(xiàn)行政責(zé)任的途徑》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第77頁。
[9]羅豪才、宋功德：《現(xiàn)代行政法學(xué)與制約、激勵機(jī)制》，《中國法學(xué)》2000年第3期。
[10]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法(第三版)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第79頁。
行政法相關(guān)論文篇二
《 行政法解釋探究 》
【摘要】由于受我國現(xiàn)行法律解釋體制等多種因素的制約,對行政法解釋的研究呈現(xiàn)出較多的混亂。因此,有必要從具體行政行為解釋開始探討,分析行政法解釋的二元制結(jié)構(gòu),廓清行政法解釋的概念和內(nèi)涵,為行政法解釋的進(jìn)一步研究作初步的探討。
【關(guān)鍵詞】行政法解釋 二元制結(jié)構(gòu) 體制
近十幾年以來,有關(guān)法律(學(xué))方法論、法律解釋學(xué)的研究可謂如火如荼,一些部門法學(xué)者針對各部門法如民法、刑法、憲法等的研究也異軍突起,逐漸成為顯學(xué)。然而有關(guān)行政法法律解釋的研究卻一直受冷落,多年來鮮有人問津。這也許是因為大部分的法律方法論學(xué)者多把視域?qū)Ｗ⒂谒痉▽嵺`領(lǐng)域,而對于行政執(zhí)法領(lǐng)域卻少有關(guān)心。然而這并不意味著在行政執(zhí)法領(lǐng)域不存在法律解釋的現(xiàn)象,其實,這種現(xiàn)象是客觀存在的,只是被忽視了。令人欣慰的是,近年來已經(jīng)有一些人開始關(guān)注此領(lǐng)域,并取得了一定的研究成果。然而同時也存在著許多混亂,為此我們有必要首先對其概念進(jìn)行探討,以澄清混亂。
行政法領(lǐng)域法律解釋概念的辨析
關(guān)于國內(nèi)學(xué)者對行政法領(lǐng)域的法律解釋概念的稱謂,區(qū)別主要在于法律解釋主體的不同。根據(jù)解釋的主體,可以分為兩類:一、大多數(shù)學(xué)者把行政法領(lǐng)域的法律解釋主體限定為行政機(jī)關(guān),對于司法機(jī)關(guān)對行政法的解釋主體地位并未提及。這些概念稱謂包括行政解釋、行政法律解釋。比如,“行政解釋,就是國家行政管理機(jī)關(guān)――國務(wù)院以及主管部門就如何應(yīng)用法律問題所做的解釋。”“行政解釋是具有法定解釋權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)對制定法所做的能夠產(chǎn)生法律拘束力的解釋。”在此意義上的法律解釋,又可分為抽象解釋和具體解釋,比如孫光寧學(xué)者就將行政法律解釋界定為,“在具體行政行為過程中對如何具體適用法律規(guī)范所做的解釋”。①二、將行政法領(lǐng)域的法律解釋主體設(shè)定為行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān),并稱之為二元制解釋體制的行政法解釋。學(xué)者黃竹勝認(rèn)為,“行政法解釋可以界定為行政機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)在行政法的適用過程中對行政法規(guī)范和行政法律案件事實進(jìn)行理解、說明和應(yīng)用的活動”。②
我國現(xiàn)行的法律解釋體制
按照我國近百年形成的法學(xué)傳統(tǒng),我國現(xiàn)行的法律解釋體制解釋主體類別多元化和抽象解釋的主導(dǎo)性,一般把法律解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋,且法律解釋權(quán)多掌握在高層機(jī)關(guān)手中。
依據(jù)這些文件所形成的法律解釋體制的特點是:一、法律解釋權(quán)由高層機(jī)關(guān)所壟斷,從而試圖實現(xiàn)下層執(zhí)法機(jī)關(guān)機(jī)械適用法律。二、法律解釋權(quán)劃歸相應(yīng)職能部門行使,例如,中央立法通常由中央國家立法機(jī)關(guān)作出解釋。三、立法部門主導(dǎo)解釋。例如,國務(wù)院對行政法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補充規(guī)定的問題進(jìn)行解釋,同時有權(quán)對國務(wù)院主管部門解釋有困難或主管部門間有爭議的問題作出解釋。
現(xiàn)行的法律解釋體制對行政法解釋權(quán)的歸屬設(shè)置的消極影響是顯而易見的,它不僅對有關(guān)行政法的法律解釋理解造成了一定的限制,限縮了其內(nèi)涵,而且也不利于對行政法法律解釋的進(jìn)一步研究。
具體行政行為解釋探討
在司法領(lǐng)域,裁判行政訴訟案件的法院(法官)必定需要對行政法規(guī)范和案件事實進(jìn)行解釋,因為法院(法官)作為社會正義的最后一道防線,有權(quán)適用法律對案件進(jìn)行裁判,且其裁判結(jié)果具有最終效力。而法律適用的過程,也是法律解釋的過程。學(xué)者們已經(jīng)對司法過程中法律解釋的必要性、法律解釋權(quán)以及法官的解釋主體地位論述頗豐,故筆者將在此著重探討具體行政行為解釋的相關(guān)問題。
在法律適用的實踐過程中,與立法權(quán)和司法權(quán)相比,行政權(quán)更多地與社會發(fā)生直接聯(lián)系,其權(quán)力的主動性決定了其處理的具體事務(wù)更多,在這些具體行政行為中,行政法規(guī)范的適用頻率較高。在法律適用的場閾,必定存在法律解釋,沒有法律解釋,法律適用便不可能。然而作為具體的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在具體適用行政法律、法規(guī)、規(guī)章的過程中,是否有權(quán)對其所適用的行政法規(guī)范進(jìn)行解釋,是理論界頗有爭議的一個問題。一些學(xué)者認(rèn)為,我國現(xiàn)行的法律解釋體制以及行政法規(guī)范的解釋權(quán)歸屬設(shè)置并沒有賦予所有行政機(jī)關(guān)以法律解釋權(quán),只是賦予了一些高層行政機(jī)關(guān)以解釋權(quán),因此大部分的具體適用行政法規(guī)范的行政機(jī)關(guān)(也即大部分低層的具體行政執(zhí)法機(jī)關(guān))并無權(quán)解釋行政法規(guī)范,作為立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān),除了本身有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以對自己制定的行政法規(guī)范有權(quán)解釋以外,其他大部分行政機(jī)關(guān)的職責(zé)就是執(zhí)行法律,因為其執(zhí)行的法律本身是明確的、無需解釋的。然而這畢竟是理論上的幻想,無權(quán)解釋便無法執(zhí)法,行政執(zhí)法過程和司法裁判的過程中在某種程度上具有相似性,它們都是為了解決糾紛、維護(hù)社會秩序,在這兩個過程中都需要適用法律,依法行政或者裁判。
所以,有學(xué)者認(rèn)為,法律解釋大體上可以劃分為規(guī)范性解釋和個別性解釋,現(xiàn)行的法律解釋體制以及關(guān)于行政法解釋的規(guī)定只是就規(guī)范性解釋作出了規(guī)定,但是僅從這種體制和規(guī)定中并不能推導(dǎo)出具體的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有法律解釋權(quán)的結(jié)論。這些具體的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)只是不能發(fā)布規(guī)范性的解釋文件而已,并非不能在具體個案中進(jìn)行解釋。它們所享有的是個別性的、針對個案的具體解釋權(quán)。所以,規(guī)范性解釋和個別性解釋是有區(qū)別的,這些區(qū)別表現(xiàn)在效力范圍和功能目標(biāo)等方面:第一,規(guī)范性解釋的目的和功能是統(tǒng)一法律適用,而個別性解釋則是進(jìn)行具體的法律適用;第二,規(guī)范性解釋體現(xiàn)為制定和發(fā)布規(guī)范性的法律解釋文件,其效力是一般性的和普遍性的,而個別性解釋則體現(xiàn)為形成具體的行政決定中的說理部分,其效力是個別性的,對其他行政機(jī)關(guān)不具有拘束力。所以,這些文件也并沒有規(guī)定具體行政執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有個別性法律解釋權(quán)。而個別性的法律解釋權(quán)也正是行政執(zhí)法之必需,使具體行政機(jī)關(guān)之行政執(zhí)法成為可能。所以,具體的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是具有行政法規(guī)范的個別性解釋權(quán)的,他們只是沒有規(guī)范性的法律解釋權(quán)。“雖然在制度設(shè)計上并沒有賦予具體適用行政法規(guī)范的機(jī)關(guān)以解釋權(quán),但是從法律適用的過程來看,解釋的真正需要卻是來自于具體個案之中。只有在適用中才能結(jié)合具體的事實作出適當(dāng)?shù)慕忉?把法律解釋行為從適用過程中剝離出來是不可能的。”③
然而,我國現(xiàn)行的法律解釋體制對行政法規(guī)范解釋權(quán)限的設(shè)置已經(jīng)到了亟待改革的地步。同時,雖然在我國的一些行政法律、法規(guī)中已經(jīng)有說明理由的法律規(guī)定,但法律、行政法規(guī)中明確要求行政機(jī)關(guān)說明理由在立法體例上并非常態(tài),在理論上對不說明理由或者說明理由存在瑕疵的效力問題如何解決也沒有達(dá)成共識。所以,要成功解決具體行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中的法律解釋問題,還必須對上述問題做深入的探討。
行政法解釋與法律解釋
行政法解釋屬于法律解釋嗎?它和民法解釋、刑法解釋、憲法解釋一樣,都是法律解釋同部門法領(lǐng)域相結(jié)合的具體解釋形態(tài)嗎?顯然,由于行政法適用的特殊性,即適用過程中的二元制解釋形態(tài)的存在,它們之間還是有很大區(qū)別的。在我國,大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)同行政法解釋是法律解釋的一種,然而這與陳金釗教授所闡明的法律解釋的概念是有所不同的,他認(rèn)為,法律解釋是一種有權(quán)解釋,其主體只能是法官。“所謂法律解釋就是指法官按照法律的規(guī)范意旨和法律精神,運用法律思維方式,在法律適用過程中對與案件相關(guān)的法律和事實的意義所作的闡明。”④顯然,根據(jù)這一定義,行政法解釋是不能算作真正意義上的法律解釋的,至少在主體上這一概念并不能全部包容行政法解釋。
從行政法規(guī)范的執(zhí)行角度分析,無論是行政機(jī)關(guān)還是法院都是適用法律和執(zhí)行法律的機(jī)關(guān),其法律適用雖然出發(fā)點有所不同,但是性質(zhì)和結(jié)構(gòu)基本相同。他們都有權(quán)力將一般的規(guī)則適用于具體的案件事實,因而有著相似的法律適用職能。法律應(yīng)用就是法律解釋,德國哲學(xué)大師伽達(dá)默爾認(rèn)為,理解、解釋和應(yīng)用是三位一體的過程,法律適用主體在理解法律時,必須以“法律”作為理解的前提,否則對法律的理解便是不可能的。⑤誰制定誰解釋的原則也是符合行政法治原則的,并且我們主張行政機(jī)關(guān)解釋的先定力而非最終性,因此也并沒有剝奪法官解釋的權(quán)威地位和效力的最終性。即使從法治的角度審視法律解釋,我們也沒有忽視“法律的貫徹實施和解釋結(jié)果的有效性”。
通過上述分析,旨在廓清行政法解釋的概念和內(nèi)涵,為行政法解釋的進(jìn)一步研究作初步探討?；谏衔难芯?筆者認(rèn)為,行政法解釋是行政機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)在行政法規(guī)范適用過程中對行政法規(guī)范和行政法律案件事實進(jìn)行理解、說明和應(yīng)用且具有相應(yīng)拘束力的活動。(作者單位:山東大學(xué)威海分校)
注釋
①孫光寧:“行政行為視角下行政法律解釋的特殊性”,《廣西社會科學(xué)》,2007年第11期。
?、邳S竹勝:《行政法解釋的理論建構(gòu)》,濟(jì)南:山東人民出版社,2007年,第83頁。
?、埸S竹勝:“行政法解釋的主體制度初探”,《廣西師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》,2005年第2期。
?、荜惤疳?“法律解釋及其基本特征”,《法律科學(xué)》,2000年第6期。
?、輀德]毛雷爾:《行政法學(xué)總論》,高家偉譯,北京:法律出版社,2000年,第124頁。
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