國債回購交易的信托登記規(guī)則

　　我國于1994年開展國債回購交易，它的開展大大提高了國債現(xiàn)券的流動性。使國債現(xiàn)券市場變得異?；鸨Ｈ欢?，2003-2005年的國債回購危機中，違規(guī)國債回購資金累計達1000億元～1500億元，眾多證券公司永遠退出了證券市場，引發(fā)了證券市場的連環(huán)地震。是什么原因造成這場國債回購危機，學者從不同的角度得出了自己的見解。筆者認為，其中最主要的原因還是我國的登記規(guī)則非常不完善，本文從這個角度加以論述，試圖找到解決問題的辦法。

　　一、國債回購交易登記規(guī)則的現(xiàn)狀概述

　　我國國債回購交易實踐中的回購登記的要點是：欲從事國債回購交易的投資者，必須通過其受托人證券公司把自己的國債證券賬戶登記到中國證券登記結(jié)算公司(以下簡稱登記結(jié)算公司)，作為其從事交易的證據(jù)。1996年，上海證券交易所規(guī)定，證券公司以記賬式國債用于回購業(yè)務(wù)必須事先向證券登記結(jié)算機構(gòu)提交“無紙化國債庫存確認(變更)書”，1998年4月實行全面指定交易制度后。上海證券交易所又規(guī)定“無紙化國債庫存確認(變更)”改為證券公司通過上交所交易系統(tǒng)申報方式完成，該申報名稱為“回購登記”。此為2007年6月前實行的國債回購制度。此后，上海證券交易所發(fā)布《上海證券交易所債券交易實施細則》，規(guī)定國債回購交易不再按席位進行申報，而是要通過證券賬戶進行申報，并建立了質(zhì)押庫制度。

　　上述“回購登記”具有一定意義上的“信托登記”。所謂的國債回購交易的信托登記，指的是登記結(jié)算公司依法受理投資人申請，把投資人委托證券公司辦理國債回購交易的權(quán)利義務(wù)關(guān)系登記到其賬簿上的一種登記。信托登記的目的在于確定投資人和其委托證券公司是否真實存在委托法律關(guān)系，并進一步明示投資人、證券公司和登記結(jié)算公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。信托登記有簡化交易人之間的法律關(guān)系，提高交易的安全和效率的作用。然而，實踐中，我國的國債“回購登記”存在著重大缺漏，使許多證券公司有機會挪用投資人的國債現(xiàn)券違規(guī)進行國債回購交易，最終釀成國債回購危機。

　　二、現(xiàn)行國債回購交易登記規(guī)則的缺漏

　　1、登記結(jié)算公司未能親自履行國債回購交易登記義務(wù)，導(dǎo)致證券公司雙方代理

　　如上所述，我國國債回購交易在實踐中應(yīng)當說是存在著某種意義上的回購登記?；刭彽怯浿?，受登記義務(wù)人本應(yīng)是登記結(jié)算公司。但是，登記結(jié)算公司在實務(wù)中并沒有履行親自開戶義務(wù)，而是把相關(guān)業(yè)務(wù)委托給證券公司代理。這樣，證券公司既是投資者的受托人。又是證券登記結(jié)算機構(gòu)的受托人，構(gòu)成了雙方代理。由于投資者與證券公司存在利益沖突，加之證券公司本身缺乏自律，違背投資者意愿的交易行為就再所難免了。登記結(jié)算公司由于違背法理委托證券公司代理回購登記，對投資人的權(quán)益受到損害應(yīng)當負有不可推卸的責任。

　　需要說明的是。盡管我國國債回購交易的是“間接持有”模式，登記結(jié)算公司仍然要向投資者履行親自登記義務(wù)。我國僅僅是國債回購交易實行間接持有模式。而國債現(xiàn)券是直接登記在證券登記結(jié)算公司的電子賬戶上的，這是典型的直接持有模式。2001年，十國集團中央銀行支付與結(jié)算委員會(CPSS)與國際證監(jiān)會組織技術(shù)委員會(IOSCO TechnicalCommittee)發(fā)表的《證券結(jié)算體系建議》界定：直接持有體系指的是證券受益人在發(fā)行人的正式登記冊上體現(xiàn)為法定所有人的體系。由于現(xiàn)券采用直接登記模式，不給投資者提供一種能夠不通過證券公司而進行直接面對登記結(jié)算公司的登記規(guī)則是不合理的。對此，JamesSteven Rogers指出：“如果更新這些記錄的信息必須通過一些其他中間人，那么，投資者在CSD處設(shè)有賬戶是否有意義就需要人們做進一步的反思。”

　　2、現(xiàn)行登記規(guī)則不能明示投資者和其委托的證券公司之間的法律關(guān)系

　　之所以將現(xiàn)行國債回購交易的登記規(guī)則稱之為具有一定意義上的“信托登記”，是因為就登記內(nèi)容本身來說，它是很不完善的。上述登記內(nèi)容沒有登記委托人的授權(quán)范圍，比如授權(quán)期間和授信額度等。也無法隨著國債回購交易的變動而變動登記內(nèi)容。依此登記，似乎可以認定委托人是給了證券公司全權(quán)委托，但其實不然。國債回購交易往往數(shù)額大、風險大、交易迅捷，如果輕易判定證券公司得到了全權(quán)委托，顯然不利保護投資人，顯然不能體現(xiàn)以投資人為本的思想。

　　司法實踐中，國債回購交易中的投資者和其委托的證券公司是否具有信托關(guān)系是以委托合同確定的。證券公司依據(jù)委托合同享有以自己名義為投資者利益進行國債回購交易的權(quán)利，而投資者應(yīng)當承擔由此而帶來的收益或者損失。然而，此種合同關(guān)系不具有公示性，當投資人和登記結(jié)算公司發(fā)生糾紛時，后者很難以此來免責。理由是。第一，由于上述的雙方代理的存在，登記結(jié)算公司也不要求投資者和其委托的證券公司提交委托合同，因此很難確定投資者和其委托的證券公司之間是否存在委托法律關(guān)系;登記結(jié)算公司由于過錯在先，此時很難適用表見代理法理，幾乎沒有免責的機會。第二，登記結(jié)算公司是投資者國債現(xiàn)券保管人，因此，即使投資者和證券公司有委托關(guān)系，登記結(jié)算公司也不能在沒有得到所有權(quán)人的授權(quán)的情況下處分國債現(xiàn)券。原因在于，委托合同不具有公示公信力，登記結(jié)算公司不能以此對抗投資人。在這里需要說明的是，根據(jù)我國信托法，投資人并不因把自己的國債信托給證券公司而喪失國債的所有權(quán)。可以想像的是，在不能確定投資者與證券公司是否具有真實的委托關(guān)系的情況下，身兼國債現(xiàn)券保管人和國債回購交易擔保交收方雙重角色(這本身就存在利益沖突)的登記結(jié)算公司地位是多么尷尬。

　　值得注意的是。在我國現(xiàn)在的國債回購交易制度中。有要求投資者與證券公司之間的委托合同進行備案的制度。中國證券業(yè)協(xié)會于2006年5月發(fā)布《債券質(zhì)押式回購委托協(xié)議》范本，協(xié)議明確證券公司應(yīng)按結(jié)算公司的業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定和本協(xié)議約定，以自己的名義代投資者與結(jié)算公司進行集中清算交收，并及時辦理與投資者之間的清算交收。同時要求投資者與證券公司簽署本協(xié)議后須向證券登記結(jié)算機構(gòu)備案。但是，我國相關(guān)法律沒有明確規(guī)定合同備案的效力。簡言之，未規(guī)定合同備案的強制性推定效果。盡管有“客戶違約的，結(jié)算參與人有權(quán)按照債券質(zhì)押式回購委托協(xié)議書的約定處置客戶用于回購的債券”之規(guī)定，但并沒有明確規(guī)定合同備案具有推定投資者與其委托的證券公司有真實委托關(guān)系的法律效力，即沒規(guī)定合同備案對第三人的公示公信效力。鑒于合同相對性原理。該約定對于登記結(jié)算公司是沒有意義的。盡管可能通過表見代理法理來免責。但這樣做對于承擔擔保交收功能的證券登記結(jié)算公司顯然是有極大風險的。

　　所有這些都是導(dǎo)致證券公司違規(guī)進行國債回購交易的重要原因，是發(fā)生國債回購危機的重要原因，也是中央證券登記結(jié)算公司在當前的國債糾紛訴訟中常常處于不利地位的重要因素?？傊?，現(xiàn)行登記規(guī)則不能滿足質(zhì)押式國債回購交易的需要。

　　三、國債信托登記規(guī)則設(shè)立的合理性分析

　　我國的質(zhì)押式國債回購交易僅存在于證券交易所內(nèi)。它采用交易所集中競價、登記結(jié)算公司擔保交收的方式，交易非常迅捷，交易額比較大，交易風險大。這種交易的特點決定了它主要適用作為商法的證券法規(guī)則，只有在證券法沒有規(guī)定的時候才適用民法的基本規(guī)則。作為商法的證券法主要宗旨就是安全與效率。此宗旨在證券法中主要以外觀法理實現(xiàn)之，具體到法律規(guī)范層面。就是登記披露規(guī)則。國債回購交易法律和實踐中的很多問題，與沒有認清該種交易的實質(zhì)，混同商法規(guī)則和民法規(guī)則的區(qū)別有很大關(guān)系，具體表現(xiàn)就是沒有理清國債回購交易的法律關(guān)系以及最終導(dǎo)致登記披露規(guī)則的缺失。

　　(一)質(zhì)押式國債回購法律關(guān)系分析

　　就法律關(guān)系來說，質(zhì)押式國債回購中至少有四種法律關(guān)系，首先是信托關(guān)系，指的是投資者和其委托的證券公司的法律關(guān)系。目前，我國國債回購交易屬于間接持有模式。投資者與證券公司之間屬于信托關(guān)系，或者至少屬于含有信托內(nèi)容的法律關(guān)系。毫無疑問，我國應(yīng)當堅持這一模式。這對豐富投資者的投資選擇權(quán)和提高證券公司的金融創(chuàng)新能力都有益處。這種信托關(guān)系的內(nèi)容應(yīng)當是：投資者把自己的一定量(或其賬戶)的國債現(xiàn)貨在一定期間內(nèi)信托給其委托的證券公司，由后者從事國債回購交易，而證券公司應(yīng)按登記結(jié)算公司的業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定和委托協(xié)議約定，以自己的名義代投資者與登記結(jié)算公司進行集中清算交收，并及時辦理與投資者之間的清算交收。其次，質(zhì)押關(guān)系，這是登記結(jié)算公司和投資人的法律關(guān)系，即投資人把現(xiàn)券質(zhì)押給負有擔保交收義務(wù)的登記結(jié)算公司;再次，登記結(jié)算公司和證券公司的清算交割關(guān)系。最后，還有一種國債現(xiàn)券的存管關(guān)系，投資人所有的現(xiàn)券都登記并存管在登記結(jié)算公司的賬簿中。

　　依此，我國國債登記規(guī)則至少應(yīng)當包括以下三個部分：信托登記規(guī)則、質(zhì)押登記規(guī)則和交易信息變動登記規(guī)則。(本文僅討論信托登記規(guī)則)

　　(二)國債回購交易信托登記規(guī)則設(shè)立的理由

　　目前，登記結(jié)算公司的規(guī)則明確合同備案的強制性推定效果，試圖以合同備案制度替代投資者和其委托的證券公司信托關(guān)系的登記。具體做法是，法律規(guī)定《債券質(zhì)押式回購委托協(xié)議》一經(jīng)備案，即推定投資者從事了真實的國債回購交易。即使與真實情況不符。對于信賴這一備案的中央證券登記結(jié)算公司也仍然有效，即當質(zhì)押式回購人未能按時進行回購交易時，登記結(jié)算公司可以依法處置其用作質(zhì)押的證券。至于投資者與證券公司之間的糾紛按照其真實的權(quán)利義務(wù)去處理。這種做法的確可以控制登記結(jié)算公司的風險，但它實際上是把登記結(jié)算公司的風險轉(zhuǎn)嫁給了投資人。同時，委托合同往往是非標準化的，內(nèi)容也是不變的，很難適應(yīng)交易快速變動的需要。而在一個合同施加這么多效力，其法理依據(jù)也值得懷疑。

　　我們必須建立一種既能保障投資人的權(quán)益不受非法侵害，又能控制登記結(jié)算公司風險的登記制度。我們認為，這就是信托登記制度。必須建立獨立的信托登記系統(tǒng)的法理依據(jù)是：第一，在投資人和證券公司法律關(guān)系上，我國國債回購交易和股票交易有很大的不同。后者可能只能解讀為代理關(guān)系，實踐中證券公司的權(quán)限很少。基本處于一個傳達者的角色，其可操作的、損害投資人權(quán)益的空間基本上非常少。而前者屬于具有概括授權(quán)性質(zhì)的信托關(guān)系，受托人在受托進行交易過程中，只是依據(jù)事先信托合同的概括授權(quán)而進行交易，即在一定的授權(quán)期間、授權(quán)范圍內(nèi)可以自己名義、以自己意思來進行國債回購交易。這顯然給證券公司欺詐客戶提供很大的機會。因此，必須建立信托登記以使投資人能夠隨時查詢證券公司的行為，使證券公司時時處于自己的監(jiān)控之下。第二，登記結(jié)算公司一方面作為國債回購交易的擔保交收方，另一方面又是投資人國債現(xiàn)券的保管人，無論從哪個角度，它都負有謹慎地審查投資者與其委托的證券公司之間是否存在真實的委托關(guān)系的義務(wù)。然而，登記結(jié)算公司僅僅依靠審查投資者與其委托的證券公司之間的委托合同是不夠的。只有通過審查信托登記才能很好地完成謹慎的審查義務(wù)。原因是，委托合同的內(nèi)容是簡單的，即使經(jīng)過法律規(guī)定具有公示公信力，它也不能滿足保障投資人的權(quán)益不受非法侵害的需要。而登記結(jié)算公司作為與投資人有直接關(guān)系(可溯及到投資人)的存管機構(gòu)，對投資者負信義義務(wù)(6duciary duty)，它有義務(wù)建立這種信托登記系統(tǒng)。有了信托登記系統(tǒng)，就可以確定投資者與其委托的證券公司之間是否具有真實的交易關(guān)系。登記結(jié)算公司既是擔保交收方、質(zhì)押權(quán)人，又是保管人。第三。國債回購交易各方當事人法律關(guān)系紛亂，有必要建立信托登記系統(tǒng)。以明示投資者與其委托的證券公司之間的法律關(guān)系，使各當事人的權(quán)利義務(wù)明晰化，減少相關(guān)法律糾紛的產(chǎn)生。信托登記具有公示公信力，這樣，商法中的外觀主義必須要被遵守。這樣就簡化交易人之間的法律關(guān)系。提高了交易的安全和效率。第四，在英美，投資人把證券信托給受托人，通常不再擁有法律意義上的所有權(quán)(僅擁有衡平法上的所有權(quán))，但根據(jù)我國的信托法規(guī)定，投資人并不因與證券公司建立信托關(guān)系而喪失信托財產(chǎn)的所有權(quán)。因此，盡管我國實行二級托管體制，但投資人并不喪失證券的所有權(quán)，我國的國債現(xiàn)券是直接登記在證券登記結(jié)算機構(gòu)，是可以溯源到投資者的證券。從這個意義上說，登記結(jié)算機構(gòu)處分其為投資人保管的國債現(xiàn)券，也應(yīng)當?shù)玫揭粋€授權(quán)，這個授權(quán)可以以登記的形式確認，即信托登記。第五，登記結(jié)算機構(gòu)如果不把信托登記納入它的范圍，將使得證券執(zhí)法、權(quán)益披露規(guī)則，慢走規(guī)則，強制收購等規(guī)則都不能實行。因此，許多國家十分重視信托登記規(guī)則。例如，美國就要求登記結(jié)算機構(gòu)保存并保持所有文件的至少一份副本，“包括所有通信、備忘錄、票據(jù)、賬簿、通知、賬目和其在業(yè)務(wù)中及進行自治活動的過程中應(yīng)制作或收到的其他記錄。”

　　(三)信托登記的直接登記體制的理由

　　第一，如前所述，我國的國債現(xiàn)券是直接登記在證券登記結(jié)算機構(gòu)的。它與國外通常的二級托管體制有著重大差別。對此，James Steven Rogers正確指出：“如果CSD的記錄顯示了個別投資者的頭寸，那么，投資者就對CSD有某種形式的權(quán)利。”根據(jù)證券法第157條之規(guī)定，登記結(jié)算機構(gòu)也有義務(wù)向投資者提供相關(guān)登記義務(wù)。第二，建立直接面向投資者(信托受益人)的信托登記系統(tǒng)是維護投資者信心的需要。目前國債回購交易采用間接持有模式，在這種模式下，作為信托受托人的證券公司卻無法給投資者提供更多的信心。而投資者無法完全相信卻又不得不依靠證券公司，這是我國商業(yè)信用的悲哀。因此，作為投資者比較信任的中央證券登記結(jié)算公司理應(yīng)挺身而出，提供面向投資者(信托受益人)的信托登記系統(tǒng)，維護投資者信心。普通投資者是證券市場的上帝，維護普通投資者的信心，實質(zhì)上也就是維護證券市場的信心。因此，我們必須樹立以投資者為本，小心呵護普通投資者的信心。第三，建立直接面向投資者(信托受益人)的信托登記系統(tǒng)是解決雙方代理問題的需要。如果不這樣做，證券公司將雙方代理，很難避免出現(xiàn)證券公司欺詐投資人的情況。

　　四、國債回購信托登記的原則、內(nèi)容和效力

　　(一)信托登記的原則

　　無紙化國債信托登記應(yīng)當遵循兩個原則。

　　第一個原則是安全與效率并重原則。市場自身總是有一個不受節(jié)制的過度追求效率的趨勢。法律必須給予必要的制約。我們不能只注重效率，不去關(guān)注片面追求效率而忽視安全而帶來的惡果。國債回購交易異常高效，但高效必然帶來高風險。因此，我們必須在國債回購登記上，采用非常嚴格的信托登記，把市場風險降至一個可控制的范圍之內(nèi)。效率與安全并不是完全對立的。從長遠看，一個相對安全的市場比一個片面追求效率的市場可能更有效率。

　　第二個原則是可便捷查詢原則。國債信托登記是查詢的前提。國債回購交易中，由于交易迅捷，導(dǎo)致了很多處于信息劣勢的投資人權(quán)益極容易被損害?；谕庥^主義原則，這種受到損害的權(quán)益很難恢復(fù)原狀。因此，必須使投資人能夠非常便捷地查到相關(guān)質(zhì)押登記的內(nèi)容，必須讓投資人隨時可以了解到自己證券賬戶的信息，讓投資人隨時可以監(jiān)控證券公司的行為，以防它們違背投資人真實意愿從事國債回購交易，以防止投資者證券不被他人盜買和挪用。如果不能便捷查詢，設(shè)立信托登記是沒有意義的。查詢系統(tǒng)最主要的作用就是監(jiān)督。正如美國著名學者路易斯·D·布蘭代斯(Louis D.BrandEis)所言：公開制度作為社會與產(chǎn)業(yè)弊病的矯正政策而被推崇，陽光是最好的防腐劑，電燈是最有效的警察。

　　(二)信托登記的內(nèi)容和效力

　　信托登記實質(zhì)上是明示投資者和其委托的證券公司之間的法律關(guān)系。具體來說，信托登記規(guī)則的內(nèi)容有以下兩個方面。

　　1、信托登記應(yīng)當直接由登記結(jié)算機構(gòu)面向投資者(信托受益人)，即采用直接登記體制。當務(wù)之急是，中國證券登記結(jié)算公司應(yīng)當恢復(fù)已經(jīng)取消的各省公司或者分公司，完善法律制度，全面建立向投資者(信托受益人)的信托登記系統(tǒng)。

　　2、信托登記至少應(yīng)包括以下內(nèi)容。第一，投資人姓名和證券公司名稱。第二，雙方進行委托國債回購交易的事實，應(yīng)當把雙方的委托合同登記并備案。第三，對證券公司的授權(quán)，具體到授信額度、授信期間、參與交易的賬戶名稱等雙方的具體的權(quán)利義務(wù)。其中，一定要登記現(xiàn)券的質(zhì)押額度，不得進行全權(quán)委托。第四，證券公司進行國債回購交易的信息，包括以證券公司受托辦理國債現(xiàn)券的信息。第五，授予登記結(jié)算公司依據(jù)規(guī)則處分現(xiàn)券的權(quán)力。這些登記內(nèi)容是隨著交易變動而變動。

　　信托登記應(yīng)當是標準化的，登記的內(nèi)容應(yīng)當是格式化的。例如，授信期間應(yīng)當按照交易所設(shè)計的國債回購的各種期限來設(shè)定，不允許設(shè)置其他期限。信托登記應(yīng)當電子化，與投資人賬戶相聯(lián)系，使投資人隨時可以查詢證券公司進行交易的信息，這樣有利于投資人隨時監(jiān)督證券公司的行為，以避免證券公司欺詐投資人。

　　信托登記對投資人、證券公司和登記結(jié)算公司都有約束力。特別是登記結(jié)算公司，一定要以信托登記做為自己的行為依據(jù)。必須要以信托登記授權(quán)的額度進行國債現(xiàn)券質(zhì)押登記。必須實行最嚴格的外觀主義原則。以信托登記來確定投資人和證券公司的真實委托關(guān)系。即使這種關(guān)系是不真實的，也不得以此對抗登記結(jié)算公司。