淺談行政許可的功能

　　行政許可的限制性和授益性使其在社會(huì)生活中產(chǎn)生不同的功效，既有積極功能也有消極功能。分析行政許可的功能，可以得知行政許可在哪些事項(xiàng)上能夠有效發(fā)揮作用，以便在立法時(shí)把握好在多大范圍內(nèi)設(shè)定行政許可，并在設(shè)定許可時(shí)盡量避免其對(duì)社會(huì)發(fā)展不利的因素。

　　一、積極功能

　　(一)控制危險(xiǎn)

　　控制危險(xiǎn)是行政許可的初始功能。行為注定具有潛在的危險(xiǎn)，這是其外部性決定的，因此可能會(huì)造成社會(huì)或個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全的損害，政府有義務(wù)對(duì)此加以限制，行政許可最初就是針對(duì)行為外部性可能產(chǎn)生的危害的事前控制手段。例如，制造、運(yùn)輸、銷售爆炸物品原本是每個(gè)人都可以從事的活動(dòng)，只是由于這類活動(dòng)具有較大危險(xiǎn)性，容易破壞和影響公共安全和他人利益，所以針對(duì)這樣的活動(dòng)設(shè)立許可制度;藥品、食品的生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售等關(guān)系到人民的生命健康安全，對(duì)其實(shí)行事前控制，只允許符合條件者從事這些特殊行業(yè)的活動(dòng)，從而防止對(duì)消費(fèi)者可能發(fā)生的損害;律師證、會(huì)計(jì)師執(zhí)照和駕駛執(zhí)照的設(shè)立則是為了保障安全可靠的社會(huì)服務(wù)，防止不合格人員從業(yè)給公共利益帶來?yè)p害;在產(chǎn)品質(zhì)量方面，如果不采用許可制，而放任企業(yè)直接將其產(chǎn)品推入市場(chǎng)交由消費(fèi)者自主選擇，那么很可能增加產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者的危險(xiǎn)性，而且這種喪失了事前監(jiān)督的產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)必然對(duì)社會(huì)產(chǎn)生某種不利影響。

　　控制危險(xiǎn)是行政許可的基本功能，但并不是所有控制危險(xiǎn)的活動(dòng)都要通過行政許可來解決，那些可能產(chǎn)生危險(xiǎn)的活動(dòng)中，有些產(chǎn)生的影響屬于難以補(bǔ)救的，有些則需要付出巨大代價(jià)才能挽回?fù)p失的，這就需要通過行政許可的方式進(jìn)行前置控制;對(duì)那些可能偶然發(fā)生的問題則通過事后監(jiān)管來處理。因此，行政許可作為事前監(jiān)督管理手段，主要是對(duì)可能發(fā)生的“系統(tǒng)性問題(通過事后補(bǔ)救難以消除影響或者需要付出更大代價(jià)的)” 提前設(shè)防，以便將可能發(fā)生的危險(xiǎn)提前消除。

　　行政許可控制危險(xiǎn)的功能可以概括為：“行政機(jī)關(guān)通過對(duì)自然人、法人或者其他組織的條件進(jìn)行嚴(yán)格的審查、對(duì)其行為進(jìn)行必要的監(jiān)督，排除可能產(chǎn)生對(duì)社會(huì)、個(gè)人帶來危險(xiǎn)的活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)秩序和自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。”

　　(二)配置資源

　　在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，資源的配置主要依靠市場(chǎng)調(diào)節(jié)。但是，如果涉及到公共物品和稀缺資源的分配等領(lǐng)域，如果完全依靠市場(chǎng)的自發(fā)調(diào)節(jié)來發(fā)揮作用，則會(huì)產(chǎn)生一系列問題，譬如不公平、低效率的資源配置，進(jìn)而導(dǎo)致壟斷。為了彌補(bǔ)市場(chǎng)機(jī)制自發(fā)配置資源可能出現(xiàn)的弊端，由政府出面通過行政許可的方式整合各項(xiàng)資源，以提高資源的利用效率，節(jié)約成本，逐漸成為現(xiàn)代社會(huì)的不二選擇。當(dāng)然，行政許可對(duì)有限資源的分配，也要做到公正、公平、公開，以達(dá)到高效的資源配置效果，避免權(quán)力尋租。行政許可配置的資源是指有限資源，包括稀缺的自然資源(如森林資源)和有限的公共資源(如無線電頻率)。

　　生態(tài)環(huán)境日趨惡劣，自然資源日益減少，要保證人類的可持續(xù)發(fā)展就必須有效利用資源、維持生態(tài)平衡。通過行政許可制度由國(guó)家管理自然資源的開發(fā)利用及生態(tài)平衡的保護(hù)，有效控制對(duì)資源的掠奪性開發(fā)和對(duì)生態(tài)平衡的破壞，同時(shí)鼓勵(lì)和保護(hù)合理利用資源的行為。只有這樣，才可以優(yōu)化資源配置，避免人力、物力、財(cái)力的浪費(fèi)，為人類的生存和發(fā)展維護(hù)住良好的空間。諸如礦山開采、水資源利用、土地使用、森林砍伐、漁業(yè)捕撈、草原使用方面的許可制度就是為了合理、經(jīng)濟(jì)地利用有限的國(guó)有資源，優(yōu)化資源配置。在現(xiàn)代工業(yè)化社會(huì)中，諸如廢氣排放、海洋傾廢等方面的許可制度能夠控制環(huán)境污染，對(duì)有可能影響人民生活及生態(tài)平衡的活動(dòng)予以控制，從而避免因環(huán)境污染造成的資源浪費(fèi)和生態(tài)環(huán)境的破壞。

　　對(duì)于有限公共資源的分配，行政許可可以從立法上對(duì)市場(chǎng)主體的設(shè)立條件、設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格的限定，在機(jī)會(huì)平等的基礎(chǔ)上提高行政許可條件、規(guī)范行政許可標(biāo)準(zhǔn)，禁止不具有競(jìng)爭(zhēng)力的市場(chǎng)主體進(jìn)入市場(chǎng)，在眾多申請(qǐng)人申請(qǐng)有限許可的情況下，把有限的公共資源配置給生產(chǎn)條件最好、技術(shù)最先進(jìn)的企業(yè)或個(gè)人，讓他們創(chuàng)造出更多的社會(huì)財(cái)富，促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的良性運(yùn)行。

　　(三)證明或者提供某種信譽(yù)、信息

　　大多數(shù)情況下，消費(fèi)者獲得的商品服務(wù)以及市場(chǎng)環(huán)境的信息是通過直接經(jīng)驗(yàn)或他人轉(zhuǎn)述得到的。但是，并不是任何時(shí)候人們都能以相應(yīng)的代價(jià)獲得同等的信息交換，也可能由于成本的高昂使得人們放棄支付信息費(fèi)用而無法取得有效信息。這一問題的有效解決方法就是依靠公權(quán)力，由政府出具證明，其權(quán)威性能保證信息的真實(shí)性，以加速市場(chǎng)交易、矯正市場(chǎng)失真狀態(tài)。于是，政府通過行政許可的方式向社會(huì)提供具有公信力的信息或證明，起到了諸如穩(wěn)定關(guān)系、提供預(yù)期以及確認(rèn)權(quán)利的作用。譬如政府規(guī)定某些特定事項(xiàng)或者活動(dòng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，人們通過查閱這些已經(jīng)登記備案的信息，就能夠了解取得行政許可的人所具有的能力、條件以及應(yīng)該達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，這就大大降低了人們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)交往中搜尋信息、識(shí)別信息真?zhèn)蔚某杀?。象工商企業(yè)登記、社團(tuán)登記、合伙企業(yè)登記等就是屬于這種功能的行政許可。當(dāng)然，在很多領(lǐng)域中，私人也可發(fā)放證明文件，提供足夠的信息，如一些國(guó)家的律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)頒發(fā)律師資格證書或者進(jìn)行律師注冊(cè)。一般而言，只有在私人機(jī)構(gòu)沒有足夠能力提供安全充分的信息時(shí)，才由政府設(shè)立行政許可，以提供公信力證明。

　　二、消極功能

　　行政許可具有控制危險(xiǎn)、合理配置資源、提供公信力證明的積極功能，不過同時(shí)也不可避免地對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生一些負(fù)面影響，根據(jù)行政許可的負(fù)面特征，可以歸納出行政許可的消極功能主要為以下三種：

　　(一)形成壟斷

　　行政許可的資源分配方式是將公共物品排他性地分配給特定社會(huì)成員，即只有獲得行政許可的群體才能使用這一公共資源，而且這種排他性的占有具有穩(wěn)定性和持續(xù)性，所以即使是通過競(jìng)爭(zhēng)手段取得的，壟斷也不可避免。這種壟斷表現(xiàn)為兩種形式： 一是完全排他性壟斷，指的是某一公共資源一旦由被許可方使用或者擁有，則具有完全的排他性，其他任何人在相對(duì)固定的時(shí)期內(nèi)都不得使用該資源，例如對(duì)特定土地的使用、對(duì)特定公共設(shè)施的特許經(jīng)營(yíng)和管理、我國(guó)的食鹽生產(chǎn)許可證、一些地方政府規(guī)定只能由一家醫(yī)院開辦“120”急救中心。這些許可證均屬完全排他性的許可。二是部分排他性壟斷，指的是本來屬于社會(huì)全體共享的資源，是可以由不特定社會(huì)成員自由、平等使用的，但是任何資源相對(duì)而言都是有限的，當(dāng)某一天該資源使用者的數(shù)量超過了其可承受范圍，擁堵的情況再也無法容納新成員的進(jìn)入，這時(shí)本已是共享的資源則需受到限制，政府會(huì)對(duì)其設(shè)定許可，否則可能導(dǎo)致災(zāi)難性的后果。而享有該種資源的被許可人就轉(zhuǎn)化為一個(gè)相對(duì)固定的群體，對(duì)這種資源進(jìn)行壟斷，未獲得許可的人就被排斥在壟斷集團(tuán)之外，不得使用這一資源。典型的例子是城市出租車營(yíng)運(yùn)許可。

　　行政許可形成的壟斷在區(qū)域上表現(xiàn)為地方壟斷和行業(yè)壟斷。地方壟斷導(dǎo)致地方保護(hù)主義，各地方政府基于本地的局部利益需要，為保護(hù)本地生產(chǎn)者、限制外地生產(chǎn)者的產(chǎn)品進(jìn)入本地而設(shè)置許可，這種許可不但阻礙了外地生產(chǎn)者自由貿(mào)易意志的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也抑制了本地生產(chǎn)者提高生產(chǎn)技術(shù)、增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)能力的積極性，形成了一種雙方受損的局面。行業(yè)壟斷導(dǎo)致行業(yè)保護(hù)現(xiàn)象，由行業(yè)主管部門對(duì)本部門主管的產(chǎn)品設(shè)定行政許可進(jìn)而形成本行業(yè)企業(yè)對(duì)某種產(chǎn)品的行業(yè)壟斷。如氣象部門對(duì)氣象觀測(cè)儀設(shè)定生產(chǎn)許可制度以達(dá)到保護(hù)本行業(yè)企業(yè)生產(chǎn)的目的，消防部門通過規(guī)定消防器材非經(jīng)允許不得生產(chǎn)、銷售等許可形式形成行業(yè)壟斷。

　　(二)限制競(jìng)爭(zhēng)

　　許可的濫用更會(huì)導(dǎo)致行政干預(yù)代替市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，排斥公平競(jìng)爭(zhēng)，遏制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力，導(dǎo)致資源的閑置和浪費(fèi)。

　　許可是建立在普遍限制的基礎(chǔ)上的制度，申請(qǐng)人一旦取得從事某項(xiàng)活動(dòng)的資格和能力，成為被許可人，獲得了法律的特殊保護(hù)，就意味著對(duì)其他申請(qǐng)?jiān)S可的人的排斥，客觀上自然會(huì)起到抑制競(jìng)爭(zhēng)行為的作用。具體而言，就是取得許可的人可能失去積極的競(jìng)爭(zhēng)或進(jìn)取精神，即使停滯不前，也不會(huì)馬上產(chǎn)生危機(jī)感。而沒有獲得許可的那部分人，即使以后積極進(jìn)取，不斷改進(jìn)自己，最終達(dá)到了許可的標(biāo)準(zhǔn)和條件，但是也可能會(huì)因?yàn)閿?shù)額的客觀限制等原因，無法再獲得許可，實(shí)際上就是被剝奪了參與競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。行政許可對(duì)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行限制，對(duì)投資和經(jīng)營(yíng)設(shè)置種種障礙，妨礙了競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。如果行政許可形成壟斷，那更會(huì)加重對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制。“完全排他性壟斷者可以隨意處置或使用公共資源，很大程度上可能導(dǎo)致資源的閑置和浪費(fèi);部分排他性資源使用者所形成的壟斷集團(tuán)對(duì)其既得利益也必然極力維護(hù)，禁止和抑制新的競(jìng)爭(zhēng)者，阻止革新性因素的引進(jìn)，從而使改革更加困難。” 行政許可限制競(jìng)爭(zhēng)的這種消極功能在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和職業(yè)資格許可方面的影響尤其突出。

　　(三)滋生腐敗

　　行政許可作為一種行政裁量行為，具有一定的自由裁量性，但嚴(yán)格而言，行政許可過程中的自由裁量必須在法定的界限和幅度之內(nèi)進(jìn)行，屬于羈束裁量的范圍，行政許可主體不會(huì)有較大的操作余地。不過由于行政許可所涉及的事項(xiàng)涵蓋了社會(huì)生活的各個(gè)層面，范圍極其廣泛，而法律要與社會(huì)發(fā)展進(jìn)程相適應(yīng)將經(jīng)歷一個(gè)漫長(zhǎng)的時(shí)期，因此行政主體在行使許可權(quán)時(shí)仍會(huì)在相當(dāng)長(zhǎng)的階段保有非常寬泛的自由裁量空間。而且毋庸置疑的是，無論法律制度如何完善，也不可能事無巨細(xì)地將生活中的具體內(nèi)容全部制定出明確、詳盡的法律標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，由于行政許可面臨的紛繁復(fù)雜的社會(huì)狀況，在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，立法也不可能就許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)作出明確具體的規(guī)定，行政主體在實(shí)施許可權(quán)時(shí)，仍將擁有較大的自由裁量尺度。 對(duì)于行政許可主體而言，行使行政許可權(quán)時(shí)有了更多自由裁量的余地，必然會(huì)為腐敗的滋生提供機(jī)會(huì)，如果許可主體濫用許可權(quán)，極易導(dǎo)致行賄受賄盛行，腐敗蔓延;對(duì)行政相對(duì)人而言，由于行政許可的授益性，社會(huì)各方面必然全力爭(zhēng)取獲得許可證，非法競(jìng)爭(zhēng)行為(包括行賄等非法手段)自然會(huì)大量出現(xiàn)，不可能完全禁絕。“據(jù)中紀(jì)委研究室編寫的《黨風(fēng)廉政建設(shè)和紀(jì)檢監(jiān)察工作工作資料庫(kù)》顯示，涉及黨政干部職務(wù)犯罪的50宗案件中，與行政許可有關(guān)的犯罪有45宗，占黨政干部犯罪的90%。”

　　行政許可的消極功能客觀上有一定的存在空間，雖然可以通過嚴(yán)格行政許可的各項(xiàng)制度來盡量化解它的消極功能，但是那屬于不同層面的問題，客觀上行政許可的消極功能是不可避免的。