電大法學(xué)教育?？飘厴I(yè)論文范文
法學(xué)教育的目的決定了法學(xué)課程的設(shè)置及其教學(xué)方法的運(yùn)用。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的電大法學(xué)教育?？?a href='http://www.zbfsgm.com/biyeji/' target='_blank'>畢業(yè)論文，供大家參考。
電大法學(xué)教育?？飘厴I(yè)論文范文一：遠(yuǎn)程法學(xué)教育改革思考
摘要：遠(yuǎn)程法學(xué)教育的開展對(duì)教師的要求很高，既要有扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)，還要接受正規(guī)的現(xiàn)代教育技術(shù)的培養(yǎng)，能熟練掌握現(xiàn)代的教育教學(xué)技術(shù)。
關(guān)鍵詞：法學(xué)教育;改革
一、遠(yuǎn)程法學(xué)教育發(fā)展
遠(yuǎn)程法學(xué)教育伴隨著遠(yuǎn)程教育，也經(jīng)歷了函授教育、廣播電視教育、網(wǎng)絡(luò)教育這三個(gè)階段。函授教育是以郵政通信和印刷技術(shù)為基礎(chǔ);廣播電視教育是以錄像、錄音的電視、廣播技術(shù)為基礎(chǔ)，廣播電視大學(xué)也就應(yīng)運(yùn)而生了;網(wǎng)絡(luò)教育是以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、多媒體、衛(wèi)星通信等技術(shù)為基礎(chǔ)，也成為現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育。電大的遠(yuǎn)程法學(xué)教育也在發(fā)展，在先進(jìn)教育理念的指導(dǎo)下，利用網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)技術(shù)，實(shí)現(xiàn)不分時(shí)間和空間的多媒體的音頻、視頻、數(shù)據(jù)等信息的傳播，進(jìn)行交互式的遠(yuǎn)程法學(xué)教育。這種教育形式與普通教育的最大區(qū)別就在于教師與學(xué)生的教學(xué)活動(dòng)是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行的，需要有特定的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)做支撐，沒有面對(duì)面的實(shí)時(shí)交流，需要通過獨(dú)特的課程設(shè)計(jì)進(jìn)行溝通和反饋。遠(yuǎn)程法學(xué)教育突破了時(shí)空的限制，為學(xué)習(xí)者提供了更多的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，擴(kuò)大了教學(xué)規(guī)模，提高了資源的利用率，降低了教學(xué)的成本。這些優(yōu)勢(shì)使遠(yuǎn)程法學(xué)教育不僅成為成人教育、繼續(xù)教育的重要手段，也成為提高公民法律素質(zhì)，進(jìn)行法律宣傳的重要途徑?，F(xiàn)代遠(yuǎn)程法學(xué)教育以全新的教育理念和教學(xué)方式，豐富的教學(xué)資源，提供了提高公民法律素質(zhì)的重要平臺(tái)，普及了法律知識(shí)和提高了公民法律素養(yǎng)，成為終身教育體系的重要組成部分。
二、開放大學(xué)遠(yuǎn)程法學(xué)教育改革背景
1.終身教育理念的深入人心
終身教育，從字面的意思來看，就是人在一生各個(gè)階段當(dāng)中所接受的各種教育培養(yǎng)的總合。這包括人從出生到死亡所接受的各種各樣的正規(guī)的、不正規(guī)的、學(xué)歷的、非學(xué)歷的教育形式。終身教育理念對(duì)開放大學(xué)建立的影響是把成人教育納入終身教育的體系中。教育決不僅限于國民教育階段的學(xué)校教育，而應(yīng)擴(kuò)展到人從出生到死亡的整個(gè)階段，教育的范圍也應(yīng)擴(kuò)展到生活技能和知識(shí)各個(gè)領(lǐng)域。成人遠(yuǎn)程教育正是構(gòu)建知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代終身教育的主要途徑，隨著網(wǎng)絡(luò)和多媒體技術(shù)的飛速發(fā)展，現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育在構(gòu)建終身學(xué)習(xí)體系方面發(fā)揮著非常重要的作用。
2.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展
計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)(Internet)最早起源于20世紀(jì)60年代的美國，90年代進(jìn)入我國，在我國起步雖晚，但是發(fā)展極為迅速。經(jīng)過多年的發(fā)展和完善，網(wǎng)絡(luò)已逐步由單一的數(shù)據(jù)傳輸網(wǎng)向數(shù)據(jù)、語音、圖像等多媒體信息的綜合傳輸網(wǎng)演化，成為信息資源，存儲(chǔ)資源、計(jì)算資源共享的新型信息平臺(tái)，對(duì)社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。2015年，在第十二屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上提出了制定“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)計(jì)劃。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)發(fā)布，截至2014年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)6.49億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為47.9%，中國手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)5.57億。人們的生活和學(xué)習(xí)方式隨著網(wǎng)絡(luò)的逐漸普及發(fā)生著變化。微課、慕課、翻轉(zhuǎn)課堂、手機(jī)課堂等都是“互聯(lián)網(wǎng)+”對(duì)傳統(tǒng)教育的影響。“互聯(lián)網(wǎng)+”已經(jīng)成為成人繼續(xù)教育存在和發(fā)展的環(huán)境，開放大學(xué)成人繼續(xù)教育也應(yīng)順應(yīng)趨勢(shì)，搭上“互聯(lián)網(wǎng)+”這艘大船，迅速開展遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)教育。
3.司法考試法律職業(yè)化的要求
國家統(tǒng)一司法考試制度是法律職業(yè)化發(fā)展的要求，并對(duì)法學(xué)教育產(chǎn)生了重大影響。它對(duì)法學(xué)高等教育和法學(xué)繼續(xù)教育發(fā)揮出導(dǎo)向作用，對(duì)法學(xué)教育的教學(xué)質(zhì)量起到檢驗(yàn)作用，是法學(xué)畢業(yè)生成長(zhǎng)為法律職業(yè)化隊(duì)伍一員的橋梁。培養(yǎng)法律職業(yè)人員是一項(xiàng)系統(tǒng)的社會(huì)工程，由多元化的教育、培訓(xùn)形式制度構(gòu)成，也是貫穿于法律人職業(yè)生涯始終的。遠(yuǎn)程法學(xué)教育在這個(gè)過程中發(fā)揮著重要的作用，大部分成人法學(xué)繼續(xù)教育的學(xué)員都是想通過遠(yuǎn)程法學(xué)教育這座橋梁，最終達(dá)到進(jìn)入法律職業(yè)化隊(duì)伍種的目的。因此，遠(yuǎn)程法學(xué)教育也應(yīng)和司法考試的標(biāo)準(zhǔn)一致，包含法律職業(yè)知識(shí)、素養(yǎng)和技能的培養(yǎng)。
三、開放大學(xué)遠(yuǎn)程法學(xué)教育改革建議
1.招生對(duì)象
隨著終身教育體系逐步完善，法律職業(yè)教育培訓(xùn)空間會(huì)不斷拓展，招生的對(duì)象和范圍不斷擴(kuò)大，將來會(huì)有越來越多的學(xué)歷和非學(xué)歷遠(yuǎn)程法學(xué)教育、培訓(xùn)成為我國法律職業(yè)教育的有機(jī)組成部分。開放大學(xué)遠(yuǎn)程法學(xué)教育也應(yīng)擴(kuò)大招生范圍。如對(duì)農(nóng)村干部和群眾進(jìn)行遠(yuǎn)程法律培訓(xùn)，提高基層黨員隊(duì)伍的執(zhí)政水平、培養(yǎng)基層黨員和群眾的法律素養(yǎng)。對(duì)社區(qū)居民的普法教育也是遠(yuǎn)程法學(xué)教育培訓(xùn)的重要任務(wù)，其目的就是要培養(yǎng)出知法懂法的明白人、守法用法的好公民。遠(yuǎn)程法律教育服務(wù)社區(qū)，不僅包括對(duì)社區(qū)公民的終身教育，還包括對(duì)社區(qū)管理工作人員的終身教育，提高社區(qū)工作的管理水平和工作效率。
2.培養(yǎng)目標(biāo)
開放教育遠(yuǎn)程法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)要參照統(tǒng)一司法考試的法律職業(yè)人才的標(biāo)準(zhǔn)。法律人才的培養(yǎng)既是人文素質(zhì)教育與法律專業(yè)教育、理論知識(shí)教育與職業(yè)技能教育的統(tǒng)一，也是崗前教育與職后教育、學(xué)歷教育與非學(xué)歷教育培訓(xùn)的統(tǒng)一。只有這樣，才能培養(yǎng)出滿足法律職業(yè)對(duì)其從業(yè)者在專業(yè)知識(shí)、職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)技能上的整體要求的法律人才，才能成為在國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體，特別是能在司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的應(yīng)用型法律專門人才。
3.課程體系
根據(jù)開放大學(xué)遠(yuǎn)程法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)，它在課程體系建設(shè)過程中不僅要注重理論知識(shí)的學(xué)習(xí)，重點(diǎn)講授原理，還要注重基本素養(yǎng)和基本技能的培養(yǎng)。課程體系建設(shè)也要根據(jù)司法考試所要求的法律職業(yè)化要求，逐步規(guī)定該專業(yè)的核心課、主干課和選修課。理論基礎(chǔ)課程包括法理學(xué)、憲法學(xué)、民法、民事訴訟法學(xué)、刑法及刑事訴訟法學(xué)等，在此基礎(chǔ)上還應(yīng)開設(shè)物權(quán)法、侵權(quán)法、法律文書、律師事務(wù)等培養(yǎng)法律素養(yǎng)和法律技能的課程。根據(jù)遠(yuǎn)程法學(xué)教育培訓(xùn)的目的確定課程體系，既是本專業(yè)或培訓(xùn)的基本要求，更涉及到學(xué)生的基礎(chǔ)知識(shí)學(xué)習(xí)和培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)等問題。
4.教學(xué)模式
遠(yuǎn)程開放教育的教學(xué)模式不同于普通高校的教學(xué)模式，一張網(wǎng)、一個(gè)移動(dòng)終端，幾百萬學(xué)生，學(xué)校任你挑、老師由你選，這就是“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的遠(yuǎn)程教育。遠(yuǎn)程法學(xué)教育是以學(xué)生自主學(xué)習(xí)為主，利用先進(jìn)的信息技術(shù)和教育技術(shù)手段，在一定的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上，提供課程資源和教學(xué)活動(dòng)進(jìn)行交互式教學(xué)。首先，樹立“以學(xué)生為本”的新教育理念。教師在制作教學(xué)資源、準(zhǔn)備教學(xué)活動(dòng)的時(shí)候應(yīng)該更多地加強(qiáng)學(xué)生能力的培養(yǎng)，發(fā)揮學(xué)生能動(dòng)性，幫助并指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行主動(dòng)學(xué)習(xí)。其次，發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用。教師要由單純的知識(shí)技能的傳授者向整個(gè)教學(xué)活動(dòng)的指揮者轉(zhuǎn)變，整合和建設(shè)有效的學(xué)習(xí)資源，學(xué)生才能更好地結(jié)合自己的實(shí)際情況合理的選擇不同類型的資源。沒有教師的主導(dǎo)，學(xué)生的主體作用很難發(fā)揮。
5.師資培養(yǎng)
遠(yuǎn)程法學(xué)教育的開展對(duì)教師的要求很高，既要有扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)，還要接受正規(guī)的現(xiàn)代教育技術(shù)的培養(yǎng)，能熟練掌握現(xiàn)代的教育教學(xué)技術(shù)。針對(duì)現(xiàn)有教師對(duì)遠(yuǎn)程教育技術(shù)和多媒體教學(xué)手段的匱乏，可以通過各種培訓(xùn)和學(xué)習(xí)，使教師們能利用現(xiàn)代教學(xué)技術(shù)手段進(jìn)行教學(xué)活動(dòng)設(shè)計(jì)和組織。學(xué)校也應(yīng)該充分給予現(xiàn)代教育技術(shù)和多媒體教學(xué)技術(shù)的重視，購買硬件設(shè)施，組織教師之間的互相學(xué)習(xí)和技術(shù)的交流。
電大法學(xué)教育?？飘厴I(yè)論文范文二：當(dāng)前民事法學(xué)教育研究
原則上，民事訴訟的程序由原告向法院提交訴狀從而啟動(dòng)。根據(jù)訴狀的記載內(nèi)容，被告和法院對(duì)于原告向法院就什么請(qǐng)求什么救濟(jì)一目了然?？梢哉f，訴狀的記載為以后訴訟程序的展開提供了重要的指針。因此，訴狀如何記載與整個(gè)訴訟的運(yùn)營息息相關(guān)。理論上，這個(gè)問題也意味深長(zhǎng)。相對(duì)應(yīng)，被告方也會(huì)針對(duì)原告方的救濟(jì)要求提出相應(yīng)的答辯狀。據(jù)此，揭開了訴訟程序中解明爭(zhēng)點(diǎn)的序幕。訴訟就是隨著雙方當(dāng)事人所提出的攻擊防御不斷向前推進(jìn)的過程。作為法官，掌握當(dāng)事人攻擊防御的邏輯構(gòu)造，不僅有利于提高審理的效率，而且可以正確分配訴訟中的主張證明責(zé)任，作出公正的判決。
一、攻擊防御方法與要件事實(shí)概述
所謂攻擊防御方法，即當(dāng)事人提出作為自己請(qǐng)求基礎(chǔ)的法律及事實(shí)上的主張、對(duì)他方當(dāng)事人的主張進(jìn)行否認(rèn)，提出證據(jù)申請(qǐng)及對(duì)其做出否認(rèn)、證據(jù)抗辯等一切訴訟資料[1]。一般而言，攻擊防御方法由原告在訴訟中實(shí)施的攻擊與被告所實(shí)施的防御交錯(cuò)構(gòu)成。其中，原告為支持自己本案申請(qǐng)的基礎(chǔ)提出的一切訴訟資料稱為攻擊方法。被告為了支持自己的反對(duì)請(qǐng)求基礎(chǔ)提出的一切訴訟資料稱為防御方法。將當(dāng)事人提出的事實(shí)主張放在訴訟標(biāo)的、原被告對(duì)立的立場(chǎng)以及證明責(zé)任分配的理論框架下，攻擊防御方法又有另外一番意義。具體而言，攻擊方法就是原告所提出使得作為訴訟標(biāo)的的“請(qǐng)求”具備充分理由的事實(shí)主張及證明;防御方法，就是被告所提出的否定訴訟請(qǐng)求的事實(shí)主張與證明。質(zhì)言之，攻擊或防御的方法即是權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的必要的事實(shí)主張與證明。在攻擊防御方法之中，類似所有權(quán)確認(rèn)訴訟中買賣、繼承及借款請(qǐng)求訴訟中的清償、時(shí)效消滅等可以與其他攻擊防御方法相分離，并獨(dú)立審理、判斷者可以稱為獨(dú)立的攻擊防御方法。必須注意的是，訴、訴的變更、反訴、中間確認(rèn)之訴、控訴、上告、抗告等本身即是本案請(qǐng)求，而非攻擊防御方法。依據(jù)權(quán)利保護(hù)①的民事訴訟目的論，法院如若試圖保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利、維持穩(wěn)定和諧的民事權(quán)利秩序和體系，必須判斷原告所提出的作為訴訟標(biāo)的的權(quán)利或法律關(guān)系是否存在。但問題是，權(quán)利或法律關(guān)系乃是作為一種觀念存在，而不能憑借感官直接加以認(rèn)識(shí)。不論一個(gè)國家是否擁有成文法傳統(tǒng)，但其法律秩序中都必定包含受其規(guī)制的對(duì)象在日常生活中必須遵守的行為規(guī)則。除此之外，上述規(guī)則亦同時(shí)兼為法院在國民發(fā)生爭(zhēng)議之時(shí)作出裁判的準(zhǔn)則和依據(jù)。而在擁有成文法的大陸法系國家，隨著民法典的制定，事實(shí)與法律相互分離。民法典所具備的裁判規(guī)范的屬性要求其自身必定具備一般性這一特質(zhì)。換言之，民法典所有規(guī)定不僅可以適用于特定的案件，而且可以適用于其地域和時(shí)間效力范圍內(nèi)所有的“類似案件”。一般而言，民法典以一般方式描述的案件事實(shí)(構(gòu)成要件)被賦予同樣以一般方式描繪的“法律效果”。賦予一詞意指當(dāng)構(gòu)成要件所描述的案件事實(shí)存在，法律效果即應(yīng)發(fā)生。易言之，即應(yīng)適用于該具體案件[2]。將規(guī)范構(gòu)成要件陳述的實(shí)際案件與法律適用范圍內(nèi)的法律效果結(jié)合，擁有法律要件以及法律效果的法條被稱為完全的法條②。換言之，因構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，法律效果即“有其適用”，這正是作為規(guī)范性語言表達(dá)形式之一的完全法條所具有的特質(zhì)。結(jié)合構(gòu)成要件與法律效果并不是一種主張，而是一種適用命令。制定規(guī)范者并非在陳述事實(shí)上如何如何，而是在指出法律上應(yīng)當(dāng)如此，應(yīng)予適用。完全的法條在邏輯上意指若構(gòu)成要件在某具體案件事實(shí)中被實(shí)現(xiàn)，則即應(yīng)賦予該事實(shí)相應(yīng)的法律效果。法官判斷原告所主張的權(quán)利是否存在，正是通過綜合判斷權(quán)利是否發(fā)生、是否消滅、是否存在妨礙發(fā)生等諸多法律效果來完成的。而法官判斷是否存在權(quán)利發(fā)生、消滅、障害等法律效果又是通過判斷各法律效果所對(duì)應(yīng)的法律要件是否存在。如同權(quán)利一樣，實(shí)體法所規(guī)定的各個(gè)法律要件具有一般性和抽象性，因此也無法直接判斷，乃是通過判斷各個(gè)要件所對(duì)應(yīng)的具體生活事實(shí)來完成。而法律要件所對(duì)應(yīng)的具體事實(shí)即是要件事實(shí)[3]。
二、單一主張之攻擊防御體系
(一)第一次攻擊防御1.請(qǐng)求原因(Klagegrund)。只要被告不承認(rèn)原告提出的訴訟請(qǐng)求(請(qǐng)求的旨趣)，那么原告都必須主張能夠獲得欲求法律效果的實(shí)體法規(guī)范所對(duì)應(yīng)的要件事實(shí)。如果被告承認(rèn)該要件事實(shí)，原告則不用提供證據(jù)證明該要件事實(shí)。法官可以根據(jù)當(dāng)事人自認(rèn)的結(jié)果徑直認(rèn)定該事實(shí)，繼而承認(rèn)原告所主張的法律效果則順理成章。如果被告與原告就該要件事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，亦即被告或否認(rèn)或表示不知道，則原告都必須提供證據(jù)證明相應(yīng)的要件事實(shí)。當(dāng)原告舉證不能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，舉證不成功，法官將不得不認(rèn)為相應(yīng)的要件事實(shí)不存在，或者未發(fā)生。換言之，原告將就此承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。如果原告的舉證使得法官的心證超越了證明標(biāo)準(zhǔn)，法官將認(rèn)定相應(yīng)的要件事實(shí)存在，支持原告的訴訟請(qǐng)求。所以，原告為使自己所主張的訴訟請(qǐng)求有理有據(jù)而承擔(dān)主張責(zé)任及證明責(zé)任的事實(shí)為請(qǐng)求原因事實(shí)[4]。2.抗辯(Einrede)。被告否認(rèn)原告主張的事實(shí)，即請(qǐng)求原因事實(shí)時(shí)，原告就有必要舉證證明相應(yīng)的要件事實(shí)。除了否認(rèn)之外，被告仍有辦法可以阻卻原告提出的訴訟請(qǐng)求。具體而言，被告可以提出妨礙原告主張權(quán)利發(fā)生的實(shí)體法規(guī)范抑或消滅原告曾經(jīng)擁有權(quán)利的實(shí)體法規(guī)范(權(quán)利障礙規(guī)定、權(quán)利消滅規(guī)定、權(quán)利阻止規(guī)定)所對(duì)應(yīng)的要件事實(shí)，亦即權(quán)利障礙事實(shí)、權(quán)利消滅事實(shí)以及權(quán)利阻止事實(shí)以圖說明原告的請(qǐng)求無理由。被告主張上述要件事實(shí)即稱為抗辯。被告對(duì)所有抗辯事實(shí)承擔(dān)主張證明責(zé)任。被告在否認(rèn)原告請(qǐng)求原因事實(shí)的同時(shí)，假定法官認(rèn)定原告主張事實(shí)的情形下所提出的抗辯一般稱為假定性抗辯。依據(jù)要件事實(shí)理論的觀點(diǎn)，抗辯必須與請(qǐng)求原因同時(shí)成立。具體而言，請(qǐng)求原因事實(shí)與阻害請(qǐng)求原因事實(shí)對(duì)應(yīng)法律效果的權(quán)利發(fā)生障礙事實(shí)可以同時(shí)成立。請(qǐng)求原因事實(shí)也可以與消滅請(qǐng)求原因事實(shí)對(duì)應(yīng)法律效果的權(quán)利消滅事實(shí)同時(shí)成立。此外，請(qǐng)求原因事實(shí)還可以與暫時(shí)阻止請(qǐng)求原因事實(shí)對(duì)應(yīng)法律效果發(fā)生的權(quán)利阻止事實(shí)同時(shí)成立。必須注意的是，此處所講的同時(shí)成立，乃是從事實(shí)層面上而言，兩者并非水火不容。但是，請(qǐng)求原因事實(shí)與抗辯事實(shí)在法律效果上卻是無法調(diào)和的。也就是說，請(qǐng)求原因事實(shí)是為了引發(fā)原告所欲求的法律效果，也就證明產(chǎn)生了相關(guān)權(quán)利。而權(quán)利障礙事實(shí)則是為了證明相應(yīng)權(quán)利并沒有發(fā)生。同理，權(quán)利消滅事實(shí)并沒有否定曾經(jīng)產(chǎn)生了相應(yīng)權(quán)利，但是該權(quán)利也因?yàn)槌霈F(xiàn)了權(quán)利消滅事實(shí)而消滅。權(quán)利阻止事實(shí)與權(quán)利消滅事實(shí)一樣，并不否認(rèn)原告曾擁有某項(xiàng)權(quán)利，但因權(quán)利阻止事實(shí)的存在，原告所主張的權(quán)利并不能立即行使。
(二)第二次攻擊防御1.再抗辯(Ruplik)。針對(duì)被告提出的抗辯事實(shí)，原告可以否認(rèn)。當(dāng)原告否認(rèn)被告提出的抗辯事實(shí)時(shí)，被告則必須就抗辯事實(shí)舉證。除了否認(rèn)，原告還可以針對(duì)被告提出的抗辯事實(shí)提出新的事實(shí)以阻擋或消滅抗辯事實(shí)產(chǎn)生的法律效果。換言之，原告可以在承認(rèn)抗辯事實(shí)的基礎(chǔ)上提出反對(duì)法條對(duì)應(yīng)的要件事實(shí)以證明被告的抗辯無理由。此時(shí)，如果被告對(duì)原告提出的要件事實(shí)有爭(zhēng)議，原告就必須就此提供證據(jù)。上述原告必須承擔(dān)主張證明責(zé)任的事實(shí)為再抗辯①。再抗辯事實(shí)與抗辯事實(shí)的關(guān)系，如同抗辯事實(shí)與請(qǐng)求原因事實(shí)的關(guān)系一樣，在事實(shí)層面是可以同時(shí)成立的。再抗辯事實(shí)可以使得因?yàn)楸桓嫣岢鰴?quán)利消滅事實(shí)導(dǎo)致消滅的法律效果復(fù)活，也可以使得因?yàn)楸桓嫣岢鰴?quán)利障礙事實(shí)而未發(fā)生的權(quán)利重現(xiàn)曙光，還能為因被告提出權(quán)利阻止事實(shí)而未能即時(shí)行使的權(quán)利掃清障礙。值得注意的是，即便是與抗辯事實(shí)可以同時(shí)成立，并且消滅抗辯事實(shí)產(chǎn)生的法律效果的事實(shí)，但如果其產(chǎn)生的法律效果與當(dāng)初請(qǐng)求原因事實(shí)所產(chǎn)生的法律效果不同的話，就不是再抗辯。在這種情形下，與當(dāng)初的請(qǐng)求原因事實(shí)及抗辯事實(shí)并列構(gòu)成獨(dú)立的請(qǐng)求原因事實(shí)。2.再再抗辯(Duplik)。針對(duì)原告提出的再抗辯，被告可以否認(rèn)，也可以在否認(rèn)的同時(shí)提出再再抗辯。理如前述，再再抗辯事實(shí)乃是在事實(shí)層面上可以與再抗辯事實(shí)同時(shí)成立的事實(shí)，且在法律效果層面上能夠消滅和對(duì)抗再抗辯事實(shí)產(chǎn)生的法律效果并最終復(fù)活抗辯事實(shí)所對(duì)應(yīng)的法律效果。被告對(duì)于再再抗辯事實(shí)承擔(dān)相應(yīng)的主張證明責(zé)任。如此往復(fù)，針對(duì)被告的再再抗辯，原告可以提出再再再抗辯，并對(duì)其承擔(dān)主張證明責(zé)任。再再再抗辯事實(shí)與再再抗辯事實(shí)的關(guān)系一如此前每組攻擊防御方法的對(duì)應(yīng)關(guān)系。上述構(gòu)造便是當(dāng)事人之間一輪又一輪的攻擊防御體系。
三、復(fù)數(shù)主張之攻擊防御體系
上面我們提到了當(dāng)事人之間攻擊防御的體系化構(gòu)造。但是，上述構(gòu)造的前提乃是原告在每一次主張的時(shí)候都僅僅提出一個(gè)權(quán)利，被告也僅僅對(duì)此提出一個(gè)抗辯。然而，如果當(dāng)事人提出數(shù)個(gè)攻擊防御方法，彼此之間的關(guān)系又當(dāng)如何呢?
(一)假定性主張與假定性抗辯民事訴訟中的當(dāng)事人必須向法院主張權(quán)利發(fā)生、障害、消滅的要件事實(shí)(法律事實(shí))，如若當(dāng)事人的主張有數(shù)個(gè)，當(dāng)事人從而希望法院根據(jù)一定的順序作出判斷。因此，主張因當(dāng)事人主觀的先后順序分為主位主張和假定主張。顧名思義，主位主張即原告希望法院首先做出判斷的主張。假定主張則是在主位主張不被認(rèn)可的情形下，當(dāng)事人希望法院認(rèn)可的次位主張。當(dāng)然，這種劃分僅僅是當(dāng)事人的一種主觀愿望，民事訴訟不可能按照當(dāng)事人所主張的順序進(jìn)行。換言之，法院即便依據(jù)職權(quán)認(rèn)可次位主張未嘗不可。當(dāng)然，如果法院準(zhǔn)備駁回原告的訴訟請(qǐng)求，必須對(duì)全部主張加以判斷。相反，承認(rèn)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求只要認(rèn)可一個(gè)主張即可。從這個(gè)意義上說，假定主張也是預(yù)備性主張。相對(duì)應(yīng)，假定性抗辯則是在妨礙原告請(qǐng)求的主張超過兩個(gè)以上時(shí)，原告希望法院按照自己期待的順序做出判斷。實(shí)際上，與假定主張一樣，法院并不受制于當(dāng)事人的主觀順位，無論先判斷哪個(gè)抗辯均可。
(二)預(yù)備性主張與預(yù)備性抗辯①有時(shí)候，針對(duì)某請(qǐng)求原因，如果僅僅考慮實(shí)體法上的法律效果，除了A抗辯之外，同時(shí)可能還有內(nèi)含此兩者要件事實(shí)的B抗辯。此際，當(dāng)A抗辯被主張證明的時(shí)候，則沒有必要主張證明據(jù)有相同訴訟機(jī)能和效果的B抗辯。反之，如果A抗辯主張后沒有被證明，B抗辯最終也難以得到證明，所以作為訴訟上的攻擊防御方法，僅僅A抗辯發(fā)揮了作用，而B抗辯則沒有發(fā)揮任何作用。但是，即便A抗辯被主張并且被證明，如果針鋒相對(duì)的C再抗辯也被主張且被證明的時(shí)候，主張以A與C同時(shí)成立為前提的B抗辯則是大有裨益。這種情形下，B抗辯在與A抗辯之間的相互關(guān)系中，就并非可有可無，而是不可或缺。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)將B抗辯作為與A抗辯相并列的主張或抗辯，并構(gòu)成以A及相對(duì)立的C為前提的第二次判斷的對(duì)象[5]。預(yù)備性抗辯則是預(yù)備性主張的其中一種。也就是當(dāng)?shù)谝豁樜坏目罐q沒有被認(rèn)可的情形下，事先提出的作為第二順位的抗辯。例如，針對(duì)原告提出的價(jià)款返還請(qǐng)求權(quán)，被告首先主張清償作為第一順位的抗辯，同時(shí)主張將債務(wù)消滅作為第二順位的抗辯。后者就是預(yù)備性抗辯。預(yù)備性抗辯中有一種非常特殊的抗辯，就是抵銷抗辯。當(dāng)被告不僅提出清償?shù)目罐q，而且同時(shí)提出抵銷的抗辯時(shí)，只要其沒有作出反對(duì)的意思表示，法院則應(yīng)將抵銷的抗辯作為預(yù)備性抗辯。如同前述，預(yù)備性抗辯乃是被告的一種主觀順序，原則上并不能約束法官。針對(duì)此一原則，抵銷抗辯就是一條例外情形。之所以如此規(guī)定，其原因在于抵銷抗辯對(duì)主張者不利，因此法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先審理其他抗辯。
四、具體訴訟類型中的攻擊防御體系構(gòu)成:以買賣合同為例
我國《合同法》中規(guī)定了諸多典型契約，其中買賣合同在所有的交易關(guān)系中占據(jù)了核心地位，因而不啻為最重要的有名合同。在因買賣合同所引發(fā)的糾紛中，最為典型的莫過于價(jià)款支付請(qǐng)求。因而以上述糾紛為例，試看買賣價(jià)款支付請(qǐng)求中的攻擊防御方法。
(一)攻擊方法賣主甲基于買賣合同關(guān)系向買主乙請(qǐng)求支付價(jià)款一案中的訴訟標(biāo)的乃是基于買賣合同所產(chǎn)生的價(jià)款支付請(qǐng)求權(quán)。因此，原告在訴狀中所應(yīng)記載的本案訴訟標(biāo)的的請(qǐng)求原因事實(shí)，也就是價(jià)款返還請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生要件事實(shí)。換言之，對(duì)于原告而言，其所承擔(dān)主張證明責(zé)任的請(qǐng)求原因事實(shí)非常簡(jiǎn)單，即買賣合同成立的要件事實(shí)。在實(shí)踐中，引起爭(zhēng)議的往往有如下三個(gè)合同條款:1.價(jià)款數(shù)額。因?yàn)橘I賣契約乃是移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)并支付一定數(shù)額對(duì)價(jià)的合意，因此買賣合同成立的要件除了標(biāo)的物確定之外，還必須可以確定價(jià)款或者決定價(jià)款的方法。甲主張締結(jié)買賣合同的時(shí)候必須主張價(jià)款數(shù)額或者相應(yīng)的決定方法。但是在具體的訴訟中，因?yàn)橐聦?shí)在不同訴訟中所發(fā)揮的作用有所不同，當(dāng)事人的主張應(yīng)當(dāng)具體到何種程度則需要具體分析。如果甲主張的價(jià)款額與法官通過證據(jù)調(diào)查所認(rèn)定的價(jià)款額之間有差異的話，考慮到甲通常在不損害合同同一性的限度內(nèi)默示主張不同的價(jià)款數(shù)額，所以只要在這個(gè)范圍內(nèi)，法官認(rèn)定甲乙之間締結(jié)了與甲所主張的價(jià)款額不同的買賣合同也未嘗不可。2.價(jià)款支付時(shí)間。對(duì)于買賣合同而言，價(jià)款支付債務(wù)的履行期限并非合同成立的本質(zhì)要素(要件)，因此即便買賣雙方對(duì)合同價(jià)款債務(wù)的履行期限有約定，賣方也沒有必要將約定期限及期限到來作為請(qǐng)求原因予以主張證明。對(duì)于合同價(jià)款履行債務(wù)而言，履行期限合意僅僅是買賣合同的附帶條款而已，而非本質(zhì)要素。就付款的主張證明責(zé)任而言，因?yàn)楦犊畋旧聿⒎窍鄳?yīng)法律行為的成立要件，所以其主張證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸屬因其受益的當(dāng)事人。因此，賣方甲沒有必要主張期限合意以及期限到來，期限合意乃是買方乙應(yīng)當(dāng)主張證明的抗辯事實(shí)，期限到來則是賣方甲針對(duì)期限合意應(yīng)當(dāng)主張證明的再抗辯事實(shí)。3.標(biāo)的物的移轉(zhuǎn)交付及所有。因?yàn)闃?biāo)的物的移轉(zhuǎn)交付也并非買賣價(jià)款支付請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生要件，所以賣方甲也沒有必要在請(qǐng)求原因中對(duì)此予以主張證明。當(dāng)買方提出同時(shí)履行抗辯的時(shí)候作為再抗辯提出即可。因?yàn)閷⑺说呢?cái)產(chǎn)權(quán)作為標(biāo)的物的買賣合同同樣有效，所以賣方甲也沒有必要主張證明在締結(jié)買賣合同的時(shí)候，標(biāo)的物歸自己所有。
五、攻擊防御分配之思維養(yǎng)成與民事法教育
不論是民事審判的法官抑或是從事民事代理的律師，必須能夠從活生生的糾紛事實(shí)中明確適當(dāng)?shù)淖鳛榉蔂?zhēng)點(diǎn)的訴訟標(biāo)的并組織有效的攻擊防御。要件事實(shí)論教育正是給予廣泛法律知識(shí)、傳授民事審判的技巧，培養(yǎng)法律思維的教育方法。通過不斷思考主張、證明責(zé)任的同時(shí)學(xué)習(xí)法學(xué)，從而更加廣泛深入地考察各個(gè)制度以及權(quán)利的旨趣、社會(huì)活動(dòng)以及與此相關(guān)聯(lián)的人際利害關(guān)系，借此，亦可以獲得廣博的知識(shí)、培養(yǎng)法律思維。法學(xué)院中的研修內(nèi)容“要件事實(shí)論”處于實(shí)體法與程序法的中間領(lǐng)域(交錯(cuò)地帶)，就字面而言乃溝通實(shí)務(wù)與理論之間的橋梁。要件事實(shí)論與其說具有理論上的必要性，不如說是謀求具體合理的處理現(xiàn)實(shí)裁判的實(shí)踐需要。要件事實(shí)論雖然是日本司法研修所孕育發(fā)展的法律理論，但卻是一種廣泛適用于成文民事法體系的實(shí)務(wù)教育。如果能在我們的法學(xué)院中正確教授學(xué)生要件事實(shí)論的話，那么可以自由靈活運(yùn)用要件事實(shí)的律師進(jìn)入社會(huì)從事廣泛的律師業(yè)務(wù)后，要件事實(shí)就不僅僅是法官和律師在法庭上的共同語言，而是在一般的社會(huì)活動(dòng)中，國民與司法或者說是與法律相關(guān)的“共通語”。
(一)民法教育與實(shí)務(wù)教育1.法學(xué)院的民法教育以建構(gòu)理論和實(shí)務(wù)之間的橋梁為使命就必須以要件事實(shí)的思維方式作為指導(dǎo)。要件事實(shí)通過從證明責(zé)任的角度出發(fā)，加深對(duì)于實(shí)體法和判例的認(rèn)識(shí)和解讀。反過來，實(shí)體法理論又可以為要件事實(shí)論提供有益的建議。通過二者之間的互動(dòng)，真正實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)務(wù)之間的相互作用，才真正實(shí)現(xiàn)了理論與實(shí)務(wù)之間的交流和溝通。2.要件事實(shí)論所涉及的法律領(lǐng)域究竟屬于實(shí)體法還是訴訟法抑或兩者的交匯處一言難盡。司法研修所的要件事實(shí)論大部分屬于民法學(xué)，由于又涉及主張證明責(zé)任的相關(guān)部分，所以可以說又表現(xiàn)出與傳統(tǒng)民法學(xué)略有不同的側(cè)面。以前的民法教育可以說是靜態(tài)的平面的權(quán)利體系的民法。而法學(xué)院中的民法教育必須養(yǎng)成在實(shí)踐中的法律適用為目的導(dǎo)向的法律洞察力，培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用作為權(quán)利判斷體系的民法。3.從事法學(xué)教育必須聯(lián)系實(shí)務(wù)。特別是在法學(xué)院乃專門培養(yǎng)法曹的情形下，應(yīng)該與實(shí)務(wù)部門通力協(xié)作。但是法律不僅僅是裁判規(guī)范，更是人們?nèi)粘Ｉ畹男袨橐?guī)范和社會(huì)規(guī)范。在作為邏輯體系和學(xué)問總體的“法學(xué)”中嘗試分析問題、追溯一定的概念和觀念的根本含義、相互關(guān)系和歷史變遷的話，必須在明確實(shí)定法意義的同時(shí)，準(zhǔn)確地理解把握制度旨趣。4.要件事實(shí)論可以說是支配實(shí)務(wù)的民法等實(shí)體法的一種解釋學(xué)。必須讓民法等研究型教員理解這一點(diǎn)。否則，進(jìn)一步深入傳授要件事實(shí)毫無可能[6]。
(二)民事訴訟法學(xué)教育與實(shí)務(wù)教育1.將要件事實(shí)論相關(guān)的體系化基礎(chǔ)知識(shí)教授給學(xué)生的科目當(dāng)屬民事訴訟法。民事訴訟的框架、判決的構(gòu)造以及相關(guān)的原理、原則比如辯論主義、自由心證主義、經(jīng)驗(yàn)規(guī)則、主張證明責(zé)任等都被涵蓋在要件事實(shí)論的內(nèi)容之中。此外，作為理論問題還包括訴訟標(biāo)的理論與要件事實(shí)論的關(guān)系、新樣式判決與要件事實(shí)論的關(guān)系等。在民事訴訟案件中，以一定的訴訟標(biāo)的為前提判斷何謂要件事實(shí)對(duì)于起訴、書寫訴狀，尤其在爭(zhēng)點(diǎn)證據(jù)整理階段發(fā)揮著重要作用。要件事實(shí)論對(duì)于當(dāng)事人而言應(yīng)是應(yīng)當(dāng)主張的事實(shí)，卻又同時(shí)是法院與當(dāng)事人之間爭(zhēng)點(diǎn)證據(jù)整理的指針，不僅具有良好的教育效果，而且保持在程序上的有用性。因此，就民事訴訟法學(xué)而言，客觀厘定要件事實(shí)的效用范圍和界限的同時(shí)，也期待要件事實(shí)的相關(guān)教育不斷推廣。2.要件事實(shí)論固守舊訴訟標(biāo)的理論，完全無視新訴訟標(biāo)的理論。對(duì)于德國所提倡的證明責(zé)任規(guī)范說等證明責(zé)任的新動(dòng)向也熟視無睹。但是，在實(shí)際訴訟中，并非僅僅依靠要件事實(shí)就能解決所有問題。盡管實(shí)務(wù)中往往不顧證明責(zé)任的所在，由容易提出的一方提出證據(jù)，并且盡可能地避免使用證明責(zé)任裁判案件。但是仍有必要深入研究證明中的證據(jù)法上的課題。
結(jié)語
以要件事實(shí)為核心亦即以請(qǐng)求原因事實(shí)、抗辯、再抗辯事實(shí)所組成的攻擊防御體系不僅為雙方當(dāng)事人在訴訟中組織舉證提供了清晰的目標(biāo)和方向，也為法院指揮訴訟提供了參考的坐標(biāo)。我國當(dāng)下的民事審判方式改革的瓶頸就是不能有效整理訴訟中當(dāng)事人的主張繼而準(zhǔn)確分配雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。我國民事審判方式改革的切入點(diǎn)便是讓法官掌握當(dāng)事人在訴訟中的攻擊防御體系。如果我國的民事審理總在缺乏一條清晰主線的情形下，不僅會(huì)損害審理的高效進(jìn)行，而且會(huì)迷失整個(gè)民事審判改革的方向。
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