關鍵詞: 行政指導/內涵/原則/程序/救濟
內容提要: 作為一種全新的行政方式，行政指導相關問題的研究在學界逐漸興起。但對于其中一些比較重要的問題，目前仍未有實質性的突破。本文試圖從現(xiàn)有的成果出發(fā)，對行政指導的內涵、原則、程序、救濟等問題作一探討，以期對相關理論研究的進一步深化提供有益的參照。
一、行政指導的內涵
　　行政指導濫觴于二戰(zhàn)后的日本，曾在日本戰(zhàn)后的經濟恢復過程中發(fā)揮了重要的積極作用?？梢哉f，作為一項新興的行政法制度，行政指導本身的歷史并不久遠，在我國的發(fā)展更是處于剛剛起步的階段。雖然目前坊間已有相當規(guī)模的行政指導專題研究成果[1]，但其研究的廣度、深度以及對現(xiàn)實的指導意義都還十分有限。那么，何謂“行政指導”呢？
　　有學者認為，行政指導是行政主體為了實現(xiàn)特定的行政目的，采用非強制性手段并輔之利益誘導，促使行政相對人為或不為某種行為的一類新型行政作用。[2]也有學者認為，行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權的行為。[3]以上兩種概括比較具有代表性。由此可以歸納出學界對于行政指導定性問題的共識所在。其一，行政指導的主體是行政主體，即行政機關或其他有權主體。其二，行政指導的目標指向是實現(xiàn)特定的行政目的。行政指導的首要特征是非職權性抑或非強制性。
　　然而，要想更加全面、準確、深入的把握行政指導的內涵，還應回答如下問題。首先，行政指導的本質是什么？目前學界的觀點紛繁，有學者認為屬于“行政作用”，有學者認為屬于“行政行為”，有學者認為屬于“事實行為”，也有學者認為屬于“行政相關行為”。[4]我們認為，“行政作用”的觀點并未對何為“行政作用”作具體解釋，使得行政指導的界定也隨之無端虛化；“行政行為”的觀點掩蓋了行政指導與傳統(tǒng)行政行為的本質區(qū)別——非強制性（或曰“非職權性”），未切中要旨；“事實行為”的觀點偏差較大，因為“事實行為是指不發(fā)生法律效果，或雖發(fā)生法律效果，然而效果之發(fā)生乃系于外界之事實狀態(tài)，并非由于行政權心理作用之行為。”[5]可見，行政指導的本質與事實行為相去甚遠。對于“行政相關行為”，論者解釋其為“在性質上不屬于行政行為，但在主體、內容或形式上與行政活動相關聯(lián)。”[6]雖然并未對“行政相關行為”作一確切定義，但這種歸納仍是比較符合行政指導的本質的，因此我們可以暫把行政指導定性為行政相關行為。其次，行政指導的非強制性和非職權性是否可做同一的理解？筆者認為不能將兩者簡單混同。非強制性已經成為學界的共識，但是非強制性并不同于非職權性。“職權性”體現(xiàn)的是行政行為的行使基礎——法律授權，這是職權法定的基本要求。倘若承認行政指導的“非職權性”，則意味著行政主體可以在無法律授權的前提下為行政指導行為，這顯然是有悖于行政指導理論和立法實踐的。因此，行政指導的首要特征，應當嚴格界定為“非強制性”。再次，“利益誘導性”是否是行政指導的普遍性特征？嚴格說來，利益誘導是大多數(shù)行政指導的特征，但這并不絕對。如實際中頗為常見的，某地方政府公示相關產業(yè)信息及政策，誘導相對人進入相應產業(yè)的行為，這其實只是行政主體緩解產業(yè)信息不對稱的一種具體方式，雖然實際上對相對人的產業(yè)選擇起了誘導的作用，但這種誘導作用的來源只是相對人對于相關信息的明確把握而產生的信賴，很難說是某種利益誘導的結果。第四，是否規(guī)范性法律文件中一切有關“指導”、“鼓勵”的條款都可以視作行政指導的法律依據？竊以為未必。“指導”的含義至少有兩種，一是對行政相對人的選擇產生實際影響，二是在行政相對人做出了選擇后對具體應當如何操作進行指點、說明。顯然，行政指導中的“指導”僅限于第一種含義。舉例說來，《中華人民共和國人口和計劃生育法》第34條規(guī)定：“計劃生育技術服務人員應當指導實行計劃生育的公民選擇安全、有效、適宜的避孕措施。”由于本條中的相對人已經做出了“實行計劃生育”選擇，而技術服務人員的工作只是就如何采取避孕措施進行“指點”、“說明”，因此本條規(guī)定不宜視為行政指導的法律依據之一。[7]
　　綜上，筆者認為，行政指導是指行政主體依照法定職權，采取非強制性的方式誘導相對人為或不為一定行為，以實現(xiàn)特定行政目的的一種行政相關行為。
　　二、行政指導的原則
　　行政指導的原則主要有四。
　　首先，合法性原則。許多學者都未將“合法”納入行政指導的原則體系。然而筆者認為該原則實為行政指導的首要原則，尤其在當前學界對行政指導的異化（主要是濫用及行政機關將其作為其推諉行政責任的借口）心存普遍擔憂的情況下[8]，強調行政指導權的法定更具有現(xiàn)實性與迫切性。其一，權源法定。行政指導在我國有著多層次的法律規(guī)定。在憲法層面，現(xiàn)行憲法第8條第3款、第11條、第19條第4款是行政指導的原則性規(guī)定；在法律層面，《中華人民共和國農業(yè)法》第37條第2款、《中華人民共和國勞動法》第6條等都是行政指導的具體體現(xiàn)；在行政法規(guī)層面，《城市居民最低生活保障條例》的 5條第2款、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第28條等都是對于行政指導的相關解讀；至于地方性法規(guī)和規(guī)章對行政指導的規(guī)定更是數(shù)不勝數(shù)。因此，行政指導權的行使，必須已明確的法律規(guī)定為前提。其二，主體法定。從應然的角度來說，行政指導的主體應當由法律明確規(guī)定。但遺憾的是，目前絕大多數(shù)相關法律條文中的主體都表述為“國家”這一上位的概念，具體指導機關的確定還有賴于立法的進一步深化。其三，行政指導的過程必須符合法律的規(guī)定。在依法行政理念的指導下，正當程序原則無論何時何地都具有舉足輕重的作用。
　　其次，正當性原則。這個原則要求在為行政指導時，既要保證行政指導的效果實現(xiàn)，又要照顧相對人的可接受性。一般說來，行政指導相對人的自由度越弱，越能保證既定效果可以準確實現(xiàn)，但此時相對人對行政指導的可接受度也就隨之降低。因此，需要在行政指導的價值內核上實現(xiàn)行為效果與相對人可接受性的平衡，從而實現(xiàn)指導效益的最大化。這種平衡的“度”，在不同地區(qū)、不同種類的行政指導中千差萬別，很難進行統(tǒng)一規(guī)定。因此，正當性原則的實現(xiàn)更大程度上依靠行政指導機關通過自由裁量權的行使對現(xiàn)實問題的本質把握。但是，這并不意味著正當性原則與合法性原則毫無關聯(lián)。大量的實踐經驗表明，自由裁量權越大，行政權力的部門利益、個人利益異化的可能性就越大，就越需要法律進行裁量范圍、程度等方面的明確界定。當然，這種界定還需要建立在深入的理論研究、大量的經驗總結和高超的立法技術的基礎之上。
　　再次，自愿性原則。從本質上來說，該原則是與行政指導的“非強制性”特性直接對應的。該原則可從如下兩個方面進行具體剖析。第一，自愿的普遍性。這又可以分為如下三點。其一，相對人對是否接受行政指導具有完全意義上的自主選擇權。當相對人做出不予接受的決定時，行政主體不得以任何方式強制其接受，否則就背離了行政指導的本質要求。其二，相對人做出選擇完全是出于自己的真實意愿。行政主體不得以任何變相的方式左右相對人的自由意志表達。其三，由于相對人對行政指導的接受出于自愿，故其后若因此決定導致?lián)p失，則相對人不得主張行政主體的指導責任，即自愿接受了行政指導也就意味著自愿接受了行政指導可能帶來的不利后果。當然，行政主體在行政指導過程中具有過錯的，應在一定限度內適當?shù)姆謸鄬θ艘虼硕墒艿膿p失。對于這一點，后文將有詳細論證。第二，自愿的有限性。如果說自愿的普遍性體現(xiàn)在是否接受行政指導的決策過程，那么自愿的有限性則體現(xiàn)在相對人一旦接受某些行政指導后就不得隨意改變決定，或者改變決定將面臨著承擔責任的風險，因此兩者并不沖突。舉例來說，對于某經濟行政機關的產業(yè)規(guī)劃而言，相對人可以選擇是否接受該規(guī)劃的指導而進入該產業(yè)，此為自愿的普遍性；而當進入該產業(yè)后，為了保證相關規(guī)劃的完整性和既定目標的順利實現(xiàn)，相對人就不得隨意退出，否則將承擔相應的責任，當然這并不排除某些極特殊的合理的退出情形。
　　最后，必要性原則。在現(xiàn)實中，某一行政目的的達成往往有數(shù)種行為方式可供選擇。從成本收益的價值角度衡量，需要行政機關選擇一種效益最大化的方式以實現(xiàn)既定行政目的。從一般行政行為（如行政強制、行政處罰）與相關行政行為（如行政指導、行政合同）界分的角度來看，前者能夠較為精確的保障目的實現(xiàn)，一般均配有較為完善的救濟制度，但也常常伴隨著激化行政主體與相對人間對立關系的顧慮；后者強制性較弱（或無強制性），能夠極大緩和行政法關系主體間的張力，更加符合和諧行政的要求，但行為效果一般會打折扣，也往往缺少行之有效的救濟方式。因此，必要性原則要求，只有在具有充分理由的前提下，方可選擇行政指導等行政相關行為作為達到既定行政目的手段。[9]根據這種要求，需要關注如下兩個問題。其一，“必要性”的標準如何確定？行政主體的效益分析是必備的前提，同時要適應不斷變化的客觀情況，也要求辯證唯物主義方法論的廣泛運用。其二，做出“必要性”的判斷不能閉門造車，需要傾聽行政相對人即其他行政相關人的意見和建議，這會使行政主體作出判斷的依據更加完整、更加符合客觀實際。