行政行為必須走向程序化是“行政法治”的法制建設價值取向的要求,行政程序違法及其法律后果是司法審查中的一個具有理論和實踐意義的論題。本文探討了行政程序違法的表現(xiàn),在此基礎上與實體違法進行了比較,最后借鑒國外做法提出了對行政程序違法進行司法審查。
　　一、行政程序違法的表現(xiàn)
　　行政程序是指行政主體在實施行政行為時經歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內,按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
　　1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權力運行的軌跡,為行政主體設定相應的程序性義務,作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預先設立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權利,影響法律的公正與嚴肅。
　　2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導致行為無效。
　　3.形式違法。即行政法律行為的作出應當采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現(xiàn)實生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。
　　4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應當有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機關應當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點。”而在我們“依法行政”的建設過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當事人也不經批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責任的等等。
　　二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較
　　行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯(lián)結,相互依存。前者是行為的內容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權力的形式如何對行政是否科學和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權力運行的軌跡,防止行政權力的濫用。但行政程序具有多樣性和復雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責任承擔方式,也應該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。 我們還需要明確的是程序違法中對相對人權益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究?，F(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應承擔責任,盡管世界各國對這種情形下的法律責任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機關或有關部門責令改正;可以對直接負責的主管人員依法給予行政處分。這項規(guī)定為追究程序違法的法律責任提供了依據。那種以為“行政機關違反法定程序的責任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導致無效是行政程序法律責任不獨立”的結論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質,并混淆了法律后果和法律責任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區(qū)別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應當對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。
　　三、對行政程序違法的司法審查
　　1.對行政程序違法進行司法審查的程序
　　(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機關作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔保,如果公安機關不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進行有關執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關措施、作出行政決定,并將有關決定交付當事人,還要告之當事人有關權利。如果違反了這一順序,將會導致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據。”這既是對被告訴訟權利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機關及其執(zhí)行人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據,未出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據的,當事人有權拒絕繳納罰款。”第49條規(guī)定:“行政機關依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應當制作行政處罰決定書。”通常,對外行使影響公民、法人或者其他組織權利義務的行為都應當是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導致程序違法。
　　2.對行政程序違法司法審查的結果
　　對于違法行政程序司法審查的處理結果,學術界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權力,應予維持,不過應在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應予維持。
　　在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機關自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機關在頒布某項規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結果規(guī)定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。
　　概括說來,行政程序違法的司法審查應以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權益,應當認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
　　(1)對于任意性行政程序,行政機關具有一定的自由裁量權,可以根據實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構成違背法定程序,但可構成‘濫用職權’,人民法院可以以濫用職權為根據撤銷相應具體行政行為。”
　　(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。
　　(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權益的,可判決撤銷并責令行政機關依照法定順序重新處理。
　　行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質決定的。并不如有的學者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提起訴訟或要求其它權利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據具體情況進行審查作出判決。