【摘要】行政強(qiáng)制的內(nèi)涵和外延，我國存在著諸多的說法，本文從法律的基本理論和邏輯對之進(jìn)行探討和反思，認(rèn)為一個行政強(qiáng)制行為可謂之為行政強(qiáng)制；但行政強(qiáng)制卻不必然是行政強(qiáng)制行為，還包括諸多內(nèi)容和形式。
　　【關(guān)鍵詞】行政強(qiáng)制；行政強(qiáng)制執(zhí)行；行政強(qiáng)制執(zhí)行措施；即時強(qiáng)制；行政強(qiáng)制行為
　　【正文】
　　中國的行政強(qiáng)制立法自1996年以來一直在緊鑼密鼓進(jìn)行著，到此已近尾聲且進(jìn)入該法制定的實(shí)質(zhì)性操作階段。然而，相對于不成熟的中國行政法學(xué)理論來說，行政強(qiáng)制時至今日亦未蓋棺定論，[1]達(dá)成共識。盡管該法征求意見稿[2]采用折衷之法，但卻仍不能克服和避免理論的不周延和實(shí)踐的缺陷，以至導(dǎo)致行政法理論和實(shí)踐的失范和缺失。正所謂，“世界上大多數(shù)糾紛都是由詞語引起的。”在法律界和法學(xué)界，對法律要領(lǐng)把握和理解的不同，常常是引起爭論和討論之根源。[3]行政強(qiáng)制，即將進(jìn)入法律之門的法學(xué)概念，從誕生以來一直并正在經(jīng)受這樣的洗禮和考辨。為此，從實(shí)踐和理論出發(fā)，立足現(xiàn)代憲政、法治和行政法的新范式，我們對之行政法語義梳理、析辨和檢討，以供商榷。
　　一、行政強(qiáng)制——行政強(qiáng)制執(zhí)行——行政強(qiáng)制措施
　　縱觀我國行政法的發(fā)展，關(guān)于行政強(qiáng)制有三種觀點(diǎn)：一、行政強(qiáng)制被等同于行政強(qiáng)制執(zhí)行。二、行政強(qiáng)制等同于行政強(qiáng)制措施。三、行政強(qiáng)制是行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的合稱和總稱。時至今日，由此形成的“行政強(qiáng)制=行政強(qiáng)制執(zhí)行+行政強(qiáng)制措施”的認(rèn)識不僅被學(xué)者們所推崇，而且為我國立法工作部門所初步認(rèn)可，這將影響到我國對即將制定的法規(guī)名稱的考慮。[4]圍繞此，正如應(yīng)松年教授所解釋的那樣：“由于考慮到這部法律既要規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行，又要規(guī)范行政強(qiáng)制措施，因此有人建議將該法稱為行政強(qiáng)制法而不是行政強(qiáng)制執(zhí)行法。”[5]從其發(fā)展進(jìn)程，我們不難洞察出：中國立法的經(jīng)驗(yàn)性，同時也凸現(xiàn)出概念對立法的重要意義。立法，固然離不開經(jīng)驗(yàn)。法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)：它不在于邏輯。[6]然而，經(jīng)驗(yàn)的過程本身就是邏輯的過程，尊重經(jīng)驗(yàn)并不等于停留于經(jīng)驗(yàn)之上。如是，便成了經(jīng)驗(yàn)主義。任何事物都是實(shí)踐的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，但經(jīng)驗(yàn)或經(jīng)驗(yàn)性從來不是該事物。因此霍姆斯的哲語名言僅強(qiáng)調(diào)了經(jīng)驗(yàn)的重要性，并非說法律就是經(jīng)驗(yàn)。這樣，認(rèn)識和把握行政強(qiáng)制便不能僅從經(jīng)驗(yàn)的角度去考察，必須置入邏輯的系統(tǒng)和視角中才能得出一個科學(xué)的解，這就是法律概念，即必須把行政強(qiáng)制置入法律系統(tǒng)中得出一個法律概念。只有這樣，理論和實(shí)踐才得以周延。法律概念是對各種法律事實(shí)進(jìn)行高度抽象和概括后形成的權(quán)威性范疇，它是理解一部法律基本精神和基本內(nèi)容的鑰匙，也是正確適用法律規(guī)范的先決問題——如果對法律的內(nèi)涵和外延沒有正確的理解，那法律規(guī)范的適用就可能是一種“濫用”或者構(gòu)成違法行為。[7]可以說，法律概念是法律的骨骼，[8]是法律思維和實(shí)踐的邏輯起點(diǎn)，是法律構(gòu)成的基本必備要素。只有借助法律概念，立法者才能制定文件；只有借助法律概念，司法者才能對事物進(jìn)行分析，作出司法判斷；只有借助法律概念，民眾才能認(rèn)識法律，法律研究者才能研究、改進(jìn)法律，[9]也只有借助法律概念，政府（行政主體）及人員才能依法行政。因此，行政強(qiáng)制、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施三概念并非簡單的等同或包含，不能單據(jù)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)踐和實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)對之加以界定，但不可否認(rèn)行政強(qiáng)制包含著行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施。反審之，后二者是前者的表現(xiàn)形式和載體，但不是全部。從法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)分析，在假定、處理、制裁中，[10]行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施僅是其處理的部分，而行政強(qiáng)制卻是其全部；在法律事實(shí)、法律關(guān)系、法律責(zé)任的法律邏輯結(jié)構(gòu)中，[11]也是同樣道理。如下：
　　行政強(qiáng)制 強(qiáng)制前 強(qiáng)制中 強(qiáng)制后行政強(qiáng)制執(zhí)行和措施法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu) 假定 處理 制裁法律的邏輯結(jié)構(gòu) 法律事實(shí) 法律關(guān)系 法律責(zé)任法律規(guī)范（論）
　　由上可見，行政強(qiáng)制，從整體而言是法律規(guī)范論；從個體而言是法律規(guī)范。行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施都屬處理和法律關(guān)系中的內(nèi)容。前者是以強(qiáng)制行為為內(nèi)容的過程，是核心；后者是強(qiáng)制選取的方式、方法和手段，是行為對外發(fā)生作用的工具。一個是動態(tài)，一個是靜態(tài)。然而，相對于非行政強(qiáng)制的行政強(qiáng)制，不僅融入行政法律體系中，而且還有自己獨(dú)立的體系，它包容了二態(tài)并涵蓋諸多內(nèi)容，是一個復(fù)合性的法律概念。所以，行政強(qiáng)制的內(nèi)涵和外延大于行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的內(nèi)涵和外延。
　　二、行政強(qiáng)制——即時強(qiáng)制——行政強(qiáng)制執(zhí)行
　　目前，對三者的關(guān)系有三種觀點(diǎn)：一種意見認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行包含即時強(qiáng)制，行政強(qiáng)制即行政強(qiáng)制執(zhí)行；另一種意見認(rèn)為，行政強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)對不履行義務(wù)的相對人采取的直接強(qiáng)制措施；第三種意見認(rèn)為，行政強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而采取的各種強(qiáng)制性的手段，不僅包括行政強(qiáng)制執(zhí)行，也包括即時強(qiáng)制。[12]我們認(rèn)為，前二種意見不周延，后一種意見雖有可取之處，但仍不全面、周延，存在失范。在憲政國家的法律體系中，強(qiáng)制以強(qiáng)制與否有強(qiáng)制與非強(qiáng)制之分，以即時與否有即時強(qiáng)制與非即時強(qiáng)制之分；以國家權(quán)能有立法、行政、司法強(qiáng)制之分，即時強(qiáng)制也可作同樣的劃分。在行政法（學(xué)）的視閾內(nèi)，對強(qiáng)制研究和界定，首先得出的便是行政強(qiáng)制。當(dāng)行政強(qiáng)制以時間情勢狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)也有即時行政強(qiáng)制和非即時行政強(qiáng)制之分。而即時強(qiáng)制是以時間情勢狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)對強(qiáng)制歸類和劃分的一種情形，并未置入行政法學(xué)的視域內(nèi)。置入其中繼續(xù)劃分同樣可得出：即時行政強(qiáng)制和非即時行政強(qiáng)制?？梢姡姓?qiáng)制和即時強(qiáng)制是對強(qiáng)制以不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分和歸類的平行或同位概念。其關(guān)系可表為：
　　強(qiáng)制（權(quán)能）——行政強(qiáng)制（時間情勢）——即時行政強(qiáng)制和非即時行政強(qiáng)制
　　強(qiáng)制（時間情勢）——即時強(qiáng)制（權(quán)能）——即時行政強(qiáng)制、非即時行政強(qiáng)制
　　由此可以看出，行政強(qiáng)制和即時強(qiáng)制是在不同視角下的即時行政強(qiáng)制的屬概念，二者是交叉的，共同部分是即時行政強(qiáng)制。即時行政強(qiáng)制或行政即時強(qiáng)制[13]的概念是本世紀(jì)初德國學(xué)者佛萊納率先提出和使用的，[14]后逐漸為學(xué)者所接受。[15]對行政即時強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)系，行政法學(xué)上有三種不同的學(xué)說：[16]1、包含說。該說認(rèn)為，行政即時強(qiáng)制是行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種，是一種直接強(qiáng)制執(zhí)行。[17]可以說，該說是行政法學(xué)初期的通說。[18]2.交叉說。該說認(rèn)為，行政即時強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種交叉關(guān)系，即行政即時強(qiáng)制的部分內(nèi)容或某些行政即時強(qiáng)制屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。[19]3.并列說。該說認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時強(qiáng)制都是行政強(qiáng)制，但卻是二種互相獨(dú)立、互不隸屬的行政強(qiáng)制。[20]各國的相關(guān)立法，也體現(xiàn)了該說?？梢哉f，并列說基本上已成當(dāng)前行政法學(xué)的通說。[21]上述三種學(xué)說產(chǎn)生或存在于相同或不同的歷史時段，在當(dāng)時的情勢下應(yīng)該說不論理論或?qū)崉?wù)都有其合理性。然而，站在科學(xué)、完整的行政法學(xué)的角度，行政即時強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行是不同位次和位階的概念。前者是集合概念、全稱判斷；[22]后者是非集合概念、特稱判斷。即行政即時強(qiáng)制的概念下存在行政即時強(qiáng)制執(zhí)行，并且還包括其他的要素和內(nèi)容。而行政強(qiáng)制執(zhí)行以行為過程為核心，強(qiáng)調(diào)過程的程序性和行政主體。同樣，以時間情勢為標(biāo)準(zhǔn)可分為行政即時強(qiáng)制執(zhí)行和行政非即時強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，行政即時強(qiáng)制存在行政即時強(qiáng)制執(zhí)行問題，反之，行政強(qiáng)制執(zhí)行也存在行政即時強(qiáng)制的情形或階段。只有行政即時強(qiáng)制執(zhí)行是二者共同視角下的一個概念。因此，二者是內(nèi)容上的交叉關(guān)系。就此，我們贊同前述第二種學(xué)說，但須清楚二者是不同域下的不同概念，不能在同一域下共同使用。
　　對行政強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)系問題，學(xué)界仍然持把后者包含于前者的觀點(diǎn)。[23]然而，我們?nèi)匀徽J(rèn)為，前者是一個集合概念、全稱判斷；后者是一個非集合概念、特稱判斷，是前者的一個要素或內(nèi)容，并貫穿始終。同時，行政強(qiáng)制措施也是同行政強(qiáng)制執(zhí)行相并列的概念，其只能是行政強(qiáng)制的方法[24]或手段。執(zhí)行與措施是密不可分的，執(zhí)行離不開措施。離開措施，執(zhí)行就流于形式；措施也離不開執(zhí)行，否則，就失去應(yīng)有的生命力和價(jià)值。所以，行政強(qiáng)制執(zhí)行和措施是行政強(qiáng)制的二個貫穿始終的必備要件，是動態(tài)要件和靜態(tài)要件的最佳配置和結(jié)合。此外，從認(rèn)識論和方法論的角度，這二個要件實(shí)質(zhì)上是對行政強(qiáng)制從不同價(jià)值取向的概括和抽象。
　　三、行政強(qiáng)制——行政強(qiáng)制行為
　　一切社會關(guān)系的構(gòu)成或變化，都是通過人們的意志行為實(shí)現(xiàn)的，人的行為是一切社會關(guān)系的中介，只有通過調(diào)整人的意志行為，才能實(shí)現(xiàn)社會關(guān)系的調(diào)整。[25]正如韋伯所言：“社會‘關(guān)系’應(yīng)該是一種根據(jù)行為的意向內(nèi)容相互調(diào)節(jié)的、并以此為取向的若干人的舉止。”[26]因之，法律是針對行為而設(shè)立的，因而他首先對行為起作用，首先調(diào)整人的行為。[27]正如馬克思所言，“對于法律來說，除了我的行為之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象”。[28]一言以蔽之，行為關(guān)系是法律的調(diào)整對象。[29]可見，行為，任何事物外化的關(guān)鍵和核心要素，作為法學(xué)意義的法律行為也是如此。行政強(qiáng)制是行政法（學(xué)）的概念，必須充分揭示和反映該領(lǐng)域關(guān)于行政強(qiáng)制根本性和普遍性的東西，并以行政強(qiáng)制行為作為實(shí)施或?qū)崿F(xiàn)的外化方式和途徑，以各種形式表現(xiàn)出來?？梢哉f，一個行政強(qiáng)制行為可謂之為行政強(qiáng)制；但行政強(qiáng)制卻不必然是行政強(qiáng)制行為，還包括諸多內(nèi)容和形式。
　　綜上所述，行政強(qiáng)制可作以下歸類和劃分：
　　行政即時強(qiáng)制——行政即時強(qiáng)制行為——行政即時強(qiáng)制執(zhí)行或措施
　　行政強(qiáng)制
　　行政非即時強(qiáng)制（一般或普通）——行政強(qiáng)制行為——執(zhí)行或措施
　　在此基礎(chǔ)上，行政強(qiáng)制法和行政強(qiáng)制執(zhí)行法的異同也一目了然，名稱之爭迎刃而解。顯然，前者的內(nèi)涵和外延大、廣于后者。因此，二者不存在位階關(guān)系問題。行政強(qiáng)制法更全面、科學(xué)地反映了作為行政法一個獨(dú)立的部門法的內(nèi)涵和外延及特征，其上位法是行政執(zhí)法法或行政程序法，與行政執(zhí)行法屬同位、并列的法，存在邏輯上的先后或銜接關(guān)系。
　　總之，行政強(qiáng)制作為行政法（學(xué)）一個具體行政行為或行政行為的概念，更具科學(xué)性和合理性。相應(yīng)，作為行政法一個獨(dú)立的法律部門，冠之以行政強(qiáng)制法自然理所當(dāng)然、無可厚非。
　　【注釋】[1]胡建淼著：《行政強(qiáng)制》[M]，——北京：法律出版社，2002年9月版，第2頁。
　　[2]指全國人大會法制工作委員會辦公室于2005年5月11日修改稿，該稿在第二條對行政強(qiáng)制定義。
　　[3]楊海坤、黃學(xué)賢：《中國行政程序法典化》[M]，北京：法律出版社，2000年4月版，導(dǎo)論第4頁[4]前引[1]，第2——5頁。
　　[5]參見：應(yīng)松年，在1999年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會上的“主題演講”，載楊小君、王周戶主編：《行政強(qiáng)制與行政程序法研究——1999年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會實(shí)錄》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第10頁。
　　[6][美]奧利弗。溫德爾。霍姆斯：《普通法》[M]，轉(zhuǎn)引自張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》[M]，中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第251——253頁。
　　[7]前引[1]，第127頁。
　　[8]周永坤著：《法理學(xué)》[M]，_——2版，北京：法律出版社，2004年3月，第127頁。
　　[9]前引[8]，第210頁。
　　[10]參見：張文顯，《法理學(xué)》[M]，_北京：高等教育出版社，1999（2001重?。?，全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材，第70頁。
　　[11]參見：寇志新，《民法學(xué)》[M]，陜西人民出版社，1998年6月第1版，第15——19頁。
　　[12]楊海坤：《跨入21世紀(jì)的中國行政法學(xué)》[M]，_——北京：中國人事出版社，2000年5月（2003年6月重印），第416頁。
　　[13]此兩概念本在不同的標(biāo)準(zhǔn)下劃分得出，在此表示相同的含義。
　　[14]城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》[M]，（臺灣）三民書局，1998年版，第190頁，轉(zhuǎn)引自：楊小君、王周戶編，《行政強(qiáng)制和行政程序研究——1999年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會實(shí)錄》，——北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年7月，第181頁。
　　[15]楊小君、王周戶編，《行政強(qiáng)制和行政程序研究——1999年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會實(shí)錄》，——北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年7月，第181頁。行政強(qiáng)制行政強(qiáng)制執(zhí)行行政強(qiáng)制執(zhí)行措施即時強(qiáng)制行政強(qiáng)制行為[16]參見前引[15]，第185——186頁。
　　[17]參見：陳新民，《行政法學(xué)總論》[M]，（臺灣）三民書局，1985年版，第315頁；王名揚(yáng)，《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，第169頁以下；[蘇]馬洛辛等，《蘇維埃行政法》，群眾出版社1983年辦第187頁以下；張尚卓（上是族，下是鳥，用同音字代之），《行政法教程》，中央廣播電視大學(xué)出版社1998年版，第174頁。
　　[18]前引[15]，第185頁。
　　[19]參見前引[14]；應(yīng)松年，《行政行為法》，人民出版社1993年版，第563頁。
　　[20]參見：（日）室井力書，《日本現(xiàn)代行政法》，第136頁；陳新民，《行政法學(xué)總論》，第305頁；賈苑生等，《行政強(qiáng)制執(zhí)行概論》，人民出版社，1990年版，第12頁；胡建淼，《試論行政強(qiáng)制執(zhí)行》，載《法學(xué)研究》，1988年第一期。
　　[21]前引[15]，第186頁。
　　[22]參見：中國人民大學(xué)哲學(xué)系邏輯教研室編，《形式邏輯》（修訂本），中國人民大學(xué)出版社1984年7月第2版（1989年2月第14次印），第70頁。
　　[23]參見前引[12]，第417頁。
　　[24]參見前引[15]，第194頁，見朱新力、余軍，《論行政強(qiáng)制措施的合理定位》，第203頁。
　　[25]朱景文；《法理學(xué)研究》[M]（下），中國人民大學(xué)出版社2006，627頁。
　　[26][德]馬克斯·韋伯著，林榮遠(yuǎn)譯：《經(jīng)濟(jì)與社會》[M]上卷，57頁，北京，商務(wù)印書館，1998. [27]張文顯：《法理學(xué)》[M]，北京，高等教育出版社，1999（2001重?。?7頁。
　　[28]《馬克思恩格斯全集》[M]，第一卷，16、17頁，北京，人民出版社，1956. [29]張文顯：《法理學(xué)》[M]，北京，高等教育出版社，1999（2001重?。?。47頁。