市場監(jiān)管法律制度論文
市場監(jiān)管法律制度論文
在西方發(fā)達國家發(fā)展歷程中,市場經濟發(fā)揮了巨大作用,作為市場經濟一個非常重要組成部分的資本市場也很發(fā)達,已經形成一個多層次、金字塔型的結構體系。下面是學習啦小編為大家整理的市場監(jiān)管法律制度論文，供大家參考。
市場監(jiān)管法律制度論文范文一：我國黃金市場監(jiān)管法律制度研究
摘要：本文以世界上主要黃金交易市場美國和英國為研究對象，發(fā)掘成熟黃金市場運作及監(jiān)管的立法經驗。在此基礎上，結合我國黃金市場發(fā)展現狀和主要法律監(jiān)管內容，分析我國黃金市場法律監(jiān)管制度存在的問題，并提出了相關建議。
關鍵詞：黃金市場;場內交易;場外交易;法律監(jiān)管
中圖分類號：F830.94
文獻標識碼：A
文章編號：1006-1428(2009)06-0038-05
一、國際主要黃金市場監(jiān)管模式與立法概況
隨著黃金市場的不斷發(fā)展，為保證市場的公正和公平。國際各黃金交易市場都建立了各自的監(jiān)管體系，主要分為政府監(jiān)管與自律監(jiān)管兩大模式，與此相對應分別形成了以場內市場與場外市場為側重點的黃金交易市場。
(一)政府主導的黃金市場監(jiān)管模式
美國作為世界上最重要的場內黃金交易的代表得益于其政府為主導的市場監(jiān)管模式與立法體系。美國對黃金市場實行多頭監(jiān)管，主要由商品期貨交易委員會監(jiān)管，相關監(jiān)管法律數量頗多，構成一個相對完善的法律監(jiān)管體系。期貨經紀商在接受商品期貨交易委員會監(jiān)管的同時，還受到全國期貨協會制定的相關自律規(guī)則以及交易所制度的約束。此外，行業(yè)組織如國際互換與衍生品協會(ISDA)制定了一系列行業(yè)準則或地區(qū)標準，對交易各方起到監(jiān)管作用，還有其他組織如財務會計標準委員會(FASB)等也對金融機構的交易行為和信息披露做出了規(guī)定。美國法律還對不同類型交易商注冊申請的內容和方式做了詳細規(guī)定，同時要求注冊的期貨經紀商和介紹經紀人應始終滿足委員會規(guī)定的最低財務要求，以保證其履行注冊人義務。
(二)行業(yè)自律主導的黃金市場監(jiān)管模式
以市場自律為主導的監(jiān)管模式是國際上發(fā)達場外黃金市場的重要特點之一，倫敦金銀協會(LBMA)與香港金銀業(yè)貿易場為其主要代表。
就管理機構而言，倫敦黃金市場被視為金融市場的一部分，由英國金融服務局按照《金融服務與市場法》的要求對黃金市場是否遵守普遍性的金融規(guī)章制度進行行政監(jiān)管，而英格蘭銀行作為英國中央銀行負責國家黃金儲備管理。倫敦黃金市場既沒有特定的黃金交易所，也沒有一個系統的交易程序和交易章程，對于市場的參與主體也無特別的限制。市場監(jiān)管主要靠做市商的自律維護，所有的風險，包括信用風險，都由交易雙方共同承擔。
場外交易的最大特色在于做市商通過自主報價維護價格的穩(wěn)定，使得市場變得連續(xù)而有序。但是場外交易不易進行監(jiān)管，同時做市商的資質監(jiān)管也很成問題，1985年倫敦發(fā)生了由于黃金交易做市商破產導致客戶資金損失的風險案例。倫敦黃金交易市場的自律監(jiān)管主要通過主體準入監(jiān)管控制場外交易風險。倫敦金銀市場協會要求每一個申請人在申請人會時指定三名倫敦金銀市場協會已有會員作為保證人，同時保證人需提交一份與申請人業(yè)務往來說明。英國金融服務管理局對場外交易主體進行監(jiān)管時，考察重點包括資本充足率、內控系統、交易報告、大額交易協議以及交易對手資產分離等方面。此外，《倫敦城經營守則》還對經紀商等的行為做出了更為清晰的描述。
(三)國際主要黃金市場立法監(jiān)管的經驗與借鑒意義
從各國經驗來看，注冊機制是非常重要的風險控制手段。無論是場內交易還是場外交易，各國均對交易主體的資質進行了嚴格法律規(guī)定，特別對財務狀況如資本充足率等實施嚴格監(jiān)管。此外在場內市場監(jiān)管方面，美國紐約商品交易所注重對機構投資者服務與監(jiān)管，對交易商會員根據不同的法律監(jiān)管標準進行等級劃分，以此確定不同的業(yè)務資質;但場外交易具有一定的自主性，特別是對機構間的大額交易，各國只在一定程度上履行監(jiān)管義務，除進行必要的資質審查和監(jiān)控外，更多地留有空間讓市場自我調節(jié)以促進場外市場發(fā)展。
除對市場主體的監(jiān)管外，各國還對上市產品實施一定程度的監(jiān)管或引導。美國要求只要合約符合商業(yè)需要和公眾利益，能夠有效防止價格操縱，就可以上市交易，甚至排除了對合格參與者間場外交易的監(jiān)管。英國在黃金交易產品核準上奉行行業(yè)自律審核，依靠黃金市場自律組織根據市場發(fā)展的需要進行產品的核準上市。在金融產品競爭日益激烈的今天，各國對上市產品更多地采取寬松的監(jiān)管方式，刺激金融創(chuàng)新和金融交易的同時也隱藏著巨大的風險。
二、我國黃金市場發(fā)展現狀及主要法律監(jiān)管制度
2002年10月30日，國務院批準設立了上海黃金交易所，以此為標志并經過多年發(fā)展，一個以產業(yè)為支撐，集實物交易與投資性交易為一體的綜合性、多層次的黃金市場雛形已經建立，并初步形成了由上海黃金交易所黃金現貨交易、商業(yè)銀行黃金業(yè)務、上海期貨交易所黃金期貨交易共同組成的黃金市場體系。與此對應的是各黃金交易品種所屬的市場監(jiān)管法律逐漸完善，中國人民銀行、銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會與證券業(yè)監(jiān)督管理委員會依據相關法律法規(guī)共同對我國黃金市場行使監(jiān)督管理權。
(一)我國黃金市場的發(fā)展現狀與監(jiān)管法律框架
在場內交易方面，機構投資者可以委托黃金交易所的會員單位進入黃金交易所進行現貨交易和現貨延期交收業(yè)務;個人投資者通過上海黃金交易所在商業(yè)銀行設立的二級交易平臺也可以進行實物黃金的投資。此外，投資者以代理方式通過期貨公司進入上海期貨交易所，可以實現對黃金的間接投資。
在場外交易方面，商業(yè)銀行開展的黃金理財產品和黃金投資或咨詢類中介機構開辦的黃金保證金交易等在場外黃金市場占據主導。與商業(yè)銀行的場外業(yè)務相比，大量存在的黃金投資或咨詢中介機構開辦的“炒外盤黃金”、黃金保證金交易，由于其非標準化、缺乏透明度等特點，加之缺乏必要的監(jiān)管和規(guī)范，市場風險極大。
當前，我國對黃金市場的監(jiān)督和管理主要是指人民銀行、銀監(jiān)會與證監(jiān)會根據相關法律法規(guī)對黃金市場行使行政監(jiān)管。人民銀行依據《中國人民銀行法》監(jiān)督管理黃金市場，主要包括三個方面：一是根據《行政許可法》、《金銀管理條例》和國務院授權，中國人民銀行管理黃金進出口。二是對上海黃金交易所進行監(jiān)管。三是與中國銀監(jiān)會按職責分工，共同監(jiān)管商業(yè)銀行的黃金業(yè)務。銀監(jiān)會依據《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律法規(guī)對商業(yè)銀行開辦黃金業(yè)務進行準人性監(jiān)管及有關內控風險管理，商業(yè)銀行開辦黃金業(yè)務均需得到中國銀監(jiān)會的審批或備案通過。證監(jiān)會依據國務院頒布的《期貨交易管理條例》對黃金期貨市場進行集中統一監(jiān)管，未經中國證監(jiān)會批準，任何單位和個人不得以任何形式組織黃金期貨交易及相關活動。
(二)我國場內黃金市場交易的制度安排與法律監(jiān)管
在監(jiān)管法律制度方面，由上海黃金交易所與期貨交易所制定的一系列交易監(jiān)管規(guī)則是場內黃金交易監(jiān)管法律體系的重要組成部分。在場內黃金市場監(jiān)管模式方面，上海黃金交易所進行的黃金現貨交易
業(yè)務由中國人民銀行監(jiān)管：上海期貨交易所的黃金期貨定位于商品期貨范疇，其業(yè)務活動受中國證監(jiān)會監(jiān)管。上述監(jiān)管主要集中于交易主體監(jiān)管與交易行為監(jiān)管。
在交易主體監(jiān)管方面，上海黃金交易所和上海期貨交易所都是實行會員制的組織形式，只有會員可以直接進行交易，非會員應當通過會員的代理業(yè)務參與交易。黃金現貨和期貨交易會員享有的權利和履行的義務基本一致。經交易所批準，會員資格可以轉讓。但是以發(fā)包、出租、抵押等方式私下轉讓會員資格或交易席位是被禁止的。同時，為了保證黃金交易的安全性，當會員存在重大違規(guī)情況時，經理事會批準，可以取消其會員資格。交易所會員被取消資格或會員資格發(fā)生變更時，應報主管部門備案。
我國黃金交易行為的監(jiān)管主要依靠交易所會員監(jiān)督管理制度。在場內黃金交易的各類業(yè)務中，會員從事代理業(yè)務往往是風險集中爆發(fā)點，因而也是監(jiān)管的重點。為了保護投資者的利益不受侵犯，相關法律法規(guī)從風險披露、業(yè)務隔離、風險管理、責任劃分等方面予以詳細規(guī)定。
根據現行黃金期貨相關法律規(guī)定，個人投資場內黃金期貨產品必須通過期貨交易所的經紀會員進行。個人購買場內的黃金現貨只能通過金融類會員進行，綜合類會員目前還不能代理個人買賣黃金。
為了加強對場內黃金交易業(yè)務的風險管理，黃金交易所與期貨交易所均制定了《風險控制管理辦法》，從保證金制度、漲跌停板制度、限倉制度和大戶報告制度、強行平倉制度等方面對交易風險進行集中監(jiān)控。
(三)我國場外黃金市場交易的制度安排與法律監(jiān)管
雖然《中國人民銀行法》賦予人民銀行監(jiān)督管理黃金市場的職責，但有關黃金市場交易和監(jiān)管的法律法規(guī)至今尚未出臺，立法滯后使得場外黃金市場發(fā)展存在一定的監(jiān)管盲區(qū)。
近兩年來非法場外黃金交易層出不窮，他們往往通過設立交易平臺，提供黃金交易服務，并要求投資者在其指定賬戶存人交易資金，扮演類似做市商角色，并根據國內或國際黃金市場交易情況，提供黃金買賣報價，獲取點差收入或交易手續(xù)費收入。因其沒有向任何監(jiān)管部門進行業(yè)務和資質申請，從而使其游離于監(jiān)管視野之外。
許多場外黃金交易組織者打著黃金實物交易的名義，利用延遲交付與保證金交易規(guī)則模擬黃金期貨交易模式，搭建網上黃金市場，然后誘騙投資者直接在這個市場和自己進行交易。在交易過程中，經營者不僅能獲取不菲的傭金費，同時還能針對黃金行情走勢通過隨意變更交易頭寸。形成“市場對賭”。牟取巨額非法利益。這些非法交易多采用現金結算，具有預約性和隨機性，連任何賬務記錄都沒有，蘊藏著巨大的交易風險。以最為普遍的中介機構代理經營黃金保證金交易為例。違規(guī)主體充分利用目前我國黃金市場監(jiān)管政策存在的漏洞，誘騙投資者參與高杠桿、高風險的境外黃金保證金交易。收取高額的代理服務費。此類交易提供的資金杠桿比率往往高達50到100倍，帶有明顯的變相期貨交易性質，一旦金價出現小幅波動都可能給投資者造成巨大損失，市場交易風險極大。
目前，我國對非法場外黃金交易懲處方面的法律依據不足。1994年國務院辦公廳頒布的《關于取締自發(fā)黃金市場加強黃金產品管理的通知》，出臺于黃金市場嚴格管制時期，主要針對黃金走私問題。而在對“非法集資”的界定中，也沒有專門涉及黃金投資領域。因而對于黃金市場違規(guī)者，目前多是按照非法經營定罪，非法經營最多判有期徒刑三年，與對黃金市場正常交易秩序造成的難以估算的沖擊相比，違法分子的犯罪成本較低。
(四)我國黃金市場法律監(jiān)管存在的問題
我國黃金市場在快速發(fā)展的同時也出現了許多問題：法律規(guī)范的缺失、監(jiān)管職責劃分不明確、期貨與現貨市場沒有聯動發(fā)展、市場參與主體結構單一、產品創(chuàng)新缺乏相關指引、場外交易沒有納入監(jiān)管范圍，損害客戶利益的事件時有發(fā)生。
從法律法規(guī)框架構建層面看，目前規(guī)范黃金市場的法律法規(guī)主要是《中國人民銀行法》和《金銀管理條例》?！吨袊嗣胥y行法》只原則規(guī)定了人民銀行負責監(jiān)督管理黃金市場，對市場主體資格準入、業(yè)務監(jiān)督、統計信息監(jiān)測以及違規(guī)處罰等具體管理權限缺乏具體明確的法律規(guī)定?！督疸y管理條例》由于制定時間較早，大部分條款已經被國務院的決定陸續(xù)廢止，并且該條例主要內容是規(guī)范黃金資源的“統購統銷”行為，對場外交易、境外資金的參與、中介機構的規(guī)范以及黃金市場的監(jiān)督管理等方面并未涉及，所以造成我國場外黃金市場混亂，也對非法黃金場外交易的認定帶來一定的難度。此外由于缺少對黃金投資產品開發(fā)的規(guī)范和指引，客觀上助長了黃金交易產品監(jiān)管混亂與監(jiān)管規(guī)避。
從黃金市場結構完善方面看，由于當前黃金現貨和黃金期貨分別屬于兩個不同市場，其監(jiān)管口徑(各自分別為人民銀行和證監(jiān)會)、交易主體以及交易規(guī)則等諸多方面存在較大差異，影響了黃金市場功能全面發(fā)揮，不利于形成統一的戰(zhàn)略發(fā)展思路，也不利于市場信息的有效傳遞與溝通。在市場參與主體方面，除上海黃金交易所及部分開展黃金理財業(yè)務的商業(yè)銀行外，國內參與黃金交易的機構主要集中于一些產金用金企業(yè)，市場的深度和廣度都無法滿足黃金市場發(fā)展的需要。
從黃金交易監(jiān)管層面來看，一是由于當前相關法律法規(guī)均未涉及場外黃金市場，特別是對黃金市場交易主體的行為沒有明確的法律規(guī)定，黃金市場場外交易一直處于放任自流的狀態(tài)，無序競爭導致市場秩序嚴重混亂，為偷稅、走私、洗錢等違法犯罪行為提供了可乘之機：二是針對不同的黃金業(yè)務歸口不同的監(jiān)管部門的做法使得各個子市場信息溝通困難，容易產生監(jiān)管盲區(qū)，使得黃金交易風險加大。同時多頭監(jiān)管在權力分配、監(jiān)管效率以及執(zhí)法力度上也會引起諸多問題，這些問題直接影響了黃金市場的管理與運作。
三、完善我國黃金市場監(jiān)管的法律建議
為了應對未來黃金市場快速發(fā)展，應該加快我國黃金市場的法律監(jiān)管制度建設，借鑒國際發(fā)達黃金市場的立法監(jiān)管經驗，結合我國黃金市場發(fā)展需要，進一步完善我國黃金市場監(jiān)管法律制度，促進黃金市場穩(wěn)健發(fā)展，盡快實現向國際化黃金市場的轉變。
(一)加快黃金市場立法，完善黃金市場監(jiān)管體系
目前關于黃金市場立法調整的呼聲也日漸高漲，相關部門紛紛調整其管轄范圍內的黃金政策，但是從法律框架體系來看，缺乏從法律法規(guī)的高度重新定義黃金市場，因此適時制定與當前市場狀況相符的黃金交易法律法規(guī)顯得十分迫切。
從立法效力層級來看，應當盡快出臺《黃金市場交易管理條例》，明確黃金市場監(jiān)管主體地位、監(jiān)管范圍，對場內、場外黃金市場進行法律界定并明確相關的監(jiān)管措施，特別是將一些處于監(jiān)管盲區(qū)的場外非法交易納入監(jiān)管。通過建立核準經營制度使一些符合條件的黃金經紀公司的“地下”經營活動正規(guī)化、合法化。而將那些不符合條件的交易主體排斥于市場之 外。監(jiān)管內容則包括市場主體的準入、交易規(guī)則及操作規(guī)程、交易數據信息的監(jiān)測、合法黃金交易行為的界定、違法交易行為處罰等方面。
(二)明確黃金市場監(jiān)管模式，加強監(jiān)管部門的溝通協作
由于黃金具有商品與金融雙重屬性，同時參與主體各自所屬的監(jiān)管機構不同，多頭管理現象現階段無法改變，因此有必要從自律監(jiān)管與監(jiān)管協調兩方面進行制度完善。為了避免監(jiān)管盲區(qū)，提高監(jiān)管效率，應當建立相應的監(jiān)管協調機制。
在黃金場內市場自律監(jiān)管方面，應當重視發(fā)揮交易所自我監(jiān)管功能，鼓勵借鑒國外發(fā)達黃金市場交易所的立法監(jiān)管經驗，不斷完善交易規(guī)則與監(jiān)管機制，明確會員、經紀機構以及結算機構之間的職責，落實交易監(jiān)管措施與違規(guī)責任。
考慮到我國黃金市場組成機構的多樣性，可以考慮由中國人民銀行牽頭。會同工商總局、海關總署、銀監(jiān)會、證監(jiān)會等相關職能部門組建我國黃金市場監(jiān)管協調小組，共同協調規(guī)劃黃金流通體制改革的總體方案，協商制訂黃金市場主體的資質標準和準入條件，協調監(jiān)督與管理黃金市場秩序。
(三)制定黃金市場準入規(guī)則，加強交易實時監(jiān)管
成熟黃金市場對場內外交易主體均要求在相關部門注冊登記后才能夠從事相關業(yè)務的辦理，而且在申報時需要提交一定材料，方便監(jiān)管機構對交易主體資質進行核查。參考成熟黃金市場對交易主體監(jiān)管的立法經驗，我國金融監(jiān)管機構應從基本業(yè)務信息、資本充足率、公司治理結構、商業(yè)信用等方面對黃金市場申請主體進行核查。判斷申報者是否具備從事黃金交易的基本資質。針對場內交易主體和場外交易主體，由于市場風險的不同，可以制定不同的市場準入條件。
事實上，在交易主體進入市場后，對其在后期交易中進行實時監(jiān)管是十分重要的環(huán)節(jié)，甚至比初始市場準入審查更具有現實意義。后期實時監(jiān)管應包括資本充足率是否滿足要求，是否保留了詳細交易記錄，補償計劃的制定和實施情況如何。是否存在重大申訴事件等方面。監(jiān)管機構可以設立抽樣監(jiān)督機制，對不符合要求的交易主體進行特別檢查，確保將市場風險控制在最低程度。
(四)完善黃金市場參與主體結構，提高市場流動性
進一步允許符合條件的境外機構進入國內黃金交易市場，提高市場交易規(guī)模和市場流動性，促進我國黃金交易市場的國際化發(fā)展。在引進外資機構進入時，需要注意兩方面問題：一方面，針對我國目前人民幣在資本項下不能自由兌換的現實背景，對經營黃金進出口業(yè)務仍然要繼續(xù)實行許可證管理制度，但可以簡化業(yè)務審批手續(xù)，加強出口申報與核銷的管理措施，杜絕利用黃金進出口進行走私和套利行為;另一方面，在“風險控制、逐步開放”的前提下，除了吸收境內部分外資金融機構作為黃金交易所會員單位，還應當進一步細化引入境外機構會員單位的操作方案，在交易、清算、交割調運、實物進出口、資金管理、風險控制等各個環(huán)節(jié)落實可操作性步驟，同時允許境外機構申請黃金實物進出口額度。用于境內黃金交易的對沖平盤。
(五)明確黃金市場產品創(chuàng)新監(jiān)管方式，引導市場健康發(fā)展
參照國外的監(jiān)管經驗，許多成熟黃金市場允許場內市場擁有一定自主性，通過行使規(guī)則制定權鼓勵市場主體積極進行產品創(chuàng)新。相比于其他黃金市場，我國現階段黃金市場管制仍然較為嚴格，隨著我國黃金市場化發(fā)展的進一步擴展與深化，我國也應適當放寬對場內市場的監(jiān)管，實現場內交易品種的不斷升級和擴大，充分滿足社會公眾對風險可控投資產品的需求。
對于場外交易產品，應明確市場準入條件，包括合約目的、交易范圍、風險控制、以及防止市場操縱等方面的規(guī)定，可以借鑒日本的相關規(guī)定，要求對創(chuàng)新金融產品進行一定期限的試運行，證明其對社會無危害后，才可以批準正式上市交易。同時應當通過立法建立科學的黃金市場產品創(chuàng)新機制，制定黃金市場產品創(chuàng)新的相關指引，鼓勵和規(guī)范產品創(chuàng)新。對風險性較小的非保證金黃金現貨交易產品可采用備案制，而對風險較大的保證金衍生交易產品應當事先進行嚴格的評估，并對交易主體資格采用嚴格的審批制。
(六)加大創(chuàng)新，逐步實現場內期貨與現貨市場結合
充分利用上海黃金交易所的平臺推出黃金期貨交易，一方面可以實現期現結合，低成本地滿足黃金交割、保證金管理、抵押品管理等要求;另一方面投資者可以順利地實現在期、現市場跨市套利，黃金市場資金的流動性將大大增強。
在同一交易場所就能同時進行期、現貨交易固然是最便于投資者的交易方式，但為了保證市場競爭的最大化，在兩個交易場所之間實現互聯互通也是確保黃金市場健康發(fā)展的必經之路。目前，國內期貨與現貨黃金市場在市場價格、參與機構、交割品牌注冊標準等方面的差異正在縮小，實現連通的可能性越來越大。
此外，考慮到期、現兩市場之間的交易標的流通性，還應當促使兩個市場實現倉單互換和統一結算交割，實現兩個市場的直接交割，使客戶在現貨市場買入的黃金能夠順利地在期貨市場賣出，共同形成市場合力。
(七)規(guī)范交易，鼓勵創(chuàng)新，促進場內、場外市場協調發(fā)展
從國際黃金市場的發(fā)展軌跡看，場外市場的交易量占整個黃金市場交易量80%以上。中國黃金市場未來的發(fā)展也應是場內市場與場外市場并舉。其中場內市場以提高市場金融性為目標，以發(fā)展黃金衍生品交易為主，接近紐約和東京的黃金期貨市場;場外市場以完善監(jiān)管和規(guī)范市場為要務，以現貨延期交割模式為主，類似于倫敦黃金市場和蘇黎世黃金市場。
實踐中可以看到，場內交易和場外交易產品之間的功能界限越來越模糊，兩類交易之間的替代性越來越強。場內期貨(期權)合約的非標準化程度有所提高，在此基礎上可轉化成更加靈活多樣的場外合約交易：而場外非標準化黃金衍生產品在實踐中不斷完善成熟后，在符合一定條件下又可通過標準化進入場內，從而豐富場內交易品種。因此，應通過立法鼓勵場內外黃金業(yè)務和品種的不斷創(chuàng)新，使各類黃金業(yè)務在發(fā)展中不斷交叉。并通過市場間的流動進行相互滲透，從而推動兩個市場之間的互動。
市場監(jiān)管法律制度論文范文二：證券發(fā)行市場的監(jiān)管法律制度
摘 要：證券發(fā)行市場是證券市場開展活動的源頭，它包括股票發(fā)行和公司債券發(fā)行。雖然二者在發(fā)行的主體、發(fā)行的條件、發(fā)行的方式、發(fā)行的程序上有所差別，但作為證券發(fā)行市場的主要活躍者，為了確保證券這種特殊商品市場的公平與健全，創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，證券發(fā)行市場的監(jiān)管制度是必要的而且是應逐步完善的，現就證券發(fā)行市場的監(jiān)管制度予以論述以及如何完善給予設想。
關鍵詞：監(jiān)管制度;信息紕漏制度;市場自律管理
中圖分類號：D912.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589(2012)36-0130-02
證券市場是個高風險市場，也是一個涉及眾多社會公眾投資者利益的特殊市場，證券發(fā)行是開展證券活動的源頭，規(guī)范證券發(fā)行市場是證券市場有序、合理、高效運行的有力保障，有利于促進經濟的活躍飛速發(fā)展。
一、我國證券發(fā)行市場管理的現狀
《證券法》第5條規(guī)定：證券的發(fā)行、交易活動必須遵守法律、行政法規(guī)。第7條規(guī)定：國務院證券監(jiān)督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監(jiān)督管理。而我國證券監(jiān)督管理機構即國務院證券監(jiān)督管理機構——中國證券監(jiān)督委員會是國務院的直屬機構，是全國證券期貨業(yè)市場的主管部門?？梢姡覈壳皩嵭姓泄芾砟Ｊ降谋O(jiān)管模式。
第一，雖然集中型監(jiān)管模式的監(jiān)管機構脫離于證券市場的當事人之外，避免了沖突，能夠兼顧證券業(yè)和投資者的利益，可以促進全國統一市場的形成，提高資本的流動性和證券市場的國際競爭力，使政府管理具有嚴肅性、公正性和權威性，但是該模式使市場的獨立運行缺乏足夠的保證，同時使監(jiān)管活動與市場之間存在一定的距離，監(jiān)管機構難以對市場變化做出及時的反應，自律性組織缺乏發(fā)揮其獨特功能與作用的空間和環(huán)境，使自律監(jiān)管與證券監(jiān)管機構的監(jiān)管無法做到相互協調與配合。
第二，我國股票發(fā)行的主體是股份有限公司，債券發(fā)行的主體是有限公司和股份有限公司，但《證券法》確立的核準制度只是針對股票的發(fā)行，對公司債券卻保留了公司債券發(fā)行的審批制，形成了核準制與審批制并行的制度結構。這種造成審核機構分立，導致股票發(fā)行和債券發(fā)行使用不同的程序，股票發(fā)行向中國證監(jiān)會申請核準，公司債券向國務院授權的部門申請審批。然而，這種二元結構卻欠缺合理性：因為通常投資公司債券的安全性要比投資股票的安全性大。證券發(fā)行審核制度的二元結構，需要用兩套內容職責基本相同的機構、內容相差不大的監(jiān)管體系管理證券發(fā)行市場，這不僅加重了證券市場的監(jiān)管者的管理者對證券市場監(jiān)管費用的負擔，同時也加重了證券發(fā)行人的發(fā)行成本及相關人員的費用負擔，成倍地增加了發(fā)行人的信息公開成本。此外，按照《證券法》規(guī)定，證券發(fā)行的核準權或審批權由國務院證券監(jiān)督管理機構或國務院授權的部門行使。這里所說的“國務院授權的部門”是指國家發(fā)展計劃委員會，中國人民銀行、財政部等部門?？梢姡壳拔覈谧C券發(fā)行市場即一級市場，由證監(jiān)會、國家發(fā)展計劃委員會、中國人民銀行、財政部共同行使監(jiān)督權。證券的二級市場，統一由證監(jiān)會負責監(jiān)督。這種做法割裂了證券市場監(jiān)管的統一性。
第三，我國《證券法》規(guī)定發(fā)行證券的條件有：符合國家的產業(yè)政策;有符合《公司法》《證券法》的法律條件;具有持續(xù)盈利能力、良好的財務狀況的經濟條件，還有兜底條款即國家批準的國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他條件。但是《證券法》并沒有規(guī)定怎樣的產業(yè)政策符合國家的產業(yè)政策，雖然依據經濟社會發(fā)展狀況可以判斷一般的產業(yè)政策是否屬于國家的產業(yè)政策，但對有些邊緣產業(yè)的發(fā)展是否符合國家的產業(yè)政策就很難判斷，這給發(fā)行人、投資人以及執(zhí)法部門留下法律的空白，不利于法制的統一。而且持續(xù)盈利能力、良好的財務狀況這一經濟條件是需要信息披露制度實現的，而我國目前信息披露制度還存在認識上的不足，披露信息的內容過于程式化，缺乏證券市場信息披露應具備的行為習慣，對披露制度的及時性、完整性、真實性、準備性標準模糊不清，沒有良好的實施機制以及缺乏相關的責任制度。
第四，我國《證券法》證券發(fā)行的方式有多種，依據不同的劃分標準，有不同的發(fā)行方式。按照證券承銷機構是否承銷發(fā)行為標準，分為直接發(fā)行和間接發(fā)行。按照發(fā)行對象的范圍不同分為公開發(fā)行和間接發(fā)行。根據過節(jié)通行的做法，證券發(fā)行實踐中存在“公募”和“私募”兩種方式。所謂“私募發(fā)行”是指發(fā)行人向特定對象發(fā)行證券以募集資金的一種融資方式。許多國家規(guī)定向五十人以上募集基金的，如沒有其他特殊情況，應視為“公募”。我國證券法對非公開發(fā)行的證券的發(fā)行未做明確界定，造成了法律適用上“私募”未做出明確的規(guī)定。事實上，我國股份公司私募發(fā)行已經取得了一定的經驗，例如B股大部分是私募發(fā)行，“大眾交通”向“大眾科創(chuàng)”定向增發(fā)A股也屬私募發(fā)行。但目前監(jiān)管部門對私募發(fā)行仍按特例操作，其應按何種程度報經批準，如何履行信息披露義務以及如何控制風險等問題均缺乏法律的明確規(guī)定。
第五，在證券發(fā)行的程序中，我國《證券法》明確規(guī)定，發(fā)行證券必須經過制作發(fā)行方案、申報、受理、審核四個程序。其中制作發(fā)行方案中，必須有券商的推薦函、會計師事務所的財務報告、評估事務所的評估報告以及律師事務所出具描述公司所有問題而做出的律師建議書。因此，在證券市場中，中介結構發(fā)揮著重要作用。會計師事務所出具的審計報告是判斷上市公司資產質量、經濟效益與發(fā)展前景的最重要依據;律師事務所出具的法律意見是判斷上市公司設立及運行合法性的重要依據。然而，凡是存在利益的地方，就存在利用非法手段獲取利益。因此，有些將股票發(fā)行市場作為獲取資金的唯一動機，為獲得在證券市場上公平發(fā)行股票的資格，他們利用各種手段打通社會關系，騙取中介機構出具虛假材料或饋贈公司股票的方式行賄使驗資機構違背事實甚至幫助其編造事實出具虛假報告。
二、針對我國目前發(fā)行市場的監(jiān)管問題采取的措施
以上從證券監(jiān)管模式、證券發(fā)行的主體、條件、方式、程序等方面論述了我國證券發(fā)行市場監(jiān)管的不力，應采取以下措施： 1.實行證券行業(yè)監(jiān)管為主，國家證券管理機構監(jiān)管為輔。經濟法是在市場失靈和國家干預失效的情況下應運而生的。李昌麒教授認為：市場自身可以解決的問題，國家就不應去干預;市場通過自身內部組織可以克服的，國家也不應該去干預。只有那些市場通過自身的運作規(guī)律和相互作用無法克服的，國家才應該干預。而證券法作為經濟法部門的一個下位法，在實行證券監(jiān)管過程中，我認為應采取證券交易所和證券業(yè)協會等證券業(yè)自律組織調整證券業(yè)市場的監(jiān)管，在證券業(yè)自律組織無法實現或出現自身無法克服的證券問題時，再依靠國家強制力為后盾的國家證券監(jiān)管機構管理。雖然上海證券交易所、深圳證券交易所的成立是政府為了消除當時證券交易所遍地開花的分散狀態(tài)，實現集中交易的制度安排，是從分散的柜臺交易到集中的交易所交易的強制性制度變遷，但在這種自律精神的嚴重缺失的制度下，我們恢復市場運行的一般規(guī)律，加強證券業(yè)自律管理，證券發(fā)行市場才會有序合理穩(wěn)健運行。因此，在股份制有限公司在發(fā)行股票，有限責任公司或股份有限公司在發(fā)行公司債券時，應先符合本行業(yè)規(guī)定的各種條件，然后國家證監(jiān)會進行必要的復核，對符合條件的公司允許其發(fā)行證券。這有利于既保護證監(jiān)會作為中央政府的直屬機構的權威性，又保護證券發(fā)行的效率性和專業(yè)性。
2.界定產業(yè)政策范圍，完善信息披露制度，規(guī)范證券發(fā)行市場的條件。首先，證券業(yè)協會應依據法律法規(guī)以及現實經濟情況，對國家的產業(yè)政策適時地作出明確的界定。比如可以借鑒經濟學社會學各界對產業(yè)政策進行界定：它是相對于一個國家的經濟基礎(由各個生產條件，生產要素包括資源、勞動力)確定一個有利本國經濟發(fā)展的方式。我國的產業(yè)政策有：優(yōu)先發(fā)展傳統產業(yè)(包括加工業(yè)、采掘業(yè)、農業(yè))，加強基礎設施建設(交通、公路、橋梁)，限制高耗能、高污染、低產值如煙草業(yè)、發(fā)電廠、化工廠等，社會保障性如保障性房地產市場進行的扶持等等。
然后，完善我國證券發(fā)行市場上的信息披露制度。證券市場的基本功能在于為融資提供一個直接的渠道，而影響這一功能正常發(fā)揮的關鍵因素首先是市場價格是否能根據有關信息而自由變動，其次是證券的相關信息是否能充分披露和均勻分布，而信息披露制度是這兩個因素的決定性因素。目前，我國信息披露制度的價值有點扭曲。信息披露只要把影響市場價格的信息及時、準確、真實、完整給予披露即可。但我國的投資者很不成熟，由政府先判斷哪一企業(yè)是“好”的企業(yè)，再由投資者去投資，這不利于投資者對其投資風險的承擔，不利于證券發(fā)行主體信息披露的意識以及不能充分調動社會的力量，不利于證券發(fā)行信息披露行為的監(jiān)管。因此，應細化承擔信息披露的主體、內容以及根據社會經濟情況適時進行經濟政策的調整，同時增強證券發(fā)行主體信息披露意識，實行國家監(jiān)管和社會監(jiān)督相接合的信息披露監(jiān)管制度。
3.明確規(guī)定私募發(fā)行證券方式，同時強化中介機構的自律管理。雖然我國很多證券業(yè)中介機構實行嚴格審批制有利于規(guī)范對中介機構的監(jiān)管，但它從長遠來看，不利于中介行業(yè)的做大做強。因為行業(yè)準入容易造成一個壟斷利益階層，人為的壟斷使得同行業(yè)間的競爭變得相對寬松，從業(yè)者就缺乏較強的動力去提高業(yè)務水平，缺乏開拓新業(yè)務的類型，缺乏尋找如何發(fā)展壯大增強競爭力的方式，容易形成規(guī)模小、業(yè)務領域有限、業(yè)務水平低、服務意識差的局面。所以應強化中介機構的自律，取消行業(yè)準入制度，保障中介機構自由充分競爭，實現公平競爭機制。同時，建立完善的行業(yè)內獎勵與懲罰相結合的保障機制，保障證券業(yè)中介機構自身的權責統一。
三、結語
經過對我國證券發(fā)行市場簡短的分析，我們不得不認識到注重以證券業(yè)自律監(jiān)管為主，以證券國家監(jiān)管為輔的經濟法律依據和制度設計的必要性。同時從證券法對證券發(fā)行的主體、條件、方式及程序方面規(guī)定的不確定性造成監(jiān)管的不力出發(fā)，得出我們必須完善立法的有關規(guī)定，確定國家監(jiān)管的可操作性，在確保證券監(jiān)督管理委員會監(jiān)管證券發(fā)行市場的權威性的同時加強證券業(yè)自律管理的證券發(fā)行管理制度。
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