有關(guān)法制的思修論文(2)
有關(guān)法制的思修論文篇二
《論判例法制度與我國的法制建設(shè)》
摘 要：判例法制度是法律實(shí)踐的重要的制度之一，判例法是聯(lián)結(jié)立法與司法的樞紐，是溝通法律條文規(guī)范和現(xiàn)實(shí)生活的橋梁。我國古代亦有判例法，并且其是中華法系不可或缺的組成部分，法律并不能包羅社會萬象，不能囊括所有的社會關(guān)系。判例法仍有其存在的社會基礎(chǔ)和必然性，因此判例法在我國的發(fā)展與完善是我國法制建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。
關(guān)鍵詞：判例法 成文法典 自由裁量權(quán) 法制建設(shè)
作者簡介：張燕，河西學(xué)院政法系講師，蘭州大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、法理學(xué)。
2010年11月26日，最高人民法院審判委員會總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正，通過了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，并于規(guī)定之日開始實(shí)行。2010年12月26日，構(gòu)建中國案例指導(dǎo)制度研討會就我國案例指導(dǎo)制度的發(fā)展完善、案例指導(dǎo)的效力等問題進(jìn)行了研討。本文的研究緣起于此，在法律全球化的語境下，兩大法系各自的缺陷和問題隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，兩大法系法發(fā)展逐漸向“混合法”的趨勢發(fā)展，開始相互融合、相互借鑒，英美法系國家逐漸意識到判例法的局限性，開始注重成文法的制定，相反一些大陸法系國家亦看到成文法的不足，開始重視對判例法的借鑒。近年來，對判例法的研究成為學(xué)術(shù)熱點(diǎn)之一，筆者的研究重點(diǎn)圍繞判例法的借鑒而進(jìn)行，因判例法自身具有的優(yōu)勢和價值目標(biāo)，因此筆者認(rèn)為在當(dāng)代中國的法制建設(shè)和法治發(fā)展過程中借鑒判例法制度具有深遠(yuǎn)的顯示意義。
一、 判例法制度的的歷史考察
(一) 判例法的產(chǎn)生和發(fā)展
法的演進(jìn)與社會的發(fā)展有著極為密切的聯(lián)系，法律必然會隨著社會的變遷而不斷演進(jìn)。從法律演進(jìn)的一般規(guī)律來講，法律的發(fā)展是一個由習(xí)慣到習(xí)慣法，再由習(xí)慣法到成文法。英國判例法是伴隨著人們經(jīng)驗(yàn)的積累和各種法律制度的沖突與選擇不斷發(fā)展壯大起來，是一種法律造法的過程。同時也說明了說明了法以何種形式存在源于特定的社會背景。
揆諸史實(shí)，1066年諾曼征服之前，英國的歷史與歐洲大陸多數(shù)國家雷同。自公元前3000年至公元前2000年之間，來自伊比利亞半島的伊比利亞人居住在英國的大部分地區(qū);公元前七世紀(jì)，原居住在歐洲大陸萊因河區(qū)的凱爾特人也移居到此地。這一時期英國仍處于原始社會時期，以畜牧、農(nóng)業(yè)為主，只適用一些習(xí)慣法來調(diào)整人們之間簡單的社會關(guān)系。公元43年，羅馬征服了不列顛，占領(lǐng)了英格蘭全境，并統(tǒng)治了約四百年時間，史稱“羅馬征服”。公元前451年至公元前450年，經(jīng)十人委員會制定《十二銅表法》后，羅馬法逐漸從習(xí)慣法向成文法過渡，但羅馬的習(xí)慣或類似判例的形式對被羅馬占領(lǐng)的英格蘭產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，這都在現(xiàn)代英國判例法體系的眾多判例或條文中均有體現(xiàn)，即英國判例法中存有羅馬法的影子。
英國的判例制度形成于中世紀(jì)，然而當(dāng)時體現(xiàn)判例的載體并不是法院的判決而是法學(xué)家著作中的論證理論。直到13世紀(jì)初期，英國的法官們才漸漸意識到在判決中援引先例，英國著名法官布拉克頓在強(qiáng)化判例的作用方面功不可沒。為了便于法官審理案件，布拉克頓整理了大量的案例，并提出了相同的案例就應(yīng)當(dāng)以相同的方式來處理的主張，這為英國判例法的確立與發(fā)展提供了有力資源。 到1536年，隨著援用判例的慣例逐漸增多，援引先例已成為法官判案的依據(jù)，但當(dāng)時的學(xué)者認(rèn)為單一援引判例會約束法官自由地作出判決，而當(dāng)時的判例也基本不具有法律淵源的意義。 然而先例原則觀念的逐步深化，判例通常被法官頻繁地援引，判例的“區(qū)別技術(shù)”也因此得以確立和發(fā)展，真正意義上的判例法制度自始萌生了。從16世紀(jì)中葉延續(xù)了大約一個世紀(jì)左右，又出現(xiàn)了法學(xué)家編撰的判例集，如普勞登(Plowden)、柯克(Coke)等以個人名義命名的判例集，這主要體現(xiàn)在判例的拘束力得以真正確立，在判例技術(shù)上開始有了判決理由和附帶意見的區(qū)分。因此，這個階段被稱為私人或記名判例集時期。至19世紀(jì)后期，遵循先例原則在法律淵源上的意義完全確立，判例成為判決理由中不再解釋的合法性根據(jù)，先例原則在英國司法實(shí)踐中經(jīng)歷了漫長的歷程，最終于20世紀(jì)末演進(jìn)成為現(xiàn)代的樣式。
(二)判例法的內(nèi)涵
判例法是“賦予上級法院以判例羈束力，而使下級法院遵守之，此等判例，日積月累，遂成為法，所謂判例法主義也。其法即名判例法。”也就是基于判例而形成的法院遵循先例審判、人們基于固定程序進(jìn)行訴訟或答辯的一種法律制度，其是在長期的審判實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，正如英國法學(xué)家耶林說過法律是實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)。需要強(qiáng)調(diào)的是：判例與案例是不同的概念。我國最高人民法院現(xiàn)行的司法改革中將案例指導(dǎo)制度作為一項(xiàng)重要的改革內(nèi)容，這里的案例雖經(jīng)最高人民法院通過公報(bào)或編輯成冊的形式公布出來，但是法律并未明確賦予其約束力。最高人民法院發(fā)布上述案例在其他法院審判實(shí)踐中僅僅參照執(zhí)行，各級法院即使未參照上述案例審理案件也不能認(rèn)定為錯案，故案例與判例截然不同，不能將他們混在一起理解。中國的判例法制度與普通法國家中的判例法既有聯(lián)系又有區(qū)別。普通法國家判例法更加強(qiáng)調(diào)“遵從先例”原則。我國判例法制度主要是指在以制定法為主要法律淵源的前提下，由最高人民法院形成作為非正式法律淵源的判例;最高人民法院和其他法院根據(jù)“同案同判”的原則受這些由最高人民法院總結(jié)編制的判例的約束并在判決書中加以引用，以判例法補(bǔ)充制定法并解釋制定法。
二、判例法的價值
第一，判例法適用靈活適時。英美法系判例法制度的精髓在于“遵循先例”，即法官在審理案件的過程中，運(yùn)用區(qū)別的技術(shù)查詢一些與其所審案件相同亦或相似的先例判案，并且依據(jù)會依據(jù)先例中的法律原則，即將法官審判案件的具體情況與先例中的法律事實(shí)、判決理由以及附帶意見加以區(qū)分比較，進(jìn)而確定所應(yīng)適用的法律原則。英美法系的法官在審理案件過程中，要翻閱很多的案例，除遵循先例以外，還要根據(jù)具體案件情況運(yùn)用自由裁量權(quán)創(chuàng)制新的法律原則并加以適用。可見，判例法的運(yùn)作模式不僅體現(xiàn)為遵循先例，而且突顯“法官造法”。因?yàn)閱渭円揽啃抻喅晌姆ǖ姆绞絹響?yīng)對新型的疑難法律問題難免會捉襟見肘，此外修訂一部新的適時的法律不僅成本高昂、效率較低，而且法律的頻繁修改會極大損害其自身的穩(wěn)定性和權(quán)威性。
第二，援引判例有利于個案公正。由于成文法自身普遍性和抽象性的特點(diǎn)，往往在追求普遍正義的時候忽視并損及個案正義。成文法在調(diào)整某一領(lǐng)域的法律關(guān)系時，往往適用單一的標(biāo)準(zhǔn)去度量其所要調(diào)整的對象或者說法律關(guān)系，而并不會注重甚至忽視個別情況的特殊處理。成文法化的國家，對普遍正義的追求往往更高于個別正義，并以此體現(xiàn)法律的公平正義。而判例法卻恰恰相反，可以說判例法自其產(chǎn)生起就天生的視為英國國王帶給它的臣民家門口的一種恩惠，因?yàn)榕欣ň褪且环N特殊的個案救濟(jì)。
第三，判例法對促進(jìn)司法統(tǒng)一具有積極的作用。如果說制定法促進(jìn)了法制的統(tǒng)一，例法則統(tǒng)一法律的適用。明確的法律條文未必能帶來一致的判決結(jié)果，判決結(jié)果的公平公正還受其他復(fù)雜因素的影響，法典或者說制定法只是一種理性的表達(dá)，由于社會生活的復(fù)雜性與多元化以及法官適用法律的差異，會引致同案不同判的現(xiàn)象出現(xiàn)，援引引判例即可避免這種情況的發(fā)生。判例法為實(shí)現(xiàn)司法高度統(tǒng)一、維護(hù)法律的權(quán)威以及當(dāng)事人的可期待性利益和預(yù)測的可能性提供了唯一有效的途徑。當(dāng)前由于我國法官素質(zhì)參差不齊，因此從全國同類案件考察來看在適用法律的過程中經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。
第四，判例法制度可有效限制法官的自由裁量權(quán)。司法獨(dú)立的要義之一是法官獨(dú)立，即可根據(jù)案件的具體情形自由的適用法律自由裁量。而 “遵循先例”原則有效的約束法官自由裁量權(quán)。英美法系的法官在審判案件的時候享有較大的自由裁量權(quán)，即所謂的法官造法，較大陸法系的法官而言則表現(xiàn)為法律釋法。大陸法系的法官不具有英美法系國家法官造法的權(quán)力，同時成文法兼具抽象性和原則性的特點(diǎn)，法官在遇到復(fù)雜或疑難案件時是不能拒絕裁判的，這樣可能會導(dǎo)致濫用自由裁量權(quán)，進(jìn)而出現(xiàn)不同的法官在審理同樣的案件時，其適用法律和裁判的結(jié)果可能截然不同的不良現(xiàn)象。同案不同判的現(xiàn)象不利于司法公正和統(tǒng)一，甚至?xí)L司法腐敗。如若引入判例法制度，則可合理地規(guī)范法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用，有效確保司法公正。
三、成文法傳統(tǒng)下借鑒判例法制度對法制建設(shè)的意義
就當(dāng)代中國而言，雖然我國的法制建設(shè)日臻完善并取得了顯著成果，但現(xiàn)行的成文法并不能完全應(yīng)對我國的日益變化的復(fù)雜國情，成文法的局限性所帶來的弊端日漸突顯，因此隨著社會生活的遞嬗演進(jìn)我們不應(yīng)繼續(xù)固守單一的成文法模式，應(yīng)該汲取能夠?yàn)槲宜玫奈鞣脚欣ㄙY源，同時結(jié)合具體國情，構(gòu)建中國特色的判例法制度，現(xiàn)實(shí)生活的需要表明了我國亟需引進(jìn)判例法制度：
(一)彌補(bǔ)成文法的不足，完善我國現(xiàn)行法的需要
法律的適用與社會生活是息息相關(guān)的，若法律須廢、改、立則在很大程度上是由于其內(nèi)容不再適用于社會的發(fā)展，已成為“閑法”。與判例法相比，成文法更具穩(wěn)定性，但與此相伴的是其立法的滯后性。立法者不能完全預(yù)測到將來會出現(xiàn)的新情況，立法與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)現(xiàn)象在所難免。我國為了彌補(bǔ)制定法的不足，頒布了大量的司法解釋，司法解釋顧名思義即是對具體應(yīng)用法律的過程中對法律術(shù)語、概念所做出的解釋，其仍然是抽象的法律規(guī)范，在解決具體問題時仍然面臨困難。因此，有必要引入判例做指導(dǎo)。案例指導(dǎo)可以引導(dǎo)法官在遇到相同或著相類似的案件時準(zhǔn)確的援引之?？偨Y(jié)編纂的一些水平較高的判例從各個角度詳細(xì)的論述了具體的案件解決方式，這就為法官適用判例斷案提供了規(guī)則，是法官進(jìn)行法律闡釋的重要借鑒方式。
(二)促進(jìn)法制統(tǒng)一，是平等適用法律的需要
我國屬地域遼闊的多民族國家，各地法律適用的不統(tǒng)一已經(jīng)成為公認(rèn)的司法頑疾。主要是由于標(biāo)準(zhǔn)缺失和監(jiān)督乏力的雙重缺陷的影響。法制的不統(tǒng)一不僅造成濫用刑罰的后果，還對司法公平造成了極大地侵害。目前在我國的司法過程中“同案不同判”的現(xiàn)象頻頻見諸報(bào)端或網(wǎng)絡(luò)，這樣有失法律的嚴(yán)肅性和社會公眾對法律的信仰以及預(yù)期利益的評判。隨著社會經(jīng)濟(jì)日新月異的發(fā)展變化，一些新鮮事物的日益涌現(xiàn)以及法律事實(shí)的復(fù)雜性不斷加大，致使法律難免出現(xiàn)與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的現(xiàn)象，如果將判例法制度納入我國的法制體系，就能夠在很大程度上削減或者避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，判例法“同案同判”可以在一定程度上避免這些情況的發(fā)生。在司法實(shí)踐中我國各級法院已經(jīng)認(rèn)識到判例法的作用，紛紛建立各自的判例法體系。所以說，構(gòu)建具有中國特色的判例法制度確為司法的內(nèi)在所需。
四、結(jié)語
法律制度的完善和統(tǒng)一是一個循序漸進(jìn)同時又與時俱進(jìn)的過程，人類需要法律以求安全、穩(wěn)定、平等，但是同時法律又限制了人類的諸多自由、欲望。判例法和制定法都無法獨(dú)立完成賦予的使命。將這兩種互為優(yōu)劣的法律形式有機(jī)地結(jié)合在一起，是人類目前現(xiàn)有的認(rèn)識能力、認(rèn)識水平的最佳選擇。大陸法系和英美法系為彌補(bǔ)法律空隙所采用的將成文法與判例法有機(jī)混合的方式，是完善法制的有效途徑。既尊重了法律的權(quán)威，也不忽視對人的關(guān)愛。我國法制的建設(shè)應(yīng)借鑒別國經(jīng)驗(yàn)將制定法與判例雙重調(diào)節(jié)機(jī)制，尊重我國判例法制度上的悠久傳統(tǒng)，建立具有中國特色的判例法制度，是法律自身發(fā)展規(guī)律在我國的必然選擇。
注釋：
湯維建.美國民事司法制度與民事訴訟程序.中國法制出版社.2001年版.第148頁.
毛玲.英國民事訴訟的演進(jìn)與發(fā)展.中國政法大學(xué)出版社.2005年版.第313頁.
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