犯罪未遂是指犯罪分子已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是為犯罪未遂。以下是學(xué)習(xí)啦小編今天為大家精心準(zhǔn)備的法律案例論文范文：犯罪未遂處罰的相關(guān)問(wèn)題探討，內(nèi)容僅供參考，歡迎閱讀!
犯罪未遂處罰的相關(guān)問(wèn)題探討全文如下：

　　【摘 要】犯罪未遂是故意犯罪發(fā)展過(guò)程中未完成形態(tài)中的一種，與預(yù)備、中止和既遂密切關(guān)聯(lián)而又嚴(yán)格區(qū)別，甚至牽涉到刑事政策、法哲學(xué)等相關(guān)問(wèn)題，其中，犯罪未遂處罰的相關(guān)問(wèn)題，主要包括處罰依據(jù)和處罰范圍，各國(guó)刑法規(guī)定差異較大，是各種刑法理論對(duì)立交鋒的鮮明之處，成為刑法學(xué)中非常重要而又復(fù)雜的研究課題?；诖耍疚闹紝?duì)犯罪未遂的定義、特征、處罰依據(jù)、處罰范圍等進(jìn)行闡述。

　　【關(guān)鍵詞】犯罪未遂; 定義; 特征; 處罰根據(jù); 處罰范圍。

　　一、犯罪未遂定義及特征。

　　縱觀世界各國(guó)的立法例和理論的理解，對(duì)什么是犯罪未遂問(wèn)題的研究主要有兩種主張： 其一是由法國(guó)刑法典首先提出，犯罪未遂是指已經(jīng)著手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因和障礙，而未達(dá)到犯罪未遂的情況。因此，刑法理論上有人將其稱(chēng)犯罪未遂的這種立法例為法國(guó)派。這種主張把犯罪人基于自行放棄犯罪意志、自動(dòng)中止犯罪而未達(dá)到既遂的情況作為犯罪中止或者自動(dòng)放棄犯罪，而與犯罪未遂相區(qū)分。我國(guó)現(xiàn)行刑法與舊刑法皆是采用這種模式。此外，采用這種模式的還有比利時(shí)、荷蘭、西班牙、葡萄牙等。其二，犯罪未遂是指已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施犯罪而未達(dá)到犯罪既遂的情況。這種主張所指的犯罪未遂，既包括著手實(shí)行犯罪因犯罪分子意志以外的原因而未達(dá)到犯罪既遂的情況，也包括了著手實(shí)行犯罪后因犯罪分子自行放棄犯罪意志、自動(dòng)放棄中止犯罪而未到達(dá)犯罪既遂的情況。這種主張首先由 1871 年德國(guó)刑法典規(guī)定，所以理論上有人稱(chēng)犯罪未遂的這種立法例為德國(guó)派。朝鮮( 1950) 、匈牙利( 1950) 、日本、挪威、瑞士( 1971 年修正) 、墨西哥等都采用此種理論。

　　筆者認(rèn)為，法國(guó)派定義模式采用綜合主客觀因素界定犯罪未遂、區(qū)別犯罪未遂與犯罪中止的方法，是比較科學(xué)合理的，筆者較為贊同。這一科學(xué)的犯罪未遂概念，為犯罪未遂特征的確定以及犯罪既遂正確適當(dāng)?shù)奶幜P原則，奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。這一定義具備以下三個(gè)特征：。

　　1、著手實(shí)行犯罪。

　　古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡里亞首次在刑法理論中提出“著手”一詞，并將其與未遂聯(lián)系起來(lái)?！斗▏?guó)刑法典》第 2 條規(guī)定，“凡未遂之重罪，以表現(xiàn)于外部并繼之以著手實(shí)施，僅因偶然或非出于犯人本意之情況而中止，或未發(fā)生結(jié)果者，以重罪論。”此后的許多國(guó)家在規(guī)定犯罪未遂時(shí)，都使用了著手一詞。但是由于對(duì)犯罪預(yù)備行為處罰規(guī)定不同，所以對(duì)著手的概念的界定也有所不同，其學(xué)說(shuō)還可分為客觀說(shuō)、主觀說(shuō)和折中說(shuō)。根據(jù)我國(guó)刑事立法和刑法理論，筆者認(rèn)為我國(guó)刑法中的“著手”應(yīng)當(dāng)理解為： 是實(shí)行刑法分則具體犯罪構(gòu)成客觀方面行為的開(kāi)始，是犯罪未遂和犯罪預(yù)備相區(qū)別的主要標(biāo)志。

　　2、犯罪未得逞。

　　各國(guó)立法例對(duì)此規(guī)定不同。一是“未完成犯罪說(shuō)”，國(guó)外刑法學(xué)主要采用的學(xué)說(shuō)。即規(guī)定犯罪未遂是未完成犯罪。此說(shuō)以1871 年德國(guó)刑法典和 1950 年匈牙利刑法典總則為代表。二是“未發(fā)生犯罪結(jié)果說(shuō)”，即規(guī)定犯罪未遂就是沒(méi)有發(fā)生犯罪結(jié)果。

　　三是規(guī)定犯罪未遂就是犯罪行為未完成或者犯罪結(jié)果未發(fā)生，且稱(chēng)之為“行為與結(jié)果并列說(shuō)”。我國(guó)現(xiàn)行刑法和司法實(shí)踐采用具體的犯罪構(gòu)成的客觀要件是否完全齊備為標(biāo)準(zhǔn)判斷犯罪行為是否得逞。不論行為犯、結(jié)果犯還是危險(xiǎn)犯，都是刑法規(guī)定的作為犯罪客觀方面要件的必要組成部分。

　　3、犯罪分子意志以外的原因，這一特征是區(qū)別犯罪未遂和中止的所在。

　　前者違背犯罪人本人意志，是被迫的，后者則出于自動(dòng)。這樣也科學(xué)揭示了犯罪意志在犯罪活動(dòng)中的重要意義并確認(rèn)了其重要地位。此外，對(duì)于意志以外原因的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。具體表述為： 首先，“犯罪以外的原因”指的是行為人本人的意志之外的原因; 其次，從主觀上看，“意志以外的原因”作用的對(duì)象是“犯罪意志”及其支配下的犯罪行為; 再次，從性質(zhì)上看，“意志以外的原因”應(yīng)該是阻礙犯罪意志的原因; 最后，從量上看，“意志以外的原因”應(yīng)該是足以阻止犯罪意志的原因。

　　二、未遂犯的處罰依據(jù)。

　　“罪責(zé)越重、刑罰越重”是西方文化圈中廣為流傳的一句法律格言。這句法諺向世人警示： 罪責(zé)輕則刑罰輕，罪責(zé)重則刑罰重，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪裁量刑罰。在現(xiàn)代各國(guó)刑事立法和刑法理論中，犯罪未遂的情形應(yīng)予處罰已經(jīng)成為一項(xiàng)公認(rèn)的原則，但是同時(shí)又會(huì)產(chǎn)生一種悖論，即按照刑法理論通說(shuō)，“行為符合犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，而犯罪構(gòu)成則是確定這種根據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”在未遂場(chǎng)合，既然沒(méi)有發(fā)生侵害法益的結(jié)果，為什么要處罰它? 這個(gè)問(wèn)題的回答就是驗(yàn)證對(duì)未遂犯處罰正當(dāng)性所在。以下，筆者將對(duì)刑法學(xué)界犯罪未遂處罰根據(jù)的學(xué)說(shuō)進(jìn)行分析和探討。

　　1、主觀未遂論。

　　主觀未遂論由新派學(xué)者提倡，其基本觀點(diǎn)是： 未遂犯的處罰依據(jù)在于犯罪未遂顯現(xiàn)出犯罪人的性格危險(xiǎn)性、與法相敵對(duì)的犯罪意思; 如果該犯罪意思被顯現(xiàn)于外部，那么未遂犯與既遂犯在犯罪意思上并無(wú)差異; 所以，未遂犯應(yīng)與既遂犯受到同等處罰。此觀點(diǎn)源自于主觀主義的犯罪理論。根據(jù)未遂犯的主觀主義理論，在犯罪未遂的情況下，盡管沒(méi)有發(fā)生侵害法益的具體的危害結(jié)果，但是仍然要受到處罰，其理由就在于“存在著作為未遂犯的概念要素的犯意本身”該理論重視行為人內(nèi)部的性格、人格、動(dòng)機(jī)、意思決定等主觀因素，認(rèn)為行為人性格的危害性是科處刑罰的對(duì)象和基礎(chǔ)。

　　但該理論忽視了未遂犯與既遂犯之間的差異，容易導(dǎo)致犯罪的主觀意思是未遂犯處罰根據(jù)的結(jié)論。

　　2. 客觀的未遂論。

　　舊派學(xué)者主張客觀的未遂論，其基本觀點(diǎn)是： 未遂犯的處罰依據(jù)在于法益侵害的客觀危險(xiǎn)性和發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性。如果沒(méi)有發(fā)生結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性，即便存在犯罪意思，也不能作為未遂犯予以處罰。日本的刑法理論和審判實(shí)踐上都采納客觀的未遂論。此理論細(xì)化上又分為形式的客觀說(shuō)、實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)、綜合的危險(xiǎn)說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)。形式的客觀說(shuō)強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則，認(rèn)為未遂犯處罰的危險(xiǎn)是一種“定型的、類(lèi)型的危險(xiǎn)”，危險(xiǎn)的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)刑罰法規(guī)規(guī)定的構(gòu)成要件來(lái)考察，而危險(xiǎn)的有無(wú)應(yīng)根據(jù)行為是否符合構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)認(rèn)為，對(duì)法益侵害的客觀危險(xiǎn)是未遂犯的處罰根據(jù)，而是否具有危險(xiǎn)，則應(yīng)從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行判斷。實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)在內(nèi)部又可分為行為危害說(shuō)與危害結(jié)果說(shuō)。綜合的危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，行為的危害與作為結(jié)果的危害是未遂犯的處罰根據(jù)。刑法是保護(hù)法益的，只有當(dāng)行為具有侵害法益的客觀危險(xiǎn)時(shí)，才肯可能作為犯罪處罰; 但作為結(jié)果的危險(xiǎn)是以行為的危險(xiǎn)為前提的，如果沒(méi)有行為的危險(xiǎn)，就沒(méi)有未遂犯的實(shí)行行為。

　　筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)其實(shí)質(zhì)上是形式的客觀說(shuō)與實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)的綜合。

　　3、折中的未遂論。

　　折中的未遂論是綜合主觀的未遂論和客觀的未遂論從而形成的新學(xué)說(shuō)。未遂犯的處罰依據(jù)首先是實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，其次必須考察行為人的主觀內(nèi)容。該學(xué)說(shuō)從主觀主義未遂論出發(fā)，以客觀的標(biāo)準(zhǔn)限制主觀說(shuō)的未遂范圍，即認(rèn)為未遂的處罰根據(jù)在于犯罪意思，而當(dāng)違法意思違背了法律時(shí)未遂才具有可罰性。折中的未遂論注重主客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，能夠正確地區(qū)別預(yù)備和未遂，并主張對(duì)不能犯未遂不予處罰和可以減輕處罰。折中說(shuō)一提出，便在德、日現(xiàn)行刑法中逐漸成為通說(shuō)。日本學(xué)者認(rèn)為： 折中說(shuō)沒(méi)有偏向任何學(xué)說(shuō) - - 它是主觀未遂論與客觀未遂論的折中，也是主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的妥協(xié)的產(chǎn)物。

　　綜上分析不難看出，不管是作為處罰未遂犯的依據(jù)的主觀說(shuō)，還是客觀說(shuō)，甚至是折中說(shuō)，都普遍地認(rèn)為犯罪未遂具有可罰性。

　　它們?nèi)咧g的區(qū)別就是通過(guò)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)界定處罰未遂犯的范圍。對(duì)此，筆者總結(jié)： 客觀說(shuō)是以行為對(duì)刑法所保護(hù)的客體所造成的現(xiàn)實(shí)危害為依據(jù)的; 主觀說(shuō)則認(rèn)為處罰具有人格危險(xiǎn)的人有利于及早防止犯罪給刑法保護(hù)的客體造成嚴(yán)重?fù)p害，有利于預(yù)防犯罪，防衛(wèi)社會(huì)。

　　三、未遂犯的處罰范圍。

　　犯罪未遂應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的依據(jù)，是從未遂行為的性質(zhì)及其與犯罪構(gòu)成關(guān)系的一般意義上解決了犯罪未遂的應(yīng)罰性問(wèn)題。但是，這個(gè)問(wèn)題的解決并不等于說(shuō)在法律上對(duì)所有犯罪的未遂行為都要定罪處罰。各國(guó)刑法典根據(jù)自己理發(fā)和實(shí)踐的具體情況，以及立法者對(duì)未遂行為危害性等的具體認(rèn)識(shí)，對(duì)于未遂行為定罪處罰的范圍規(guī)定也有所不同。

　　1、概括式。

　　概括式，即不是在刑法分則或總則中具體限定只處罰某些罪的未遂犯，而只是在刑法總則中規(guī)定處罰未遂犯的一般原則。如朝鮮( 1950 年) 、保加利亞( 1951 年) 、蒙古( 1961 年) 、泰國(guó)刑法、俄羅斯刑法等都采用此種模式?！短﹪?guó)刑法典》( 1957 年 1 月 1 日起施行) 第 80 條第 2 款規(guī)定： “未遂犯，應(yīng)當(dāng)依其所犯的刑罰的三分之二處罰?，F(xiàn)行《意大利刑法典》第 56 條第 2 款定： ”對(duì)犯罪未遂者的處罰是： 如果法定刑為無(wú)期刑，處以 12 年以上有期徒刑; 在其他情況下，處以有關(guān)犯罪規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至三分之二。

　　概括式在實(shí)際執(zhí)法中較為靈活方便，但是由于對(duì)未遂行為的定罪和處罰面從理論上講較為寬泛，適用時(shí)會(huì)容易出現(xiàn)不平衡和不一致。所以，這種規(guī)定方式往往存在于立法和司法處罰未遂的經(jīng)驗(yàn)不夠豐富的情況下的。

　　2、列舉式。

　　列舉式，即在總則中載明，處罰未遂犯以分則中有特別規(guī)定者為限; 在分則中又設(shè)處罰未遂犯的特別規(guī)定。理論界又稱(chēng)作概括規(guī)定與特別規(guī)定相結(jié)合的規(guī)定方法。1969 年《羅馬尼亞刑法典》

　　第 20 條規(guī)定： “犯罪未遂，法律明文規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”《日本刑法典》第 44 條規(guī)定： “處罰未遂罪的情形，在各本條中予以規(guī)定。”列舉式反映了立法者對(duì)重罪輕罪未遂行為社會(huì)危害程度不同時(shí)處罰采取區(qū)別對(duì)待的方式，且明確具體，有利于司法實(shí)踐中統(tǒng)一使用。但若在立法和司法實(shí)踐處罰未遂犯的經(jīng)驗(yàn)不足時(shí)采用列舉規(guī)定，這種規(guī)定就未必能正確地反映應(yīng)否處罰的未遂行為的危害程度，也會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)難以切實(shí)執(zhí)行或限于機(jī)械執(zhí)行法律規(guī)定的弊端。

　　3、混合和區(qū)別規(guī)定。

　　混合和區(qū)別規(guī)定，即在一部刑法典中根據(jù)危害的不同，區(qū)分處罰輕重所采用概括規(guī)定和列舉規(guī)定： 對(duì)重罪未遂處罰僅在總則中采取概括規(guī)定; 對(duì)輕罪未遂處罰則采取列舉規(guī)定，總則載明以分則有特別規(guī)定者為限，分則再予以具體規(guī)定。如法國(guó)( 1810 年) 及聯(lián)邦德國(guó)( 1976 年) 刑法典，就是典型地采用這種規(guī)定。《南斯拉夫刑法典》第 19 條規(guī)定，“對(duì)依法可判處五年徒刑以上的犯罪未遂犯應(yīng)處罰，對(duì)其他未遂犯分則有明文規(guī)定時(shí)才處罰”，也屬于這種規(guī)定。由于法律對(duì)重罪或可處一定刑罰之犯罪均都有明文規(guī)定，所以這種對(duì)重罪未遂處罰的總則概括規(guī)定，歸根到底是對(duì)未遂犯處罰范圍的明確有限的列舉規(guī)定。因此，這種規(guī)定方式換句話來(lái)說(shuō)仍屬于列舉規(guī)定的范疇。但同時(shí)，混合區(qū)別規(guī)定借用了法律內(nèi)部具體犯罪和刑罰規(guī)定的結(jié)構(gòu)，因而在立法技術(shù)上比典型的列舉規(guī)定更加簡(jiǎn)明概括。

　　四、我國(guó)未遂犯的處罰范圍立法及評(píng)價(jià)。

　　我國(guó)刑法對(duì)未遂犯的處罰范圍采用概括規(guī)定的方式。僅在總則部分規(guī)定了處罰未遂犯的一般原則，而沒(méi)有在刑法分則部分或者總則部分對(duì)某些罪處罰未遂犯加于載明和限定。1997 年刑法典只是在第 23 條第 2 款規(guī)定： “對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”至于哪些具體犯罪的未遂行為具有刑事可罰性( 即成立未遂犯) ，在刑法分則的條文中并未予以明示。

　　由于當(dāng)前我國(guó)的刑法立法技術(shù)方面的經(jīng)驗(yàn)不足，立法和司法對(duì)未遂犯定罪處罰的經(jīng)驗(yàn)欠缺，我國(guó)采取概括式規(guī)定是比較適宜的。但對(duì)我國(guó)刑法中處罰犯罪未遂的概括規(guī)定，不能機(jī)械地理解為是要對(duì)一切故意犯罪的未遂行為都定罪判處，還應(yīng)結(jié)合刑法總則其他條款區(qū)分之，若犯罪未遂行為屬于情節(jié)輕微危害不大的，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的犯罪概念不認(rèn)為是犯罪，不動(dòng)用刑罰。

　　但是，由于犯罪行為的復(fù)雜性，我國(guó)刑法對(duì)未遂犯處罰范圍作簡(jiǎn)單且不明確的概括規(guī)定明顯存在著不足： 首先，法律規(guī)定不詳盡會(huì)導(dǎo)致罪刑法定原則無(wú)法得到有效貫徹。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在個(gè)罪未遂的刑事追究上從刑法中無(wú)法找到明確具體的條文規(guī)定，由于辦案人員法律水平參差不齊，對(duì)哪些犯罪要處罰未遂哪些不要，很難做出判斷，加之法官的擅斷，導(dǎo)致理論爭(zhēng)議和各地執(zhí)法不一，該原則也無(wú)法得到有效的貫徹執(zhí)行。因此，我國(guó)有必要在條件成熟的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮把現(xiàn)行刑法中對(duì)犯罪未遂的概括規(guī)定改為總則概括規(guī)定與分則具體規(guī)定相結(jié)合的規(guī)定方法。將有關(guān)司法實(shí)踐方面的解釋與經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)歸納，建立起解決實(shí)際問(wèn)題的刑法學(xué)。

　　其次，司法機(jī)關(guān)要加強(qiáng)司法解釋?zhuān)_協(xié)調(diào)處理犯罪未遂的法律規(guī)定和司法解釋之間的關(guān)系。合理的司法解釋?zhuān)诂F(xiàn)行刑法不太健全的條件可以正確貫徹刑法精神、總結(jié)和指導(dǎo)司法實(shí)踐工作。近些年來(lái)我國(guó)司法解釋工作逐漸得到重視和加強(qiáng)，司法解釋彌補(bǔ)刑法不足的功能也日益凸顯。我國(guó)已經(jīng)有涉及犯罪未遂問(wèn)題的司法解釋?zhuān)缬嘘P(guān)盜竊未遂問(wèn)題和奸淫幼女罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題的解釋。但是這些還不夠，例如對(duì)犯罪未遂處罰原則的具體適用和存在較大爭(zhēng)議的既遂、未遂區(qū)別問(wèn)題等，都可以在條件成熟時(shí)通過(guò)作出明確的司法解釋來(lái)指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)正確適用法律。司法機(jī)關(guān)在涉及具體有關(guān)犯罪未遂案件時(shí)，首先要以相關(guān)法律和司法解釋為依據(jù)，以有關(guān)法律理論為指導(dǎo)，與司法機(jī)關(guān)發(fā)布的典型案例相結(jié)合，來(lái)確協(xié)調(diào)立法和司法解釋在實(shí)踐中的運(yùn)用。

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