法律博士論文：論罪刑均衡原則的歷史嬗變

　　罪刑均衡的觀念，最早可以追溯到原始社會的同態(tài)復(fù)仇和奴隸社會的等量報復(fù)。以眼還眼、以牙還牙，是罪刑均衡思想最原始、最粗俗的表現(xiàn)形式。而作為刑法的一項基本原則，罪刑均衡則是由18世紀啟蒙思想家首先提出來的，并在資產(chǎn)階級革命勝利后，被為一項重要的刑法原則。以下是學(xué)習(xí)啦小編今天為大家精心準備的法律博士論文范文：論罪刑均衡原則的歷史嬗變，內(nèi)容僅供參考，歡迎閱讀!

　　論罪刑均衡原則的歷史嬗變?nèi)娜缦?/strong>：

　　論文摘要：本文以歷史發(fā)展順序為時間空間，以刑法價值為評判標準，較詳細地闡述了刑事古典學(xué)派的報應(yīng)論和一般預(yù)防論，刑事實證學(xué)派的個別預(yù)防論以及現(xiàn)代西方學(xué)者的一體論各自主張的罪刑均衡原則的基本蘊含，同時還論及了一體論在我國刑刑法理論中的研究現(xiàn)狀。

　　關(guān)鍵詞： 罪刑均衡原則 報應(yīng)論 一般預(yù)防論 個別預(yù)防論 一體論

　　罪刑均衡原則又稱為罪刑相適應(yīng)原則，或稱為罪刑相當原則。罪刑均衡觀念最早可以追溯到原始社會的同態(tài)復(fù)仇。但在實行嚴刑茍罰的奴隸社會和封建社會，罪刑均衡只不過是善良人們的美好愿望而已。罪刑均衡作為刑法的基本原則是在資產(chǎn)階級革命勝利以后確立的。

　　罪刑均衡原則之理論基礎(chǔ)包括報應(yīng)主義和功義主義兩種學(xué)說，功利主義又有規(guī)范功利主義(一般預(yù)防論)和行為功利主義(個別預(yù)防論)之分。報應(yīng)主義之代表人物康德、黑格爾認為刑罰是對已然之罪的一種回報，因此刑罰的質(zhì)和量完全以已然之罪為轉(zhuǎn)移，即犯罪對社會所造成的損害應(yīng)當成為刑主的尺度。其追求的刑法價值觀念主要在于公正性。規(guī)范功利主義以貝卡里亞、邊沁為主要代表，注重刑罰的一般預(yù)防功能，主張刑罰與初犯可能相性相適應(yīng);以龍布羅梭、菲利為代表的行為功利主義摒棄了報應(yīng)主義關(guān)于刑罰與已然之罪相適應(yīng)和規(guī)范功利主義關(guān)于刑罰與初犯可能性相適應(yīng)的罪刑均衡原則，而主張刑罰與再犯可能性(犯罪人的人身危險生)相適應(yīng)的罪刑均衡原則。但上述兩種功利主義追求的刑法價值觀念均主要在于謙抑性?，F(xiàn)代出現(xiàn)的融報應(yīng)主義和功利主義為一爐的一體論，主張的是刑罰與已然之罪(犯罪行為的社會危害性)和未然之罪(初犯可能性和犯罪人的人身危險性)相適應(yīng)的罪刑均衡原則。此論追求的刑法價值觀念在于公正性和謙抑性。

　　總之，罪刑均衡原則不僅具有源遠流長的歷史，而且隨著刑法價值觀念的嬗變，其標準也在發(fā)生變化。有鑒于此，本文試圖以歷史發(fā)順序為時間空間，以刑法價值為評判標準，對罪刑均衡原則的歷史發(fā)展過程做些探討，以期推動對此原則的進一步研究。

　　一、報應(yīng)論的罪刑均衡原則

　　罪刑均衡原則之理論源頭是報應(yīng)主義。“報應(yīng)主義源于人類的報應(yīng)觀念，報應(yīng)是人類根深蒂固的一種情感，它存在于迄今為止的一切社會文化形態(tài)中。”[1]回溯報應(yīng)刑，作為其源頭的報復(fù)刑與原始復(fù)仇的血緣關(guān)系清晰可辨，翻開人類歷史上任何國度的最早一個文本，無不可見深刻在刑罰上的同態(tài)或同害復(fù)仇的烙印。[2]因此，報應(yīng)刑與復(fù)仇習(xí)慣容易被混淆。但是，報應(yīng)之取代復(fù)仇標志著野蠻的私力救濟向文明的國家制裁的讓位，是理性正義亦即法的正義對野蠻正義的揚棄。報應(yīng)是國家運用刑罰對犯進行報復(fù)一種法定權(quán)力，在有關(guān)刑罰根據(jù)的諸學(xué)說中，報應(yīng)論是源頭最遠、路程最長且至今生命力最旺的一種。[3]它是新興資產(chǎn)階級上升時期所提倡的刑罰論，由古典學(xué)派所主張，因?qū)ψ镄躺脭嗟姆穸ê蛯ψ镄叹獾氖壮哂欣锍瘫囊饬x。報應(yīng)刑論者認為犯罪是刑罰的絕對原因，刑罰是犯罪的必然結(jié)果。刑罰懲罰的是已然的客觀的犯罪行為及其所造成的惡果，這種懲罰的過程只有使刑罰與這種已然的客觀犯罪行為相均衡原則，才能使社會正義得以實現(xiàn)，這就是最初的罪刑一元均衡。也就是說，報應(yīng)刑論立足于公平而主張罪刑均衡，認為刑罰的價值在于正義的實現(xiàn)。

　　在近代刑罰思想史上，報應(yīng)由經(jīng)由等害報復(fù)[4]到等價報應(yīng)的裂變。報應(yīng)論的代表人物之一康德是等害報復(fù)論的首倡者，他主張刑罰以與犯罪在損害形態(tài)上相等同為必要。按他的廉潔 ，便是“如果你偷了別人的東西，你就是偷你自己的東西，如果你打了別人，你就是打了你自己;如果你殺了別人，你就殺了你自己。”[5]他認為，犯罪是具有自由意志的人實施的違反理性的絕對命令的行為，刑罰是針對犯罪人因犯罪而引起的道義責(zé)任所施加的懲罰和報應(yīng)，是理性的當然要求。正義猶如天平，依照刑法的絕對命令，刑罰必須是對犯罪的“動的反動”。只有依照同害報復(fù)的原則，使體現(xiàn)正義報應(yīng)的刑罰所施加予罪犯的痛苦與犯罪加予被害人的惡害保持數(shù)量的絕對等同，才能維持正義和天平的均衡。[6]康德主張報應(yīng)之刑與已然之罪的絕對等同，這與不受任何限制的罪刑擅斷，嚴刑苛罰相比具有一定歷史進步性與合理性。

　　但是其不合理也在于：首先，犯罪從表現(xiàn)形式到損害形態(tài)都是無限的，而刑罰的種類不是無限的，試圖在有限的刑罰方式與無限的犯罪形態(tài)之間追求害害等同，是一種可望不可及的選擇。其次，犯罪的嚴重性不僅表現(xiàn)為客觀危害而且還表現(xiàn)為主觀惡性，將對犯罪的嚴重性評價僅限于對其外在的表現(xiàn)形式或損害形態(tài)的認識，而不顧其內(nèi)在的主觀惡性的大小，必然有失公正。例如對故意殺人與過夫致死同處死刑，這只求刑罰與犯罪在客觀迫害形態(tài)上的等同，不求刑罰與犯罪的主觀惡性的相對應(yīng)，與基于公正而生的社會價值標準相悖。等害報復(fù)論對刑罰公正的追求的合理性決定了其精神的可取性，而其所確定的刑罰公正的標準的不合理性又決定了其標準的不可取性。這就注定了它之被揚棄的必然性。

　　報應(yīng)刑論的另一代表人物黑格爾，正是對等害報復(fù)論的揚棄中，構(gòu)建了被奉為近現(xiàn)代報應(yīng)論之精髓的等價報應(yīng)論。黑格爾認為，刑罰是對犯罪的否定評價，刑罰對犯罪的否定評價的質(zhì)與量應(yīng)該與犯罪的質(zhì)與量相等同;這種等同不是兩者在外在形式或損害形態(tài)上的等同，而是兩者內(nèi)在價值的等同，即作為否定評價的栽體的刑罰在是否發(fā)動上與犯罪的有無相對應(yīng)(質(zhì)的等同)以及作為否定評價栽體的刑罰在所分配的輕重上與犯罪的輕重相等同(量的等同)。由此可見，黑格爾不但繼承了康德的刑從罪生的因果報應(yīng)思想，而且以刑罰等價的命題取代了康德的刑罰等害的命題。

　　犯罪的形態(tài)雖然是無限的，但是它的嚴重性是可以衡量的，而有限的刑罰在嚴厲性程度上也是可以衡量的，因此，在兩者之間追求輕重的對應(yīng)，具有可行性。同時，由于犯罪的嚴重性是對犯罪的主客觀因素的綜合評價，而不是對客觀危害形態(tài)的單一反映，因此，等價報應(yīng)論也克服了等害報復(fù)論只以犯罪的客觀危害形態(tài)決定刑罰的片面性。正是如此，在近現(xiàn)代，等價報應(yīng)論始終被視為報應(yīng)論之至尊，即使在當代，絕大部分報應(yīng)論者對報應(yīng)的理解也未能越出黑格爾式的等價報應(yīng)的雷池多遠。[8]但是黑格爾的等價報應(yīng)論依然帶有等害報復(fù)論的某種殘余，他反對以犯罪之害決定刑罰的形態(tài)，而在反對廢除死刑時卻又以等害作為論據(jù)，即在以犯罪的嚴重性為內(nèi)容的抽象的犯罪價值標準中，不包括殺人，而在其以刑罰的嚴厲性為內(nèi)容的抽象的刑罰價值標準中，也不包括死刑，與此相對應(yīng)，黑格爾的刑罪等價并非徹底的等價論。

　　19世紀末20世紀初，實證主義刑罰學(xué)崛起，報應(yīng)論逐漸失寵。自20世紀中期，人們又開始重新認識報應(yīng)論的本來面目，并在繼承古典報應(yīng)論的精華的基礎(chǔ)上，從新興的哲學(xué)理論中吸取時代的營養(yǎng)，構(gòu)建具有時代精神的報應(yīng)學(xué)說，具有代表性的是美國刑罰學(xué)家赫希的該當論。[9]在1976年，他代表美國監(jiān)禁研究委員會出版了《正義的實現(xiàn)——刑之選擇》一書，對該當性理論作了深入的論述。這種理論流行于英國國家。該當代的代言人赫希認為，犯罪是一種錯誤行為，譴責(zé)錯誤行為是一種普通的道德標準，因此犯罪具有應(yīng)受譴責(zé)性;刑罰作為對犯罪這樣一種錯誤的反應(yīng)，必須具有譴責(zé)性;不同的犯罪因嚴重性不同而在應(yīng)受譴責(zé)性的程度上互不相同，而作譴責(zé)犯罪的手段的刑罰因嚴厲性不同而譴責(zé)性不同，按照公正的要求，對錯誤的譴責(zé)程度應(yīng)與錯誤的應(yīng)受譴責(zé)性程度相當，因此，作為譴責(zé)犯罪的手段的刑罰的嚴厲性應(yīng)該與作為譴責(zé)對象的犯罪的嚴重性相當。

　　該當論在主張刑罰是對已然的犯罪的回顧，刑罰的輕重應(yīng)該取限于犯罪的輕重方面，與傳統(tǒng)報應(yīng)論頗為相似，因此，它在很多情況下仍被稱為報應(yīng)論。但是該當論與報應(yīng)論有著實質(zhì)性的區(qū)別。從赫希的理論來看，該當論在以下方面發(fā)展了傳統(tǒng)報應(yīng)論：首先，該當論明確主張刑罰具有預(yù)防目的。赫希認為，犯罪具有危害性與應(yīng)受譴責(zé)性，由于有害，并且是一種錯誤，因此是應(yīng)受社會譴責(zé)的。刑罰有“硬件”與“軟件”，“硬件”是“嚴厲的處理的適用”，亦即給犯罪人造成剝奪與痛苦，“軟件”是“譴責(zé)的施加”，亦即表達對犯罪的否定。刑罰之所以有要有“硬件”，是因為只有“痛苦的威嚇”才能遏制犯罪的發(fā)生。刑罰之所以要有“軟件”，是因為對錯誤的譴責(zé)是道德的必然要求，該當論明確主張應(yīng)有預(yù)防犯罪的目的，而只是強調(diào)不能以預(yù)防犯罪的需要為由，對犯罪人適用不該當?shù)囊嗉闯雠c其犯罪行為的應(yīng)受譴責(zé)性相均衡的刑罰。

　　其次，該當論不以害害相報為理念。傳統(tǒng)報應(yīng)論是對刑罰等價的必要性的論證在于，犯罪是一種惡害，刑罰亦給犯罪人以損害，刑罰之害與犯罪之害相當，構(gòu)成一種害害相抵，正義因此而得到回復(fù)。赫希認為，許多犯罪并不給實施者帶來利益。刑罰也不像補償，它不恢復(fù)錯誤行為所破壞的社會利益，正因此，他才未再從害害相應(yīng)、恢復(fù)利益平衡的角度而是轉(zhuǎn)向從預(yù)防犯罪的角度解釋刑罰為何須具備給人以損害與痛苦的特性。

　　最后，該當論實現(xiàn)了罪刑評價標準的完全抽象化，按照該當代，作為刑罰之分配基準的是犯罪的嚴重性，而嚴重性以不同犯罪的危害與應(yīng)受譴責(zé)性的大小為統(tǒng)一的抽象的評價標準，作為刑罰之分配的內(nèi)容的是刑罰的嚴厲性，而嚴厲性以不同刑罰的輕重為統(tǒng)一的抽象的評價標準，因此，刑與罪之間的均衡純系刑量對罪量的均衡，在這種完全抽象化了均衡中，不同犯罪所侵犯的權(quán)益的性質(zhì)只因影響罪量的輕重而影響刑量的輕重，而不直接決定所分配的刑罰的種類。這樣，死刑的廢除并不會導(dǎo)致對殺人罪的無所謂等價的刑罰可分配。[10]假如殺人罪的輕重排序高于其他犯罪，即它一旦被定為最嚴重的犯罪，那么，只要對它所分配的是重于其他犯罪的刑罰最高的刑罰，它的刑序與罪序之間便是對應(yīng)與均衡的。

　　從康德到黑格爾再到赫希，報應(yīng)論之由等害到等價再到該當?shù)逆幼儦v史，本身便是報應(yīng)論者對刑罰的均衡性的標準的不斷探求的歷史，而且，作為這種不斷探求的結(jié)果，均衡性的標準也漸趨合理。黑格爾的等價論相對于康德的等害論的合理性不言自明，而赫希以該當論為基礎(chǔ)提出的刑罰相當?shù)臉藴?，較之黑格爾的等價標準不但更為合理而且更具有可操作性。報應(yīng)刑論的罪刑均衡順應(yīng)了人類自身的報應(yīng)情感，滿足了人們以公平與正義的渴望，報應(yīng)刑論是一種客觀主義刑法理論，它的罪刑均衡表現(xiàn)的是犯罪對刑罰的本能制約，它要求刑罰應(yīng)該以犯罪為限度，是一元的罪刑均衡。它的意義在于：(1)使國家刑罰權(quán)發(fā)動的根據(jù)只能依賴于已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實，從而達到了限制國家刑罰權(quán)的任意行使以及刑及無辜的目的;(2)由于犯罪在前，刑罰在后，給人們提供了一種警告，可以加強守法觀念，威懾社會上潛在的犯罪分子，起到預(yù)防作用;(3)刑罰的量被限制在已發(fā)生的犯罪行為及危害后果范圍內(nèi)，這是與罪刑擅斷的本質(zhì)區(qū)別，也是人類邁向法治的標志。

　　二、一般預(yù)防論的罪刑均衡原則

　　一般預(yù)防論是刑事古典學(xué)派的一個分支，又稱為規(guī)范功利主義，它的產(chǎn)生晚于報應(yīng)論，但自問世以來，對刑法實踐有著不可替代的影響。盡管在個別預(yù)防論盛行時期曾被冷落，但在當代，隨著個別預(yù)防論的衰落，“一體論”的興起，又重新煥發(fā)出新的生命力。在中西方刑罰思想史上，一般預(yù)防論曾經(jīng)歷了重刑威嚇論、古典功利論、多元遏制論的發(fā)展演變，其中，重刑威嚇論在中國可追溯到春秋戰(zhàn)國時期，法家之代表人物商鞅與韓非所力主的重刑威嚇論，便是一般預(yù)防論的初始形態(tài)。商鞅認為，“去奸之本，莫深如嚴刑”，“禁奸止過，莫如重刑，刑重而必得，則民不敢試，故國無刑民，國無刑民，故曰明刑不戮”。顯然，商鞅不但主張重刑威嚇是刑罰的目的，而且希冀通過重刑消滅犯罪而達到“以刑去刑”的境界。[11]韓非也主張刑罰重在殺一儆百的威嚇。在西方，自古希臘以來不乏類似中國的商鞅的威嚇刑論者，古希臘執(zhí)政宮德拉古將重刑威嚇奉為其立法的摜，英國哲學(xué)家裴利認為，由是與威嚇的目的相適應(yīng)亦即只要是符合威嚇的刑罰，都是正當?shù)男塘P。重刑威嚇論奠基于對刑罰之遏制犯罪的功能的揭示之上，標示著人的主觀能動性已為人類所認識，這是人類認識論史上的一大飛躍，同時，它又蘊含著對刑罰效果的追求，這與只求懲罰不求效果的同害報復(fù)相比，具有進步性。但是，重刑威嚇論也有其不合理性，因為在觀念上，刑罰越嚴酷，威懾力越大，這必然容易造成罪刑擅斷，刑及無辜。

　　啟蒙時代，一般預(yù)防論轉(zhuǎn)向以立法威嚇為核心的古典功利論，代表人物有貝卡里亞、邊沁等。嚴格說來，貝卡里亞、邊沁并非單純的一般預(yù)防，將一般預(yù)防作為刑罰的主要目的。他們認為，刑罰之所以存在，并不僅僅在于它能滿足抽象的社會報應(yīng)觀念，刑罰的價值在于追求一定的功利效果，犯罪是惡果，刑罰亦是一種惡害，但刑罰之惡可以防止犯罪之惡，刑罰既可預(yù)防犯罪人再次犯罪，又可規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。[12]罪刑擅斷是重刑威嚇時代的一個鮮明特征，古典功利論反對罪刑擅斷而強調(diào)罪刑法定。貝卡里亞力主罪刑法定，認為“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有 這一權(quán)威。”[13]從此看出，古典功利論因主張立法威嚇，反對罪刑擅斷，而構(gòu)成重刑威嚇論的揚棄。與重刑威嚇論的只求效果相比，古典功利論更重視效益，它認為刑罰應(yīng)該以遏制犯罪為必要，也只能以遏制犯罪為限度，不能遏制犯罪以及超出遏制犯罪的需要的刑罰都是不正當?shù)?，從而將刑罰的效益作為刑罰的決定者。

　　貝卡里亞認為，“犯罪對社會造成的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段應(yīng)應(yīng)該越強有力，這就需要刑罰與犯罪相對稱”，[14]“一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。[15]“與貝卡里亞相比，邊沁明確地把刑罰作為一種損害或者代價，而把刑罰所能收到的效果(遏制犯罪)作為一種收益，強調(diào)刑罰的收益必須大于其代價。他認為，“所有刑罰都是損害，所有刑罰都是惡……根據(jù)功利原理，如果它終究應(yīng)該得到承認，那么，便只有在它有希望排除某種更大的損害的范圍內(nèi)才應(yīng)得到承認。”[16]貝卡里亞提倡刑罰與犯罪的社會危害程度相均衡，此處的社會危害程度包括犯罪的外部行為及其結(jié)果的實害大小外，還包括犯罪的屬性。關(guān)于罪刑等比相應(yīng)性的要求，貝氏認為，犯罪因為所侵犯的社會利益不同而存在由重到輕依次排列的階梯，因此，立法者應(yīng)該將刑罰也按由重到輕的次序排列階梯，并將重刑分配于重罪，輕刑分配于輕罪，使刑序與罪序相結(jié)合，[17]貝卡里亞主張的罪刑均衡為黑格爾提出的罪刑等價在性質(zhì)上不同，前者以威懾的需要作為確定罪刑關(guān)系的尺度，后者則以報應(yīng)的滿足作為確定罪刑關(guān)系的指數(shù)。[18]

　　邊沁在設(shè)計罪刑均衡時，使追求公正的需要讓位于追求一般預(yù)防目的的功利需要，認為對犯罪懲罰的嚴厲程度應(yīng)當與犯罪的誘發(fā)力成正比關(guān)系。他從功利主義發(fā)展，提出了計算罪刑均衡的主要規(guī)則：

　　一、刑罰之苦役必須超出犯罪之利。

　　二、刑罰的確定性越小，其嚴厲性就應(yīng)該越大。

　　三、當兩個罪行相聯(lián)系時，嚴重之罪應(yīng)適用嚴厲之刑，從而使罪犯有可能在較輕階段停止犯罪。

　　四、罪行越重，適用嚴厲之刑以減少其發(fā)生的理由就越充足。

　　五、不應(yīng)該對所有犯罪的相當之罪適用相同之刑，必須對可能影響感情的某些情節(jié)給予考慮。[19]

　　不論是邊沁，還是貝卡里亞，都是著眼于功利而推崇罪刑均衡，在他們那里，罪刑均衡只不過是實現(xiàn)這種功利性——阻止犯罪發(fā)生的手段而已。自20世界50年代開始，對個別預(yù)防論的反思以及對其指導(dǎo)下的刑事實踐的不滿，導(dǎo)致了一般預(yù)防論的復(fù)蘇，作為一般預(yù)防論的形態(tài)的多元遏制論應(yīng)運而生。其代表人物遍及歐美諸國。在美國，帕克與哈格是多元遏制論的力主者。他們在肯定一般預(yù)防作為刑罰根據(jù)的必要性與正當性的同時，也承認報應(yīng)作為刑罰的根據(jù)的必要性與正當性，在多元遏制論者看來，一般預(yù)防并非與報應(yīng)互不相容的兩個概念。正因此，當代一般預(yù)防論者幾乎無一不是一體論者，他們的主要觀點以及對罪刑均衡的主張在后面介紹一體論時述及，在此略為提及。

　　預(yù)防論的罪刑均衡表現(xiàn)的是犯罪對刑罰的能動制約，即刑罰不是消極地被犯罪所決定的。它對于犯罪又有一種積極的阻止功能，在犯罪與刑罰的對立當中求得罪刑的均衡。一般預(yù)防要求刑罰與遏制一般人犯罪的需要相適應(yīng)，他們提倡的罪刑等比相應(yīng)性要求的是刑罰與犯罪的嚴重性相適應(yīng)，一般說來，重罪需要重刑，輕罪只需輕刑即遏制犯罪，但是，遏制一般人犯罪的需要與犯罪的嚴重性不可同日而語，一般預(yù)防需要大的犯罪未必是重罪，一般預(yù)防需要小的犯罪也未必是輕罪，因為一般預(yù)防的需要不只是受與犯罪的嚴重性有關(guān)的因素而且還受與犯罪無關(guān)的因素的影響，如犯罪率高低，治安形勢好壞等，也是影響一般預(yù)防大小的因素。因此，一般預(yù)防論所提倡的罪刑等相比相應(yīng)，在很大程度上是以刑罰與犯罪的嚴重性相適應(yīng)之名行刑罰與一般預(yù)防的需要相適應(yīng)之實。

　　三、個別預(yù)防論的罪刑均衡原則

　　刑事古典學(xué)派確立的罪刑均衡原則，在19世紀末，隨著社會價值觀念的變化，受到了刑事證學(xué)派有力挑戰(zhàn)。刑事實證學(xué)派是在否定刑事古典學(xué)派的基礎(chǔ)發(fā)展起來的。如果說，刑事古典學(xué)派是客觀主義刑法理論，那么，刑事實證學(xué)派就是主觀主義刑法理論，實證學(xué)派對犯罪的看法從犯罪行為轉(zhuǎn)向了犯罪人，犯罪本質(zhì)從社會危害性轉(zhuǎn)換為人身危險性。刑事實證學(xué)派主張的個別預(yù)防論既因與一般預(yù)防論同屬于刑罰功利論的范疇而與報應(yīng)論分庭抗禮，又因注重的不是預(yù)防一般人的犯罪而是預(yù)防特定的個人犯罪與一般預(yù)防論相對立。[20]個別預(yù)防論包括矯正論與剝奪犯罪能力論，以及綜合論，作為獨樹一幟的的刑罰根據(jù)論，其思想源頭幾乎與一般預(yù)防論同樣久遠。中國在周代就有了將犯罪者收押于類似于仿曰之多愁善感的場所而予以教育的思想，這與西方的改造或矯正論頗為相似。

　　在西方，古希臘哲學(xué)家普羅塔戈拉、柏拉圖都對個別預(yù)防論作過論述，柏拉圖的個別預(yù)防論核心在于刑罰能夠凈化罪犯的心靈，康復(fù)其精神健康，從而為近、現(xiàn)代矯正論奠定了思想基礎(chǔ)。到了現(xiàn)代，矯正論被作為實證學(xué)派奠基人之一的菲利發(fā)揚光大成為了一種影響巨大的個別預(yù)防論。他認為犯罪是人類學(xué)因素、自然因素和社會因素的共同產(chǎn)物。刑罰不應(yīng)當是對犯罪的報應(yīng)，而應(yīng)當是社會用以防衛(wèi)罪犯威脅的手段。[21]犯罪有如疾病，刑罰是治療犯罪的藥物之一，他將犯罪人分為天生犯罪人、精神病犯人、習(xí)慣性罪犯、偶犯與情感犯5類，并主張根據(jù)各類犯罪人的特點進行生理、心理與行為等方面的矯治。矯正論認為，刑罰只能適用于有人身危險性且需要運用刑罰予以矯治的犯罪人，而且，刑罰的嚴厲性應(yīng)該與矯正的需要相適應(yīng)，當犯罪人的人身危險性消除時，刑罰應(yīng)該隨之解除，而在其人身危險性持續(xù)期間，刑罰也應(yīng)該持續(xù)。

　　個別預(yù)防論的另一分支剝奪犯罪能力論在近代早于矯正論而被理論化。貝卡里亞雖是一般預(yù)防主義者，但是，他論及了作為個別預(yù)防的重要手段的剝奪犯罪能力功能。他不但將“阻止罪犯再重新侵害公民”作為刑罰的目的之一，[22]而且肯定了剝奪再犯能力是實現(xiàn)刑罰的這一個別預(yù)防目的的重要途徑。實證學(xué)派的另一位代表人物龍布羅梭認為，犯罪是遺傳與生理因素的必然產(chǎn)物，刑罰應(yīng)以剝奪犯罪人現(xiàn)犯罪的能力，使之不再犯罪為目的。從剝奪犯罪能力的刑罰目的論出發(fā)，他提出，對于未犯罪但有犯罪傾向的人實行保安處分，即預(yù)先使之與社會隔離，對于具有犯罪生理特征者予以生理矯治，即通過醫(yī)療措施來清除犯罪的動因，將危險性很大的人流放荒島、終身監(jiān)禁乃至處死。

　　立足于剝奪犯罪能力論，刑罰的嚴厲性程度應(yīng)該取決于犯罪人的人身危險性大小，即處刑與否及其輕重只能取決于犯罪人的危險性格或其人身危險性。[23]李斯特是融矯正與剝奪犯罪能力于一身的綜合論者，在他看來，犯罪既是一個自然而必然的疾病過程，又是犯罪人的本性與外界環(huán)境交互影響的產(chǎn)物，他主張“矯治可以矯治者，不可矯治者不使為害”，這是其矯正與剝奪犯罪能力論并重的個別預(yù)防論思想的高度概括。

　　在個別預(yù)防論中，無論是矯正論、剝奪犯罪能力論，還是二者并重的綜合論，無不是將人身危險性作為刑罰的出發(fā)點。所不同的僅在于，矯正論人向危險性的假定中推出的是運用刑罰對特定的個人予以教育，矯正與改造的必要性;剝奪犯罪能力論則從這一假定中得出了運用刑罰阻止人身危險性外化為危害行為的必要性：綜合論由此得出的結(jié)論是，對可以矯正的具有人身危險性者有必要予以教育、矯正與改造，而對不可矯正的具有人身危險性者有必要予以剝奪犯罪能力。[24]由此看出，人身危險性的有無決定著刑罰的發(fā)動與否，人身危險性的性質(zhì)與大小應(yīng)該裁量的刑罰和保安處分的性質(zhì)與份量。人身危險性作為刑罰根據(jù)的確立，完成了刑事古典學(xué)派的刑罰一般化到刑事實證學(xué)派的刑罰個別化的轉(zhuǎn)變。但是人身危險性至今沒有一個清晰而明確的定義。龍布羅梭認為，人身危險性是指天生的犯罪傾向性;加洛法羅認為，人身危險性就是罪犯與社會的不適應(yīng)性，總之，它是一個預(yù)測的，定位于未來的前瞻性的概念，如何準確測定哪些犯罪人有再犯不可能，其人身危險性有多大以及人身危險性在什么情況下才消失?也就是說，人身危險性是一個較難預(yù)測的指數(shù)，刑罰的份量以此為根據(jù)可操作性不大。

　　以人身危險性為重心的刑事實證學(xué)派對于罪刑均衡的認識不同于刑事古典學(xué)派。他們摒棄了刑事古典學(xué)派中報應(yīng)論所主張的刑罰與已然之已然相均衡和一般預(yù)防論主張的刑罰與初犯可能相均衡的內(nèi)容，而主張刑罰與再犯可能相適應(yīng)的罪刑均衡。刑事古典學(xué)派確立罪刑均衡依據(jù)的是一種客觀標準，即刑罰與犯罪的客觀因素(行為及其結(jié)果)相適應(yīng)。這種客觀標準強調(diào)的是行為的危險而非行為人的危險。(行為危險是指實施之行為有發(fā)生結(jié)果之可能性;行為人危險則指行為人有實施犯罪行為之可能性)。[25]刑事實證學(xué)派確立罪刑均衡是一種主觀標準，即刑罰應(yīng)當同犯罪人的人身危險性相適應(yīng)，由于人身危險主要是指通過犯罪的各種人身特征表現(xiàn)于外的再犯可能性，而這種再犯可能性只能根據(jù)犯罪的客觀情形加以推斷，所以是罪刑均衡的主觀標準。筆者認為，這種主張刑罰與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)的罪刑均衡，從實質(zhì)上說是刑罰個別化。

法律博士論文：論罪刑均衡原則的歷史嬗變

　　四、一體論的罪刑均衡原則

　　報應(yīng)論、一般預(yù)防論與個別預(yù)防論從不同的角度來界定刑罰之間的關(guān)系，選擇各自的刑罰均衡性的標準，它們都具有一定的合理性，但又都具有或此或彼的局限性與片面性。有鑒于此，當代西方學(xué)者在對諸種理論的揚棄、整合中形成了融報應(yīng)與預(yù)防為一爐的刑罰一體論，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結(jié)合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論或稱折衷論模式。

　　德國學(xué)者邁耶按照刑事活動的階段性討論刑罰的根據(jù)。他將刑事活動分為刑的規(guī)定(立法階段)、刑的量定(審判階段)與行刑(執(zhí)行階段)三個階段，并認為，在刑的規(guī)定階段，刑罰的根據(jù)是報應(yīng)，即“立法者對輕重不同的犯罪規(guī)定相應(yīng)的輕重不同的法定刑，具有報應(yīng)的意義”;在刑的量定階段，刑罰的根據(jù)是維護法，即“法官審判時對行為人是否構(gòu)成犯罪予以確定和量定刑罰，具有維護法律的規(guī)定與尊嚴的意義”;在刑罰的執(zhí)行階段，刑罰的根據(jù)是個別預(yù)防，亦即“行刑機關(guān)根據(jù)法律與政策對服刑人實行教育改造，使之復(fù)歸社會，具有預(yù)防意義。”因此，邁耶實際上提出了一種立法與量刑以報應(yīng)為根據(jù)，行刑以個別預(yù)防為根據(jù)的報應(yīng)與個別預(yù)防結(jié)合論，他將這一理論稱之為“分配理論”。

　　在英語國度，影響最大的一體論者是哈特，他提出了一種較為復(fù)雜的一體論模式。[27]哈特認為，討論刑罰的根據(jù)，首先應(yīng)該將刑法的一般正當目的與刑罰的分配問題區(qū)分開來。前者是指為什么以及在什么情況下刑罰是一種應(yīng)該維護的好的制度，刑罰的分配是指個人通過什么樣的方式才能受刑罰懲罰以及應(yīng)給其多重的刑罰。刑罰的一般正當目的是功利性的。立法者將某些行為規(guī)定為犯罪，是“為了向社會宣告，不得實施這些行為，并確保少發(fā)生這樣的行為。”這便是把任何行為當作刑事違法行為的一般直接目的。[28]即刑法的目的在于禁止與減少犯罪。刑法規(guī)范的適用、包括對什么人施加刑罰與施加多重的刑罰，是屬于刑罰之分配的范疇。哈特雖認為刑罰的一般正當根據(jù)是功利，但主張報應(yīng)對刑罰的分配的正當性具有決定性的意義，即刑罰的分配必須受制于因犯罪而施加與罪刑相適應(yīng)的分配原則。

　　哈特認為，只有以預(yù)防作為一般目的而又在分配上受制于報應(yīng)的刑罰才是真正正當?shù)男塘P。在刑罰的分配問題上，他不是持絕對的報應(yīng)論，認為對刑罰的分配的限制應(yīng)該只限于阻止無罪施罰與輕罪重罰，而不應(yīng)排斥特定情況下的有罪不罰與重罪輕罰，即在刑罰是否施加的問題上，按報應(yīng)要求只將刑罰施加于有罪者，避免基于功利的要求而可能出現(xiàn)刑及無辜，但是，當預(yù)防犯罪不需要發(fā)動刑罰時，可以不按報應(yīng)的要求發(fā)動刑罰;在施加多重的刑罰問題上，要按報應(yīng)的要求限制所分配的刑罰的上限亦即所分配的刑罰最重不得超過犯罪的嚴重性所允許的限度，但可以根據(jù)預(yù)防需要而分配輕于報應(yīng)所決定的刑罰。在哈特的一體論中，決定哪些行為應(yīng)作為刑罰懲罰的犯罪的根據(jù)是一般預(yù)防與個別預(yù)防，決定刑罰應(yīng)在什么條件下發(fā)動與所分配的刑罰的份量的主要根據(jù)是報應(yīng)，但一般預(yù)防與個別預(yù)防可以作為免除刑罰發(fā)動與減輕所分配的刑罰分量的根據(jù)。[29]

　　美國學(xué)者帕克提出了報應(yīng)限制功利模式，在他的一體論中，一般預(yù)防與報應(yīng)決定著刑罰的發(fā)動與否，其相互間構(gòu)成一種被限制的關(guān)系，個別預(yù)防對刑罰的發(fā)動與否不產(chǎn)生影響，但影響刑罰的分配量。由于篇幅所限，對于帕克的一體論模式不詳細介紹，對于其他一些模式也不一一介紹。總之，不同的一體論者在報應(yīng)與功利應(yīng)該統(tǒng)一的某些問題上達成共識，但是他們在報應(yīng)與功利應(yīng)該如何統(tǒng)一問題上遠未完全一致。雖然如此，自20世紀60年代末期開始，一體論逐漸成為了刑事實踐的指南，給予了刑事立法和司法實踐以巨大的影響。表現(xiàn)在立法上的影響包括：

　　(一)刑罰目的多元化。

　　在個別預(yù)防論占統(tǒng)治地位時的刑事立法只確認了個別預(yù)防的目的，至于一般預(yù)防與報應(yīng)，則沒有任何地位。受一體論的影響，英國內(nèi)務(wù)部1977年發(fā)布的工作報告《刑事司法評論》雖然仍將個別預(yù)防作為刑罰的目的之一，但不但不再將其作為刑罰的惟一目的，而是將其作為了刑罰最次要的目的。美國1972年版《示范量刑法》還明確規(guī)定，“刑罰不得以復(fù)仇與報應(yīng)為根據(jù)”，而在此后不久的美國聯(lián)邦刑法改革草案之一中，刑國的目的便成了“該當、遏制犯罪、剝奪犯罪能力與康復(fù)”，從而將該當(報應(yīng))列為了刑罰的第一目的，而且將遏制亦即一般預(yù)防作為了比個別預(yù)防更為優(yōu)先的刑罰目的。1996年俄羅斯刑法典第43條規(guī)定，“適用刑罰的目的在于恢復(fù)社會公正，以及改造被判刑人與預(yù)防新的犯罪發(fā)生。”在這條規(guī)定中，報應(yīng)、個別預(yù)防與一般預(yù)防均被作為刑罰的目的行為得到了認可。

　　(二)罰刑法定化。

　　在個別預(yù)防論指導(dǎo)下，罪刑法定原則被拋棄，然而，報應(yīng)強調(diào)法律是正義的栽體與判斷正義與否的準則，一般預(yù)防要求刑罰具有確定性與通曉性，而法律是使刑罰確定而為眾人所通曉的主要途徑，因此罪刑法定是報應(yīng)與一般預(yù)防的共同要求。隨著一體論的得勢，罪刑法定原則重受青睞。

　　(三)罪刑均衡化或罪刑均衡與個別化相折衷。

　　個別預(yù)防強調(diào)刑罰的份量取決于犯罪人的人身危險性，以刑罰個別化取代罪刑相適應(yīng)原則。但是，一方面，罪刑相適應(yīng)是報應(yīng)論的精髓;另一方面，一般預(yù)防論也主張罪刑等比均衡是確保一般預(yù)防效果實現(xiàn)的前提，因此，隨著以報應(yīng)與一般預(yù)防為主要內(nèi)容的一體論的得熱，罪刑相適應(yīng)原則重新得到了立法上的認可，刑罰個別化原則退居次要地位。1976年修訂的芬蘭刑法典第六章第一節(jié)補充規(guī)定，“刑罰應(yīng)該與犯罪所涉及的損害與危險以及在犯罪中所表明的罪犯的罪過程度合理均衡地衡量。”1971年修訂的瑞士刑法典第63條規(guī)定，“法官依行為人之罪責(zé)量刑。”這是報應(yīng)限制功利的一體論模式立法上的反應(yīng)。1976年修訂的德國刑法典第46條規(guī)定，“犯罪的罪過(程度)應(yīng)該是衡量判決的基礎(chǔ)。但是，判決也應(yīng)該考慮行為人將來的生活與行為的影響。

　　五、一體論在中國的發(fā)展及其主張的罪刑均衡

　　我國刑法學(xué)者提出了刑罰目的二元論，即刑罰的目的是報應(yīng)和預(yù)防的辯證統(tǒng)一。犯罪具有雙重的屬性：作為已然之罪，它主要表現(xiàn)為主觀惡性與客觀危害相統(tǒng)一的社會危害性;作為未然之罪，它主要表現(xiàn)為再犯可能與初犯可能相統(tǒng)一的人身危險性。從這個意義上說，犯罪是社會危害性與人身危險性的統(tǒng)一，這就是犯罪本質(zhì)的二元論。立足于此，刑罰作為犯罪的揚棄，其功能應(yīng)當是具有相應(yīng)的二元性;刑罰之于已然之罪，表現(xiàn)為懲罰;刑罰之于未然之罪，表現(xiàn)為教育。從刑罰功能再推論出刑罰同化，當然也具有二元性：懲罰之功能表現(xiàn)為報應(yīng)，教育之功能表現(xiàn)為預(yù)防。[30]刑罰目的中的報應(yīng)與預(yù)防具有對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系。兩者的對立表現(xiàn)在：報應(yīng)要求刑罰以已然之罪為根據(jù)，而預(yù)防要求刑罰以未然之罪為基礎(chǔ)。

　　但是，報應(yīng)與預(yù)防又具有內(nèi)在的同一性：

　　(1)報應(yīng)所體現(xiàn)的社會公正價值和功利所追求的社會功利目標共同服務(wù)于刑法的根本任務(wù)一一維護社會法律秩序，保障社會公共安全，以實現(xiàn)國家的政治統(tǒng)治。

　　(2)一般情況下，報應(yīng)和功利具有相同或近似的刑罰定量標準。根據(jù)對已然之罪的報應(yīng)要求，犯罪的社會危害程序應(yīng)當成為決定刑罰輕重的客觀標準，在現(xiàn)代刑法學(xué)中的社會危害性并不僅僅限于于犯罪對社會造成的客觀危害，而且也體現(xiàn)了行為人的主觀惡性。

　　刑罰輕重應(yīng)與犯罪的體現(xiàn)主觀和客觀相結(jié)合的社會危害性程度構(gòu)成對等或?qū)ΨQ的關(guān)系。根據(jù)對未然之罪的預(yù)防需要，犯罪分子的犯罪可能性是決定刑罰輕重的主要依據(jù)。犯罪可能性實際上就是實證學(xué)派津津樂道的人身危險性，人身危險性不是空穴來風(fēng)，其栽體是行為人特定的行為，正是通過行為的中介，人身危險性和社會危害性才發(fā)生了聯(lián)系。判斷行為人的人身危險性的最主要的依據(jù)就是犯罪行為的社會危害性，特別是其中體現(xiàn)的行為人的主觀惡性。一般情況下，人身危險性和社會危害性具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，這就決定了報應(yīng)主義的刑罰定量標準與功利主義的刑罰定量標準同樣具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。在社會危害性和人身危險性不一致的非常狀態(tài)情況下，社會危害性是設(shè)定刑罰份量的最主要的依據(jù)。

　　在此前提下，由于罪刑相稱并不是數(shù)學(xué)化的絕對相等，而是存在一個相當?shù)目烧{(diào)整區(qū)間，在此區(qū)間內(nèi)，則可以根據(jù)人身危險性的大小對刑罰份量進行適當?shù)恼{(diào)整，最大限度地達到預(yù)防犯罪的功利目的。[31]

　　(3)刑罰的報應(yīng)價值和功利目標具有手段和目的的關(guān)系。刑罰之功利目的的實現(xiàn)必須以報應(yīng)作為手段。(同一刑罰可以同時包含滿足罪犯的贖罪感、恢復(fù)社會公正的報應(yīng)信息和威懾潛在犯罪者、矯正罪犯的功利內(nèi)涵)，報應(yīng)刑罰在容納功利刑罰的同時又能為功利刑罰確定公正而有效地實現(xiàn)刑罰功利目標的合理限度。因此，刑罰的報應(yīng)價值對于實現(xiàn)刑罰的功利目標具有手段意義。

　　(4)報應(yīng)的效應(yīng)涵蓋了功利的內(nèi)容，并且成為其必要前提和基礎(chǔ);公正報應(yīng)產(chǎn)生的贖罪效應(yīng)是刑罰特殊預(yù)防的必要前提;公正報應(yīng)產(chǎn)生的強化道德禁忌和社會規(guī)范的效果是刑罰一般預(yù)防的堅實基礎(chǔ)。綜上所述，報應(yīng)和功利存在對立的一面，又存在統(tǒng)一的一面。

　　既然預(yù)防和報應(yīng)能夠兼容，又由于西方的諸種一體論各有其合理性，又有一些不足之處，對于一體論的重構(gòu)就存在必要性。在八十年代末，陳興良先生與邱興隆先生合著的《罪刑關(guān)系論》中提出了的應(yīng)與功利相結(jié)合的一體論刑罰根據(jù)論。
此論主要觀點為：
(1)報應(yīng)是刑罰的公正性所在，功利是刑罰的效益性所依，正當?shù)男塘P應(yīng)該公正地追求效益，因此，刑罰的正當根據(jù)是報應(yīng)與功利的統(tǒng)一。
(2)為了實現(xiàn)報應(yīng)與功利的統(tǒng)一，施加刑罰的條件應(yīng)該是“刑從罪生與刑需制罪相結(jié)合”，可施加的刑罰的份量應(yīng)該受制于“刑當其罪與刑足制罪相結(jié)合”。
(3)在立法上，決定什么樣的行為應(yīng)受刑罰懲罰與應(yīng)受多重的刑罰懲罰時，應(yīng)以一般預(yù)防為主要根據(jù)。
(4)在審判中，定罪量刑的主要根據(jù)是報應(yīng)，但定罪量刑是依法進行的，而以一般預(yù)防為主要根據(jù)，而是量刑應(yīng)兼顧一般預(yù)防與個別預(yù)防的需要，從而同時考慮了一般預(yù)防與個別預(yù)防的指導(dǎo)意義。
(5)刑罰的執(zhí)行以個別預(yù)防為主要根據(jù)，但行刑又兼顧了報應(yīng)與一般預(yù)防的要求。關(guān)于報應(yīng)與功利如何整合，多數(shù)學(xué)者贊同報應(yīng)限制功利的規(guī)則。
梁根林先生認為，在以報應(yīng)為基礎(chǔ)的社會正義觀念還左右著人們的價值判斷的現(xiàn)代社會，報應(yīng)觀念始終應(yīng)當是確定刑罰限度的決定性的依據(jù)。國家對罪犯確定和適用刑罰，首先應(yīng)當考慮報應(yīng)的需要，根據(jù)犯罪的社會危害程度確定相當?shù)男塘P，在此基礎(chǔ)上，然后再根據(jù)犯罪分子的人身危險性的大小，在報應(yīng)刑罰所許可的刑罰區(qū)間內(nèi)對刑罰量進行調(diào)整，使刑罰量盡量適應(yīng)消除人身危險狀態(tài)，實現(xiàn)預(yù)防犯罪，防衛(wèi)社會的功利目的的需要。[33]筆者贊同這種觀點。刑罰量的設(shè)定，既要回顧已然之罪，又要前瞻未然之罪。對于已然之罪，應(yīng)從懲罰、報應(yīng)的立場出發(fā)，設(shè)定與社會危害性相當?shù)男塘P;對于未然之罪，應(yīng)從預(yù)防犯罪的功利立場出發(fā)，設(shè)定符合消防人身危險性需要的刑罰。但刑罰對未然之罪的預(yù)防必須通過對已然之罪的適用刑罰才能發(fā)生作用。因此，為滿足預(yù)防犯罪之需要，只能在報應(yīng)觀念所允許的對已然之罪適用的相當刑罰區(qū)間內(nèi)調(diào)整刑罰，使對已然之罪的報應(yīng)性懲罰和對未然之罪的功早性預(yù)防達到和諧統(tǒng)一，從報應(yīng)的一元均衡到一般預(yù)防和個別預(yù)防論的一元均衡，再到一體論的二元均衡的發(fā)展歷史，是刑法學(xué)者們對刑罰均衡標準不斷探求的歷史，今天的 均衡由于刑法學(xué)者的不懈努力而達到了較為合理的境界，這對于保障個人權(quán)利和保護社會秩序都有著十分重要的意義。

　　怎樣理解罪刑均衡?通俗的解釋是重罪重刑、輕罪輕刑，但是，重罪、重刑、輕罪、輕刑并沒有一個具體的標準，而是一個抽象的標準。筆者認為，一方面，是把所有的犯罪放到一個尺度里面，這個尺度叫作犯罪的嚴重性。綜合評價各種犯罪的嚴重性以后，按輕重次序排一個序列。另一方面，刑罰也一樣，將所有的刑罰方法放到一個尺度里面，這一尺度叫刑罰的嚴厲性。將嚴重性與嚴厲性分別劃分等級，使得兩者在輕重次序上相對應(yīng)。所謂罪刑相適應(yīng)，就是二者之間的這種輕重次序的對應(yīng)關(guān)系。因此罪刑相適應(yīng)只提供了一個模糊的而非具體的標準，強調(diào)的只是罪與刑在輕重次序上的相對對應(yīng)，亦即最重的犯罪應(yīng)該受到最重的刑罰，不論最重的刑罰是死刑還是無期徒刑，只要把最嚴厲的刑罰分配于最嚴重的犯罪，嚴禁對輕罪適用重刑，對重罪適用輕刑，講求次序?qū)Φ?，就是罪刑相適應(yīng)。

　　參 考 文 獻：

　　[1]梁根林.刑法結(jié)構(gòu)論[M].北京大學(xué)出版社,1998.35

　　[2]邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論[M].法律出版社，2000.11

　　[3]邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論[M].法律出版社，2000.10

　　[4]我國大多數(shù)學(xué)者認為康德的報應(yīng)論是等量報應(yīng)。邱興隆認為：康德的“等量”不是刑量與罪量的對等，而是刑罰所給犯罪人造成的損害與犯罪所造成的損害相對應(yīng)，換言之，康德并未將犯罪與刑罰量化，而是將刑罰對稱止于損害形態(tài)的對稱。因此，與其將康德稱為“等量”報應(yīng)論者，還不如將其稱之為等害報復(fù)論者更貼切。筆者認為這種觀點有道理，因此本文也稱：“等害報復(fù)”。

　　[5][德]康德.法的形而上學(xué)原理[M].沈叔平譯，商務(wù)印書館，1997.165

　　[6]梁根林.刑罰結(jié)論論[M].北京大學(xué)出版社，1998.36

　　[7]邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論[M].法律出版社，2000.17

　　[8]邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論[M].法律出版社，2000.18

　　[9]邱興隆博士認為，將英語的Deservedness譯為“該當”，而不是采通譯“功過”，原因在于，Deservedness的本意是指讓人得到其該得到的報償。在有關(guān)倫理學(xué)著作中譯本中，被譯為“工過”，可能是取得善惡各得其所之意。但在刑罰學(xué)中，Deservedness強調(diào)的是作出一種惡的犯罪之所應(yīng)得的報應(yīng)，側(cè)重于罪有應(yīng)得，而幾乎不包含善有善報之意。“該當”一詞晚能突出刑罰學(xué)術(shù)語的特定含義。它與“犯罪構(gòu)成的該當性”中的“該當”不同，“犯罪構(gòu)成的該當性”中的“該當”是從日本文中的漢字直接借用過來，意思是“符合”，即“犯罪構(gòu)成的符合性”。

　　[10]邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論[M].法律出版社，2000.25

　　[11]邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論[M].法律出版社，2000.77

　　[12]馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史略[M].中國檢察出版社，1996.45

　　[13][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社，1993.11

　　[14][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社，1993.65

　　[15][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社，1993.47

　　[16]轉(zhuǎn)引自邱興隆.關(guān)于懲罰哲學(xué)——刑罰根據(jù)論[M].法律出版社，2000.84

　　[17][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社，1993.66

　　[18]陳興良.刑法的人性基礎(chǔ)[M].中國方正出版社，1999.57

　　[19]陳興良.刑法的價值基礎(chǔ)[M].中國人民大學(xué)出版社，1998.609

　　[20]邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論[M].法律出版社，2000.158

　　[21][意]菲利著.犯罪社會學(xué)[M].郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社，1990.14

　　[22][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社，1993.42

　　[23]馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史略[M].中國檢察出版社，1996.153

　　[24]邱興隆，關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論[M].法律出版社，2000.196