法院作為司法判決者的本身，應(yīng)做到中立，被動(dòng)，不偏不倚，給與世人展示一種大家都能“看得見(jiàn)的正義”。下面小編給大家分享一些全國(guó)法院第二十八屆學(xué)術(shù)論文，歡迎大家閱讀。

　　全國(guó)法院第二十八屆學(xué)術(shù)論文篇一：《法院與憲法》

　　引言： 中國(guó) 法律 史上的一個(gè)“疑問(wèn)”

　　十八世紀(jì)蘇格蘭著名作家諾斯(Christopher North)曾經(jīng)幽默地說(shuō)：法律制定出來(lái)就是要被觸犯的(Laws were made to be broken)。這話當(dāng)然不無(wú)道理。正因如此，任何一個(gè)國(guó)家不僅要立法，而且要有專門的執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)來(lái)保證法律的遵守和執(zhí)行，保證以身試法者可以“如愿以償”，“享受”到法律的滋味。如果接著這位西洋作家的話往下說(shuō)，是否可以說(shuō)：法律制定出來(lái)就是要被實(shí)施、被執(zhí)行的;沒(méi)有不是為了實(shí)施、為了執(zhí)行而制定法律的。古今中外，概莫例外。這是一項(xiàng)基本的法律規(guī)則，也是常識(shí)。

　　法律實(shí)施的一個(gè)重要方式就是通過(guò)法院的訴訟活動(dòng)?？梢哉f(shuō)，訴訟是法律的生命所在。訴訟 法學(xué)家說(shuō)，訴訟法是一切法律之母，因?yàn)樵缙诘姆删褪窃谠V訟活動(dòng)中形成的。的確，任何法律只有在訴訟中也就是在運(yùn)動(dòng)中才有生命力，才會(huì)歷久常新，“萬(wàn)壽無(wú)疆”。

　　然而令人十分吃驚的是，在中國(guó)，其他法律都可以進(jìn)入訴訟，唯獨(dú)作為國(guó)家根本大法和效力最高的法的憲法卻不可以，自1954年憲法至今都是如此!這就產(chǎn)生了中外法制史上的一個(gè)奇觀：中國(guó)有一部叫做“憲法”的法律在各種法律中效力最高、最具權(quán)威，然而它被制定出來(lái)竟不是為了進(jìn)入訴訟!更奇之處在于這種“奇觀”持續(xù)幾十年沒(méi)有多少人覺(jué)得奇怪!

　　每當(dāng)國(guó)外憲法學(xué)家與中國(guó)最高法院或者高級(jí)法院的法官探討憲法 問(wèn)題 ，或者邀請(qǐng)中國(guó)最高法院的法官到國(guó)外大學(xué)就憲法問(wèn)題做一個(gè)講座，我們就會(huì)陷入深深的迷茫，法院和憲法有何干系?當(dāng)國(guó)外法律界人士弄清楚了原來(lái)中國(guó)的最高法院和憲法無(wú)關(guān)時(shí)，他們開(kāi)始迷茫了，為什么?法院不是司法的嗎?為什么最重要的“法”，法院反而不“司”呢?

　　是呀，為什么中國(guó)憲法作為國(guó)家的根本大法不能進(jìn)入訴訟呢?這到底有無(wú)法律依據(jù)或其他任何根據(jù)呢?不能進(jìn)入訴訟，中國(guó)憲法又是如何實(shí)施的呢?中國(guó)憲法進(jìn)入訴訟的必要性、可能性到底怎樣?憲法訴訟的程序如何?這些就是本文要探討的問(wèn)題。

　　一、法院為何不能用根本大法判案

　　筆者試圖找到法院不得使用國(guó)家的根本大法判案、憲法不進(jìn)入訴訟的任何“法”的依據(jù)。然而結(jié)果令人吃驚，中國(guó)憲法不可以在司法機(jī)關(guān)適用，竟沒(méi)有任何法律或政策依據(jù)，而竟敢是長(zhǎng)期形成的“習(xí)慣”!

　　憲法是國(guó)家的最高法，要停止憲法的效力，當(dāng)然也只能由它自己。然而現(xiàn)行的1982年憲法沒(méi)有任何一個(gè)條款明示或暗示它本身不得進(jìn)入訴訟，相反它多次強(qiáng)調(diào)自己是“國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”。所有公民、 組織和機(jī)構(gòu)都“必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！薄耙磺蟹?、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。……一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。……” 即使1954年憲法也沒(méi)有任何條款顯示它本身不可以進(jìn)入訴訟。

　　一般法律是不可以中止憲法的執(zhí)行力的，“子法”不可以廢除“母法”，這個(gè)基本的法律常識(shí)應(yīng)該是真確的。退一萬(wàn)步，即使可以，我們也找不到有這么一部法律作出這樣規(guī)定的。查遍新中國(guó)所有的法律，包括已經(jīng)被廢除的法律，我也查不到根據(jù)。有人會(huì)說(shuō)，《法院組織法》第3條規(guī)定人民法院的任務(wù)是“審判刑事案件和民事案件，…… ”其中并沒(méi)有規(guī)定憲法訴訟，但是，這一條同樣沒(méi)有規(guī)定 經(jīng)濟(jì) 訴訟、行政訴訟和其他新出現(xiàn)的訴訟，為什么人民法院就可以受理這些案件呢?所以該觀點(diǎn)也站不住。從法理上來(lái)說(shuō)，法院是解決一切糾紛的地方，只要有人到法院就某個(gè)糾紛起訴，法院就有責(zé)任通過(guò)公正的程序加以解決，這些糾紛當(dāng)然包括有關(guān)憲法的。更何況《法院組織法》也完全無(wú)權(quán)中止憲法的司法效力。

　　是否有政策?也沒(méi)有。

　　是否領(lǐng)導(dǎo)人講過(guò)話?首先領(lǐng)導(dǎo)人不可以以言代法、以言廢法。其次，新中國(guó)三代領(lǐng)導(dǎo)人從來(lái)沒(méi)有誰(shuí)講過(guò)憲法不可以進(jìn)入司法，相反都一再?gòu)?qiáng)調(diào)憲法的重要性。江澤民同志曾經(jīng)明確指出，憲法是國(guó)家的根本大法，在國(guó)家生活中具有極其重要的作用。……我們要在全 社會(huì) 進(jìn)一步樹立憲法的權(quán)威，建立健全保障憲法實(shí)施的強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制。……一定要十分明確，任何國(guó)家機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人，都沒(méi)有超越憲法和法律的特權(quán)。違憲是最嚴(yán)重的違法。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。[①] 這是中國(guó)共產(chǎn)黨第三代領(lǐng)導(dǎo)核心關(guān)于憲法實(shí)施的最權(quán)威的論述。從中我們看到的是中國(guó)共產(chǎn)黨堅(jiān)決維護(hù)憲法尊嚴(yán)，保障憲法貫徹實(shí)施的決心和急切心情，沒(méi)有任何地方明示或暗示憲法不可以進(jìn)入訴訟。相反這將是我們推動(dòng)憲法實(shí)施、建立憲法訴訟制度的根本指針。 由此可見(jiàn)，中國(guó)憲法不進(jìn)入訴訟，既沒(méi)有憲法依據(jù)，也沒(méi)有任何法律或政策依據(jù)，也沒(méi)有任何領(lǐng)導(dǎo)人 講話的依據(jù)。那么，憲法不進(jìn)入訴訟的根據(jù)到底何在呢?一般認(rèn)為，中國(guó)憲法不可以進(jìn)入法院的具體訴訟，主要是基于最高人民法院曾經(jīng)對(duì)此所作的司法解釋。

　　二、最高人民法院的司法解釋何以中止憲法的司法效力

　　(一)最高人民法院的兩個(gè)“批復(fù)”

　　1955年7月30日最高人民法院研字第11298號(hào)對(duì)當(dāng)時(shí)省高級(jí)人民法院曾經(jīng)作過(guò)一個(gè)批復(fù)(以下簡(jiǎn)稱“55年批復(fù)”)?！?5年批復(fù)”認(rèn)為憲法在刑事方面并不規(guī)定如何論罪科刑的問(wèn)題，因此，“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。當(dāng)時(shí)的最高人民法院沒(méi)有指出理由，只是說(shuō)憲法是國(guó)家的根本法，也是一切法律的“母法”，并引用了劉少奇委員長(zhǎng)論述憲法重要性的話。但是，該批復(fù)并沒(méi)有說(shuō)在民事的、經(jīng)濟(jì)的和行政的等判決中不可以引用憲法，也沒(méi)有說(shuō)在刑事訴訟中不可以適用憲法，只是說(shuō)在刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑的依據(jù)。再者，在刑事訴訟活動(dòng)中“不宜”引用憲法，也沒(méi)有完全排除引用憲法的可能性。[②]

　　人們談起中國(guó)憲法不可以被法官引用，大都?xì)w因于“55年批復(fù)”。其實(shí)，最高人民法院在1986年10月28日還有一個(gè)給江蘇省高級(jí)人民法院“關(guān)于制作法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)”(法(研)復(fù)〔1986〕31號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“86年批復(fù)”)也涉及到這個(gè)問(wèn)題。

　　“86年批復(fù)”首先詳述了中國(guó)立法權(quán)的劃分和法律體系，確認(rèn)了哪些可以稱為“法律”，從而可以在制作法律文書中被引用，這包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。不可以引用的規(guī)范性文件包括國(guó)務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會(huì)通過(guò)和發(fā)布的決定、決議，地方各級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章以及最高人民法院的意見(jiàn)和批復(fù)等?？梢?jiàn)，“86年批復(fù)”在羅列哪些是可以引用的法律文件時(shí)，只羅列了各種“子法”，沒(méi)有把“母法”包括進(jìn)去。對(duì)人民法院是否可以引用憲法規(guī)定判案，該“批復(fù)”既沒(méi)有肯定，也沒(méi)有否定，采取了回避態(tài)度。對(duì)此，我認(rèn)為不能把“86年批復(fù)”理解為排除了引用憲法條文判案的可能性。因?yàn)椋@種排除必須是明示的，不可以“暗示”。再者，如前所述，一般法律是不可以中止憲法的執(zhí)行力的。法律尚且不可，最高法院的司法解釋更是不可了。[③] 其實(shí)，人們?nèi)绻言摗芭鷱?fù)”中的“法律”理解為包括憲法在內(nèi)的一切法律也是順理成章的。

　　上述最高人民法院的兩個(gè)“批復(fù)”是我們 目前 所能找到的關(guān)于憲法不可以在法院的法律文書中引用的直接的“法律”根據(jù)。如何看待最高人民法院的這兩個(gè)“批復(fù)”呢?作出這樣的“批復(fù)”的法律依據(jù)是什么?

　　(二)司法解釋的性質(zhì)

　　1981年6月10日五屆全國(guó)人大會(huì)第19次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋 工作的決議》(以下簡(jiǎn)稱“決議”)，曾經(jīng)明確指出凡屬于法院審判工作中具體 應(yīng)用 法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！斗ㄔ航M織法》第33條也作出了同樣的規(guī)定。最高人民法院據(jù)此于1997年6月23日制定了《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，規(guī)定最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。這些就是最高人民法院進(jìn)行司法解釋的法律依據(jù)。

　　那么，作為司“法”機(jī)關(guān)的最高人民“法”院可以不可以通過(guò)司法解釋來(lái)選擇哪些“法”要執(zhí)行，可以引用，哪些“法”可以不執(zhí)行，不得在判決書中引用呢?尤其司法機(jī)關(guān)可不可以自行決定國(guó)家的根本大法，人人都說(shuō)是最重要的一部法律，不得作為法院判決的依據(jù)，不得加以引用，實(shí)際上是不承認(rèn)其效力呢?答案顯然是否定的。在中國(guó)，司法機(jī)關(guān)對(duì)自己要“司”的“法”是沒(méi)有選擇權(quán)的。人民“法”院作為中國(guó)的司法機(jī)關(guān)，只有忠實(shí)地“司”國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)通過(guò)的各種法律包括憲法的義務(wù)和責(zé)任，而沒(méi)有選擇自己要“司”的法律的權(quán)利。而且，既然憲法是國(guó)家最重要的法律，是根本大法，那么作為司“法”機(jī)關(guān)的“法”院理應(yīng)首先“司”憲法，保證憲法不折不扣地得到執(zhí)行，而不是把憲法排除在自己要“司”的法律之外?！皼Q議”和《法院組織法》對(duì)最高人民法院授予的司法解釋權(quán)的界限十分明確，即限于“法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”。沒(méi)有授權(quán)人民法院選擇哪些法律、法令應(yīng)該執(zhí)行，哪些可以不執(zhí)行。(況且如前所述，“決議”和法院組織法也不得作這樣的授權(quán))。人民法院不得以司法解釋代替法律，更不得以司法解釋代替憲法，剝奪憲法本身的執(zhí)行力。

　　所以，“55年批復(fù)” 規(guī)定刑事判決不宜引用憲法條文、“86批復(fù)”對(duì)可否引用憲法判案采取“曖昧”態(tài)度都是不合適的，它們均不應(yīng)作為憲法不能進(jìn)入訴訟的依據(jù)。再者，“55年批復(fù)”是針對(duì)1954年憲法而言的，早已不適應(yīng)1982年憲法的情況，后者在憲法本身的效力和實(shí)施方面有更充分和更完善的規(guī)定。

　　綜上所述，中國(guó)現(xiàn)行憲法不能進(jìn)入訴訟，不僅沒(méi)有任何憲法的、法律的、政策的、領(lǐng)導(dǎo)人講話的依據(jù)，而且也不應(yīng)視為有司法解釋的依據(jù)，兩個(gè)“批復(fù)”造成的誤解應(yīng)該澄清。

　　三、法院與憲法無(wú)關(guān)的一個(gè)案例

　　1998年發(fā)生的一個(gè)案例反正了法院不能行使違憲審查權(quán)，進(jìn)一步用實(shí)際行動(dòng)排除了法院“染指”憲法問(wèn)題的可能性。甘肅省酒泉地區(qū)中級(jí)人民法院的一位法官1998年12月15日在審理一起消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的行政訴訟案件中，認(rèn)定甘肅省人大會(huì)制定的地 方法 規(guī)《甘肅省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督 管理?xiàng)l例》不符合兩部全國(guó)性的法律即《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《行政處罰法》，因此拒絕按照甘肅省人大會(huì)制定的這個(gè)地方條例判案，實(shí)際上是中止了這個(gè)地方法規(guī)的效力。這在新中國(guó) 歷史 上，第一次一個(gè)地方法院法官獨(dú)立對(duì)國(guó)家的立法行為行使這樣的司法審查，并判定其是否合法(指更高級(jí)的法律)，是否應(yīng)該適用。 該判決做出后，甘肅省人大會(huì)1999年8月17日專門召開(kāi)主任會(huì)議聽(tīng)取了案件情況，認(rèn)為酒泉地區(qū)中級(jí)人民法院判決書“嚴(yán)重侵犯了憲法中地方組織法賦予地方人大及其會(huì)的立法權(quán)，超越審判權(quán)限，沒(méi)有正確領(lǐng)會(huì)法律、法規(guī)，違法判決直接損害了地方性法規(guī)的嚴(yán)肅性， 影響 了社會(huì)主義法制的統(tǒng)一，”并認(rèn)定“這是一起全國(guó)罕見(jiàn)的審判機(jī)關(guān)在審判中的嚴(yán)重違法事件?！备拭C省人大提出，根據(jù)有關(guān)法律，審判機(jī)關(guān)在審理案件過(guò)程中，如果認(rèn)為某一地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)有抵觸或矛盾，應(yīng)當(dāng)向省人大會(huì) 報(bào)告，也可以向上級(jí)審判機(jī)關(guān)逐級(jí)上報(bào)請(qǐng)示，直至向全國(guó)人大會(huì)報(bào)告，而絕不允許擅自越權(quán)裁決或?qū)Ψㄒ?guī)本身作隨意解釋。因此甘肅省人大認(rèn)為，對(duì)于該案，酒泉中院只應(yīng)對(duì)有關(guān)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審理和判決，而絕不能對(duì)法規(guī)本身作隨意性批評(píng)解釋，更不能認(rèn)定其無(wú)效，因此要求甘肅省高級(jí)人民法院提審此案并撤銷酒泉地區(qū)中院判決書。甘肅省高級(jí)人民法院隨后重審此案，撤銷了酒泉地區(qū)中級(jí)人民法院原來(lái)的行政判決書。[④]

　　本案中，法官的勇氣確實(shí)可嘉，但是我還是同意甘肅省人大的意見(jiàn)。因?yàn)榘凑漳壳暗膽椃ê头梢?guī)定，當(dāng)事人或者法官對(duì)一個(gè)法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)、規(guī)章的合憲性、合法性、合理性有疑問(wèn)，應(yīng)該請(qǐng)求人大來(lái)決定，而不是法院自己。不管這個(gè)制度合理不合理，它是憲法規(guī)定，是法律，在改變之前，誰(shuí)都應(yīng)該遵守它。這是法治的基本原則。問(wèn)題是法官如何向人大提出釋法乃至釋憲的要求，遵循什么樣的程序，這還沒(méi)有明確的規(guī)定和先例。這位法官可以先中止審理，先省人大會(huì)所說(shuō)的那樣，請(qǐng)求人大“釋法”，再根據(jù)人大的解釋審理案件，試試這條路能否走得通。如果走得通，這也將開(kāi)創(chuàng)一個(gè)先例，即把人大“釋法”、人大對(duì)違憲審查權(quán)的行使與法院對(duì)具體案件的審理掛起鉤來(lái)。 反過(guò)來(lái)我要說(shuō)，法院為什么不能對(duì)法規(guī)、法律的合法性、合憲性做出自己的判斷呢?人大行使違憲審查權(quán)和法院適用憲法應(yīng)該沒(méi)有沖突。按照目前的體制，人大如果認(rèn)為法院對(duì)法律的理解有誤，可以修改法律或者解釋法律，甚至修改憲法。無(wú)論如何，不讓法官對(duì)憲法、對(duì)政府的抽象行為在判決中 發(fā)表自己的看法，這是不合情理的。 根據(jù)中國(guó)的憲法體制和違憲審查制度，法院非但不能審查人大的立法，沒(méi)有違憲審查權(quán)，相反人大可以監(jiān)督法院的司法活動(dòng)，甚至對(duì)法院進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督。法院不僅不可以適用憲法來(lái)監(jiān)督國(guó)家的立法和行政，來(lái)保護(hù)公民的憲法權(quán)利，反而成為眾多機(jī)構(gòu)的監(jiān)督對(duì)象，幾乎所有的機(jī)構(gòu)從立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)，甚至檢察機(jī)關(guān)都可以監(jiān)督法官大人。[⑤] 盡管全國(guó)人大會(huì)制定全國(guó)性的個(gè)案監(jiān)督的規(guī)定，由于學(xué)者們的反對(duì)而暫時(shí)擱置，但是地方人大卻紛紛在進(jìn)行這方面的嘗試，有些甚至已經(jīng)制定了有關(guān)的地方法規(guī)，例如浙江省第九屆人大會(huì)2000年12月28日就通過(guò)了《浙江省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督司法機(jī)關(guān)工作條例》。在法院方面，首先最高人民法院1998年12月24日就發(fā)布了《關(guān)于人民法院接受人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督的若干意見(jiàn)》，其中第七項(xiàng)規(guī)定“人大及其會(huì)對(duì)人民法院已審結(jié)的重大案件或者在當(dāng)?shù)赜兄卮笥绊懙陌讣?，通過(guò)法定監(jiān)督程序要求人民法院審查的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真進(jìn)行審查;對(duì)確屬錯(cuò)判的案件，應(yīng)當(dāng)按照法定審判監(jiān)督程序予以糾正;對(duì)裁判并無(wú)不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)書面報(bào)告結(jié)果和理由?！?2000年12月29日最高人民法院又發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)與人大代表聯(lián)絡(luò)工作的決定》，以更好配合人大對(duì)法院的監(jiān)督。

　　可見(jiàn)，在目前的體制下，法院對(duì)行政行為雖然有一定的司法審查權(quán)，但是在違憲審查上卻沒(méi)有任何角色，相反法院成為違憲審查的對(duì)象。我認(rèn)為根據(jù)《憲法》，人大確實(shí)可以監(jiān)督法院，甚至對(duì)法院實(shí)施違憲審查，尤其在目前司法腐敗很嚴(yán)重的情況下。但是，如果人大要對(duì)法院進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督，不是不可，但必須先修改憲法，明確人大有司法功能。否則，通過(guò)一個(gè)普通立法授權(quán)人大進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督，那就是違憲，因?yàn)閼椃ú](méi)有授權(quán)人大干預(yù)法院對(duì)具體案件的審理，只是授權(quán)它對(duì)法院進(jìn)行一般的監(jiān)督。

　　四、有關(guān)憲法的司法 實(shí)踐

　　盡管中國(guó)憲法不進(jìn)入訴訟實(shí)際上沒(méi)有任何根據(jù)，人們一直在有意無(wú)意回避這個(gè)問(wèn)題。但生活之樹是常青的，客觀現(xiàn)實(shí)并沒(méi)有遷就人們的主觀意志。不斷有公民因自己的憲法權(quán)利被侵犯而向法院尋求司法救濟(jì)，法院通常會(huì)將這些案件拒之門外，法官在審理案件時(shí)，也總是要竭力避免出現(xiàn)憲法問(wèn)題。實(shí)際上這樣的案件非常之多，可惜只要涉及憲法問(wèn)題，人們就投訴無(wú)門，沒(méi)有任何司法救濟(jì)，任憑簡(jiǎn)單的事情惡化為嚴(yán)重的刑事案件，到這個(gè)時(shí)候，國(guó)家才會(huì)出現(xiàn)，我們的法官大人才會(huì)露面，但是造成的損失已經(jīng)不知要多出多少倍了。在這些及其重要的社會(huì)生活領(lǐng)域，我們?nèi)螒{它處于原始的“ 自然 狀態(tài)”，公民只能實(shí)行血腥的自力救濟(jì)，國(guó)家處于袖手旁觀的不負(fù)責(zé)任狀態(tài)。

　　當(dāng)然，也有一些大膽的法官，在不得已情況下引用憲法判案的情況，但是都沒(méi)有涉及到違憲審查問(wèn)題。筆者特別查找了從建國(guó)至今中國(guó)最高人民法院的有關(guān)案例匯編，看有無(wú)法院判決引用憲法條款的。我很容易地就找到四個(gè)這樣的案件。在這四個(gè)案子里，法官在判決時(shí)均不同程度的引用了憲法的規(guī)定作為判決依據(jù)。需要指出的是，這四個(gè)案子都有關(guān)公民基本權(quán)利的，其中有一個(gè)是刑事的，另三個(gè)是民事的。另外還有一個(gè)案件就是直接的憲法訴訟，但法院并沒(méi)有受理。下面對(duì)這五個(gè)案例逐一作以 分析 。

　　(一)沈涯夫、牟春霖誹謗案

　　被告人沈涯夫、牟春霖合作撰寫的《二十年“瘋女”之謎》一文，刊載在1983年第1期《民主與法制》雜志上?！爸i”文說(shuō)杜融為了達(dá)到從武漢調(diào)到上海市的目的，采取毒打等手段，逼其妻子狄振智裝瘋。杜調(diào)到上海后，因私生活出問(wèn)題，害怕妻子揭發(fā)，于1973年3月再次強(qiáng)行將妻子送進(jìn)精神病 醫(yī)院 ，致使狄戴著“瘋女”的帽子生活了20年?！爸i”文發(fā)表之后，造成惡劣影響，使杜的人格、名譽(yù)遭受嚴(yán)重?fù)p害, 無(wú)法正常工作。杜于是向上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院起訴，指控兩被告人利用寫文章對(duì)他進(jìn)行誹謗，要求依法追究刑事責(zé)任，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失。長(zhǎng)寧區(qū)法院經(jīng)審理，認(rèn)定被告人的行為已構(gòu)成誹謗罪，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。兩被告人不服，向上海市中級(jí)人民法院提出上訴，要求保護(hù)新聞?dòng)浾叩暮戏?quán)益。

　　上海市中級(jí)法院經(jīng)審理，查明沈牟二人不僅具有誹謗他人的故意，而且實(shí)施了誹謗他人的行為，且情節(jié)嚴(yán)重。至于兩被告人聲稱要求保護(hù)新聞?dòng)浾叩暮戏?quán)益，上海市中級(jí)法院指出，我國(guó)憲法明確規(guī)定國(guó)家保護(hù)公民的言論、出版的自由和權(quán)利。但是，新聞?dòng)浾吆退泄褚粯?，在行使憲法和法律?guī)定的權(quán)利的時(shí)候，必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)，即“不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，“禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”。據(jù)此上海市中級(jí)人民法院駁回上訴，維持原判。[⑥]

　　評(píng)述：本案中兩上訴人的行為確已構(gòu)成誹謗罪。他們不服一審判決的理由之一是，他們認(rèn)為自己的行為屬正當(dāng)行使憲法保護(hù)的公民的言論自由權(quán)，無(wú)誹謗他人的故意，因此要求法院“保護(hù)新聞?dòng)浾叩暮戏?quán)益”。對(duì)此，上海市中級(jí)人民法院巧妙地引述了憲法的有關(guān)規(guī)定，指出言論出版自由權(quán)既受憲法的保護(hù)，同時(shí)憲法也要求在行使該項(xiàng)權(quán)利的時(shí)候，不得損害其他公民的合法的自由和權(quán)利，不得用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。在這里我們可以清楚看到法官的智慧，由于“55年批復(fù)”的存在，法官“在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)”，但是本案中，法院對(duì)上訴人以憲法為依據(jù)提出的要求“保護(hù)新聞?dòng)浾叩暮戏?quán)益”的訴求，又沒(méi)有其他具體的法律予以駁回，因此只能引用憲法規(guī)定，但是又不能直接引用憲法條款，因而法官就先籠統(tǒng)指出憲法的規(guī)定，然后又沒(méi)有注明條款地引用了憲法第38條和第51條。這個(gè)判決很有意義。

　　(二)張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案

　　1986年10月被告張學(xué)珍負(fù)責(zé)的青年合作服務(wù)站承包了天津堿廠除鈣塔廠房拆除工程。在施工拆除大梁時(shí)，梁身從中折斷，臨時(shí)工張國(guó)勝(本案原告張連起之子、張國(guó)莉之兄)等人滑落墜地，張受傷，后不治死亡。經(jīng)天津市法醫(yī)鑒定，張的死亡確系工傷所致，與其他因素?zé)o關(guān)。之后，針對(duì)由誰(shuí)承擔(dān)因此而造成的經(jīng)濟(jì)損失發(fā)生糾紛，張連起、張國(guó)莉向塘沽區(qū)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求被告賠償全部經(jīng)濟(jì)損失。被告辯稱：張入站簽寫登記表時(shí)，同意“工傷概不負(fù)責(zé)”的說(shuō)明;張死因不明。據(jù)此，無(wú)法滿足原告的要求。

　　塘沽區(qū)人民法院審理認(rèn)為，被告方在組織施工中，不按操作規(guī)程辦事，違章作業(yè)，在發(fā)現(xiàn)事故隱患后，不采取預(yù)防措施，因此，這起事故是過(guò)失責(zé)任事故。經(jīng)鑒定，張的死亡是工傷后引起的死亡，與其他因素?zé)o關(guān)。我國(guó)憲法明文規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)。這是勞動(dòng)者所享有的權(quán)利，受國(guó)家法律保護(hù)，任何個(gè)人和組織都不得任意侵犯。被告身為雇主，對(duì)雇員理應(yīng)依法給予勞動(dòng)保護(hù)。但她卻在招工登記表中注明：“工傷概不負(fù)責(zé)”。這是違反憲法和有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會(huì)主義公德，屬無(wú)效民事行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在法院調(diào)解下，雙方達(dá)成了協(xié)議。[⑦]

　　評(píng)述：應(yīng)該說(shuō)這是一件普通的損害賠償案。問(wèn)題出在張國(guó)勝入站填寫登記表時(shí)，同意“工傷概不負(fù)責(zé)”的條款。根據(jù)“ 合同自由”的原則，既然登記表(即合同)明確載明同意“工傷概不負(fù)責(zé)”這個(gè)苛刻的條件，那么發(fā)生了工傷，應(yīng)該自己負(fù)責(zé)，不應(yīng)向被告要求賠償。但是在勞動(dòng)合同中載明“工傷概不負(fù)責(zé)”這樣的條款直接違反了憲法第42條關(guān)于國(guó)家加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)利的規(guī)定和精神，因此是無(wú)效的。顯然，如果法官不引用憲法條款，這個(gè)案件是很難作出合情合理合法的判決的。

　　(三) 王發(fā)英訴劉真及《女子 文學(xué)》等四家雜志侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案

　　1985年1月18日《秦皇島日?qǐng)?bào)》發(fā)表長(zhǎng)篇通訊《薔薇怨》，對(duì)王發(fā)英與不正之風(fēng)斗爭(zhēng)的事作了報(bào)道。之后，上訴人劉真認(rèn)為該文失實(shí)，就撰寫了“及時(shí)記實(shí)小說(shuō)” —《特號(hào)產(chǎn)品王發(fā)英》。文章使用許多不干凈的 語(yǔ)言，侮辱王的人格，并一稿多投，擴(kuò)大不良影響，使王在精神上遭受極大痛苦，在經(jīng)濟(jì)上受到損失?！杜游膶W(xué)》等四家刊物均不同程度地發(fā)表了該作品。為此，原告王發(fā)英向石家莊市中級(jí)人民法院提出訴訟，認(rèn)為劉真和《女子文學(xué)》等四家雜志，侮辱了她的人格，侵害了名譽(yù)權(quán)，要求劉真及四家雜志編輯部承擔(dān)法律責(zé)任。劉真和幾家刊物都否認(rèn)了指控。法院經(jīng)審理認(rèn)定：被告劉真和四家刊物均侵害了原告的名譽(yù)權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。被告不服一審判決，向河北省高級(jí)人民法院提出上訴。

　　河北省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)憲法和民法通則第101條規(guī)定，公民名譽(yù)權(quán)受法律保護(hù)。禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。上訴人劉真撰寫文章，多處使用侮辱性語(yǔ)言，侮辱王的人格，侵害了王的名譽(yù)權(quán)。上訴人《女子文學(xué)》等四家刊物發(fā)表、轉(zhuǎn)載上述作品，也侵害了王的名譽(yù)權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。因此河北省高級(jí)人民法院駁回上訴，維持原判。[⑧]

　　評(píng)述：民法通則第101條規(guī)定：公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。在這里“人格尊嚴(yán)”被放在名譽(yù)權(quán)里面在狹義上使用，因此從上下文和立法本意上來(lái)看，這一條實(shí)際上講的就是名譽(yù)權(quán)。然而，憲法第38條的規(guī)定是：中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。憲法在這里講的人格權(quán)包括的 內(nèi)容 十分廣泛，既包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)，又包括公民的一般人格尊嚴(yán)權(quán)、隱私權(quán)等。[⑨] 問(wèn)題就出在民法通則沒(méi)有規(guī)定公民的一般人格尊嚴(yán)權(quán)。在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)公民名譽(yù)權(quán)的侵犯，往往同時(shí)侵犯公民的一般人格尊嚴(yán)權(quán)。學(xué)術(shù)界也都公認(rèn)人格尊嚴(yán)不同于名譽(yù)權(quán)。[⑩] 但是，由于民法通則只規(guī)定了公民的名譽(yù)權(quán)，因此，盡管憲法明確保護(hù)公民的一般人格尊嚴(yán)權(quán)，但是法院在審理和判決時(shí)，只能套用民法通則關(guān)于名譽(yù)權(quán)的規(guī)定來(lái)處理侵犯公民人格尊嚴(yán)權(quán)的訴訟，而不能直接引用憲法來(lái)全面保護(hù)公民的人格權(quán)。

　　在這個(gè)案件里，石家莊市中級(jí)人民法院就直接引用民法通則的條款來(lái)判案。在二審中，河北省高級(jí)人民法院也只簡(jiǎn)單地提及憲法，以加強(qiáng)說(shuō)服力，而沒(méi)有直接引用憲法的條款。這樣就既避免了引用憲法條款之嫌，又達(dá)到了增加說(shuō)服力的目的。值得注意的是，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生這樣的糾紛越來(lái)越多。下面就是一個(gè)新例。

　　(四)錢某訴屈臣氏日用品有限責(zé)任公司侵犯人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)案

　　上海一女大學(xué)生錢某到屈臣氏公司開(kāi)辦的超級(jí)市場(chǎng)購(gòu)物，保安懷疑錢某偷盜，就將錢某帶到地下室，強(qiáng)行搜身。錢某認(rèn)為該商場(chǎng)懷疑她是小偷，并違法對(duì)其實(shí)施極其下流的搜身，侮辱了她的人格和名譽(yù)，給她造成了極大的精神痛苦。因此訴至虹口區(qū)人民法院。法院審理認(rèn)為，屈臣氏公司侵犯了錢某的名譽(yù)權(quán)，且情節(jié)嚴(yán)重，手段惡劣，錢某受害程度較深，社會(huì)影響很壞。因此判決被告屈臣氏公司賠償原告精神損失費(fèi)25萬(wàn)元。屈臣氏公司不服一審判決，上訴至上海市中級(jí)人民法院。上海市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，一審判決于法無(wú)據(jù)，因此改判屈臣氏公司賠償錢某精神失費(fèi)1萬(wàn)元。[11]

　　評(píng)述：這是一起侵犯公民人格尊嚴(yán)權(quán)和名譽(yù)權(quán)的典型案例，法院碰到了與上述第三個(gè)案例同樣的問(wèn)題。從有關(guān)報(bào)道看，一審法官按照侵犯公民人身權(quán)和名譽(yù)權(quán)來(lái)判案，這個(gè)定性是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸景傅闹饕獑?wèn)題是侵犯人格尊嚴(yán)權(quán)?；谇謾?quán)情節(jié)惡劣和屈臣氏公司的實(shí)際給付能力，一審才判處了較重的賠償。二審法院認(rèn)為公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。屈臣氏公司的行為違反了憲法和民法通則的有關(guān)規(guī)定，侵犯了錢某的人格權(quán)。二審法院對(duì)本案的定性是正確的，在這里也提到了憲法，意識(shí)到應(yīng)該按侵犯人格權(quán)來(lái)定性。但是，由于我國(guó)民法通則沒(méi)有人格權(quán)的規(guī)定，二審法官硬是將民法通則第101條按字面解釋為對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，因此錢某的律師鄭傳本認(rèn)為，二審法官依據(jù)憲法第38條、民法通則第101條和第120條，認(rèn)定屈臣氏侵犯錢某的“人格權(quán)”，實(shí)屬于法無(wú)據(jù)，且屬適用法律不當(dāng)，因此是錯(cuò)誤的。[12]

　　我認(rèn)為不能說(shuō)二審判決于法無(wú)據(jù)，因?yàn)閼椃ù_實(shí)有關(guān)于人格尊嚴(yán)權(quán)的規(guī)定，難道憲法不是“法”?二審問(wèn)題出在未能直接按憲法條款來(lái)判案，而是很牽強(qiáng)地把民法通則第101條解釋為對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，因此，適用法律有誤，正是誤在此處。至于判決的結(jié)果，二審主要考慮了我國(guó)司法實(shí)踐的情況，判賠償一萬(wàn)元，這是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)楸景傅那謾?quán)情節(jié)和后果確實(shí)很嚴(yán)重，一審判決賠償25萬(wàn)元是合適的。

　　就像本案一樣，在具體法律沒(méi)有規(guī)定，但憲法有明確規(guī)定的情況下，法院應(yīng)不應(yīng)該受理這樣的案子?答案是肯定的。那么，法官可否直接引用憲法條文來(lái)判案?目前情況下，這視乎具體的辦案法官。但是法官目前很難僅僅依據(jù)憲法來(lái)判案，還要同時(shí)找一個(gè)具體的法律規(guī)范一起使用才可以。如果沒(méi)有具體的法律規(guī)范，那就只好類推使用一個(gè)最相近的具體法律規(guī)范或者干脆不受理這類案件。下面這個(gè)案例中法官就干脆不予受理了事。 (五)王春立等訴民族飯店選舉權(quán)糾紛案

　　北京民族飯店的員工王春立等16名人去年人大換屆選舉時(shí)，在民族飯店登記為合法選民，但民族飯店沒(méi)有向他們發(fā)放選民證并通知他們參加選舉，侵犯了他們作為公民最基本的 政治 權(quán)利即選舉權(quán)。他們要求民族飯店承擔(dān)法律責(zé)任，并賠償經(jīng)濟(jì)損失200萬(wàn)元。16名工人為此起訴到西城區(qū)人民法院，但西城法院1999年1月作出“不予受理”的裁定。16名工人立即上訴至北京市第一中級(jí)人民法院。市第一中級(jí)人民法院不久前再次駁回起訴，理由是該訴訟沒(méi)有法律根據(jù)。[13]

　　評(píng)述：該案可以說(shuō)是新中國(guó)歷史上第一起見(jiàn)諸報(bào)端的可以被直接定性為“憲法訴訟”的案件，但遺憾的是，兩級(jí)“法”院竟都把國(guó)家根本大法拒之門外，不敢或不愿受理。盡管憲法上有充分的根據(jù)來(lái)支持這件訴訟，但是法官仍然認(rèn)為沒(méi)有“法律根據(jù)”。可見(jiàn)在法官的眼里，“憲法根據(jù)”不是“法律根據(jù)”，憲法不是“法”。實(shí)際上這仍然是兩個(gè)“批復(fù)”發(fā)揮作用的結(jié)果。設(shè)立法院的目的本來(lái)就是解決糾紛和沖突，如果法院把沖突和糾紛拒之門外，實(shí)際上會(huì)導(dǎo)致更大的社會(huì)不穩(wěn)定。因?yàn)檫@些糾紛和沖突如果沒(méi)有合法的渠道來(lái)解決，“公力”不救濟(jì)，那么只能在法律之外實(shí)施法治社會(huì)不允許的“自力救濟(jì)”，各種非常事件就難以避免，社會(huì)就沒(méi)辦法穩(wěn)定。我國(guó)法院只在法律有規(guī)定的情況下才受理案件的作法，十分不 科學(xué) ，不利于法治的確立，不利于社會(huì)穩(wěn)定和國(guó)家的長(zhǎng)治久安。在這些方面，國(guó)外成功的作法我們應(yīng)該借鑒，包括判例法的 經(jīng)驗(yàn)。只要是有利于我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的事，我們都應(yīng)該嘗試，完全沒(méi)有必要拘泥于僵化的教條。 從中國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，法院完全直接適用憲法來(lái)判案的情況應(yīng)該說(shuō)還沒(méi)有，像上述有限適用憲法但依具體法律判案的情況也不多，而且處在“于法無(wú)據(jù)”的“非法”狀態(tài)。如果要找現(xiàn)有的“合法”的憲法訴訟，那就是選舉訴訟，但這是非常不夠的。應(yīng)該看到，憲法進(jìn)入法院訴訟的要求是很強(qiáng)烈的。[14]

　　退一步說(shuō)，即使憲法不由現(xiàn)有的司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)“司”，那應(yīng)該有其他專門機(jī)關(guān)來(lái)“司”。一部特別的法律由另外的特別的機(jī)關(guān)來(lái)專門執(zhí)行，這也是常見(jiàn)的事。但是我們也找不到有這么一個(gè)專門執(zhí)行憲法的機(jī)關(guān)。憲法雖然規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人大會(huì)有這方面的職責(zé)，但是由于種種限制，使得這兩個(gè)機(jī)關(guān)沒(méi)法真正履行處理憲法訴訟的職能。幾乎所有國(guó)家都有受理憲法訴訟的機(jī)關(guān)，都有許多憲事律師(Constitutional lawyer)來(lái)從事有關(guān)業(yè)務(wù)，在律師資格 考試 和相關(guān)司法資格考試中憲法也是獨(dú)立的一門課。中國(guó)憲法既不能全面進(jìn)入法院的訴訟，又沒(méi)有其他的專門憲法訴訟機(jī)構(gòu)，這是中國(guó)訴訟制度的一大漏洞，是中國(guó)法治的一大空白，一大缺陷。 五、憲法應(yīng)該進(jìn)入訴訟的理由

　　可見(jiàn)，憲法不進(jìn)入訴訟實(shí)際上是幾十年來(lái)我們形成的固定的思維定勢(shì)，其實(shí)并沒(méi)有根據(jù)。但是 社會(huì) 生活和國(guó)家生活并不因此而不產(chǎn)生憲法 問(wèn)題 和憲法糾紛，有關(guān)憲法的問(wèn)題和糾紛反而越來(lái)越多，司法機(jī)關(guān)不得不對(duì)此作出回應(yīng)。憲法進(jìn)入訴訟已成大勢(shì)所趨。

　　首先，這是由憲法的 法律 性質(zhì)決定的。憲法是國(guó)家的最高法，但我們不可以把最高法當(dāng)成擺設(shè)，只能看不能用。在法律的家族里，憲法應(yīng)該是“皇帝”，而不應(yīng)該架空憲法，借抬高其地位之名把“皇帝”變成“太上皇”。現(xiàn)在應(yīng)該把它從天上請(qǐng)回人間，讓它“親政”。我們必須轉(zhuǎn)變憲法觀念，把憲法當(dāng)成實(shí)體法的一種，是關(guān)于“憲事”的法律(constitutional law)，同“民事”法律(civil law)、“刑事”法律(criminal law)和行政法律(administrative law)一樣，和我們的日常生活也是息息相關(guān)的。一句話，要把憲法當(dāng)成“法”來(lái)看待，并給予同等的“國(guó)民待遇”。

　　既然憲法也是法，那么就應(yīng)該有法律效力。法律效力主要表現(xiàn)為司法效力，如果沒(méi)有司法效力，所謂的法律效力就是空話。我們說(shuō)憲法具有最高的法律效力，如果它連最基本的司法效力都沒(méi)有，所謂的法律效力又表現(xiàn)在哪里呢?法律效力不就變成空頭支票了嗎?“最高法”的“高”又表現(xiàn)在哪里?這種“高”又有何意義?任何一部法律，如果不能在司法機(jī)關(guān)得到執(zhí)行，不能在實(shí)際中運(yùn)用，就是一紙空文，就沒(méi)有生命力，就沒(méi)有權(quán)威，就得不到尊重，即使國(guó)家根本大法也不例外，即變賦予它多少“最高”的耀眼的頭銜都于事無(wú)補(bǔ)。

　　其次，憲法有自己的實(shí)體 內(nèi)容 ，具有可訴性，而不僅僅是綱領(lǐng)、原則，更不是口號(hào)、花瓶。憲法的實(shí)體內(nèi)容主要包括兩大部分，一是關(guān)于公民的權(quán)利義務(wù)，即民權(quán)或叫人權(quán)部分。這是憲法中最容易產(chǎn)生糾紛和訴訟的地方，像本文所舉的四個(gè)案例都是?，F(xiàn)實(shí)中這樣的事例還有很多很多。例如，某大學(xué)法律學(xué)系在招生簡(jiǎn)章上寫明“根據(jù)用人單位要求，考生身體條件為：身高，男1.70米、女1.60米以上，五官端正?！?大學(xué)法律學(xué)系如此名目張膽違反憲法，侵犯公民的受 教育 權(quán)，歧視公民，對(duì)此竟無(wú)法提起訴訟，實(shí)在是極大的諷刺!在嚴(yán)格的法治國(guó)家，這樣的問(wèn)題足以引起憲法訴訟。

　　憲法實(shí)體內(nèi)容的第二部分是國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)限的劃分和行使方面的。對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)誤用、濫用憲法賦予的權(quán)力，應(yīng)該履行職責(zé)卻不履行的行為， 目前 我們只能靠?jī)?nèi)部協(xié)調(diào)或紀(jì)檢部門去糾正解決，但這十分不夠，我們應(yīng)該學(xué)會(huì)用公開(kāi)的法律手段來(lái)解決問(wèn)題。比如對(duì)人大自身立法、行政立法、地方立法和規(guī)章制定的合憲性審查，目前的審查辦法顯然不夠 科學(xué) 、不夠有力，通過(guò)憲法訴訟的 方法 就要好得多。再比如對(duì)有些我們認(rèn)為很好的改革措施，其實(shí)是嚴(yán)重違憲的。一個(gè)典型的事例是，南京市等地的衛(wèi)生局為了解決普通老百姓對(duì)醫(yī)療事故鑒定的權(quán)威性產(chǎn)生信任危機(jī)的問(wèn)題，吸收了法制局、公安局、檢察院、法院、司法局的專家成立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)，以增加醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)威性。這種作法實(shí)際上與公檢法三機(jī)關(guān)合署辦公是一樣的，剝奪了公民的許多訴訟權(quán)利，然而卻被認(rèn)為是好的改革之舉。試想如果有公民要求對(duì)鑒定進(jìn)行合憲性“鑒定”，又該如何處置?現(xiàn)在發(fā)生這種違憲但卻被叫好的事情可以說(shuō)是司空見(jiàn)慣。如果我們通過(guò)訴訟的方式解決這些違憲問(wèn)題，對(duì)防止類似事情再次發(fā)生，顯然要有力得多。[15]

　　第三，即使是憲法的“原則性”、“概括性”部分，也是可以進(jìn)入訴訟的。憲法的“原則性”、“概括性”正好可以彌補(bǔ)具體法律的太過(guò)具體性。太具體的東西看似嚴(yán)密，其實(shí)還有很多漏洞，因?yàn)樵骄唧w的東西，其覆蓋面越有限。所以必須要有一個(gè)概括性的東西來(lái)作最后屏障。在成文法國(guó)家，憲法存在的一個(gè)重要理由就是彌補(bǔ)一般法律的漏洞，避免出現(xiàn)法律真空。所謂法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，在一定意義上正是指在一般法律的后面，還有一個(gè)最高法即憲法把關(guān)，可以避免法律漏洞的發(fā)生。如果出現(xiàn)這樣的情況而不敢大膽引用憲法條文去解決實(shí)際問(wèn)題，憲法的這個(gè)功能也就沒(méi)有發(fā)揮出來(lái)。尤其是在當(dāng)前，我國(guó)法制尚不健全的時(shí)候，普通法律還不完備，為了避免出現(xiàn)法律漏洞，更應(yīng)該允許 應(yīng)用 憲法判案。

　　在建國(guó)初還沒(méi)有憲法、法制還不健全的時(shí)候，我們?cè)?jīng)規(guī)定“在人民的法律還不完備的情況下，司法機(jī)關(guān)的辦事原則，應(yīng)該是：有綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議之規(guī)定;無(wú)綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從新民主主義的政策?！?[16] 在法律沒(méi)有規(guī)定情況下，既然可以依政策乃至習(xí)慣學(xué)理，為什么在具體法律沒(méi)有規(guī)定但憲法確有規(guī)定時(shí)，不可以引用憲法來(lái)判案?這是無(wú)法解釋的。

　　特別是當(dāng)私法上的救濟(jì)已經(jīng)窮盡的時(shí)候，我們必須考慮使用公法救濟(jì)來(lái)解決問(wèn)題，像錢某訴屈臣氏公司一案，顯然民法上的救濟(jì)是不夠的，不能解決問(wèn)題的，為什么不考慮憲法上的救濟(jì)呢? 中國(guó) 司法制度不健全的一個(gè)重要表現(xiàn)就是公法救濟(jì)薄弱，許多人不懂得運(yùn)用公法救濟(jì)來(lái)解決問(wèn)題。

　　如果因?yàn)橹袊?guó)憲法的條款不夠具體，“太抽象”而“剝奪”憲法的司法效力的話，這根本站不住。因?yàn)槭澜缟洗蟛糠謬?guó)家的憲法都是“抽象的”、不夠具體的，但是絕大部分國(guó)家的憲法是可訴的。以憲法司法化最典型的國(guó)家美國(guó)為例，其憲法不足七千言，正文只有七個(gè)條款，但是這絲毫沒(méi)有 影響 法院對(duì)憲法的運(yùn)用。而中國(guó)憲法洋洋灑灑長(zhǎng)達(dá)一萬(wàn)九千字(含修正案)，卻因?yàn)椤疤橄蟆倍荒茉诜ㄔ菏褂?，這個(gè)理由根本不能成立。再說(shuō)香港回歸后，香港特區(qū)法院在其判決書中頻頻使用中國(guó)憲法，似乎沒(méi)有覺(jué)得中國(guó)憲法“太抽象”。

　　第四，一般立法不可以代替憲法。中國(guó)憲 法學(xué)者常引用斯大林的一句話，憲法是國(guó)家的根本法，而且僅僅是根本法，它不可以代替一般立法。[17] 這是正確的，憲法的許多規(guī)定要由其他法律進(jìn)一步具體化、明確化。但是，一般立法也是不可以代替憲法的。一般認(rèn)為，憲法不能進(jìn)入訴訟的主要原因是憲法具有原則性、概括性、綱領(lǐng)性和無(wú)具體懲罰性。[18] 這種說(shuō)法并不全對(duì)，因?yàn)槿缜八觯瑧椃ㄒ彩菍?shí)體法，有自己特殊的要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，憲法規(guī)定的許多內(nèi)容是一般法律不可以包括進(jìn)去的，例如有關(guān)公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力的關(guān)系，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)之間、中央國(guó)家機(jī)關(guān)和地方國(guó)家機(jī)關(guān)之間的職權(quán)劃分等等都是一般立法代替不了的。既然代替不了，那就應(yīng)該有配套的程序法來(lái)實(shí)施它。

　　第五，憲法進(jìn)入訴訟，是最終實(shí)現(xiàn)法治的瓶頸和最后難關(guān)，是是否真正實(shí)行法治的試金石，是 政治 體制改革的關(guān)鍵，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定、對(duì)國(guó)家的長(zhǎng)治久安具有特別的重要意義。由于憲法規(guī)定的都是國(guó)家根本性、長(zhǎng)遠(yuǎn)性的重要內(nèi)容，如果憲法不能進(jìn)入訴訟，那就意味著，在這些對(duì)我們國(guó)家至關(guān)重要的根本問(wèn)題的解決上，我們?nèi)匀挥蟹ú灰?，處于無(wú)序無(wú)法狀態(tài)，只能靠“非法”的辦法來(lái)解決。這是十分可怕的?？匆粋€(gè)國(guó)家是否真正實(shí)行法治，能否長(zhǎng)治久安，不僅僅看它的人民能否依法解決相互間的沖突和糾紛，更為重要的就是要看這個(gè)國(guó)家在解決根本性的大問(wèn)題時(shí)，是否有法律規(guī)定，是否依照法律規(guī)定，憲法是否真正發(fā)揮作用。把憲法問(wèn)題排斥在訴訟之外，這實(shí)際上是極端不負(fù)責(zé)任的行為。一個(gè)國(guó)家司法不健全、不公正，可以說(shuō)是國(guó)家和社會(huì)不穩(wěn)定最大的制造源。司法機(jī)制是一個(gè)國(guó)家的自我免疫系統(tǒng)，是國(guó)家和社會(huì)的排氣筒，對(duì)國(guó)家的長(zhǎng)治久安具有重要的自我調(diào)理功能。因此，建立憲法訴訟制度，完善司法機(jī)制應(yīng)該是我國(guó)政治體制改革的重要內(nèi)容。

　　六、一絲曙光：建立起法院和憲法之間的橋梁

　　1999年4月29日第九屆全國(guó)人大會(huì)通過(guò)的《行政復(fù)議法》在這方面有一點(diǎn)突破，其中第七條規(guī)定，公民、法人或者其他 組織在對(duì)具體行政行為 申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，如果認(rèn)為該具體行政行為所依據(jù)的某個(gè)“規(guī)定”不合法，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)對(duì)該“規(guī)定”進(jìn)行審查，這些“規(guī)定”包括國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其 工作部門的規(guī)定和鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。其第五條還規(guī)定，如果申請(qǐng)人對(duì)行政復(fù)議的決定不服，可以依照行政訴訟法向人民法院提起行政訴訟。這就意味著法院不僅可以審查具體行政行為，而且還可以審查這些具體行政行為所依據(jù)的“規(guī)定”是否成立，這就突破了法院不可以審查抽象行政行為的限制，應(yīng)該肯定這是一個(gè)進(jìn)步。[19] 當(dāng)然國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)的規(guī)章和地方人民政府規(guī)章都不在可以被申請(qǐng)復(fù)議并被司法審查之列，更惶論法規(guī)和法律。

　　尤其值得留意的是，2001年6月28日最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)的一個(gè)司法解釋，第一次運(yùn)用憲法處理一個(gè)侵犯教育權(quán)的訴訟，指出“根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。” [20] 最高人民法院民一庭庭長(zhǎng)黃松有說(shuō)，我國(guó)公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利有相當(dāng)一部分在司法 實(shí)踐中長(zhǎng)期處于“睡眠”或“半睡眠”狀態(tài)，公民的受教育權(quán)利就是這樣一種在憲法上有明確規(guī)定而又沒(méi)有具體化為普通法律規(guī)范上的權(quán)利。該《批復(fù)》首次打破“沉默”，鮮明地指出，公民在憲法上所享有的基本權(quán)利，即使沒(méi)有轉(zhuǎn)化為普通法律規(guī)范上的權(quán)利，在受到侵害時(shí)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。該司法解釋以憲法名義保護(hù)公民所享有的受教育基本權(quán)利，此舉堪稱開(kāi)創(chuàng)了憲法司法化的先例。在中國(guó)的司法實(shí)踐中，并沒(méi)有將憲法作為直接的法律依據(jù)在法律文書中援引。黃松有說(shuō)，這使憲法在我國(guó)法律適用過(guò)程中面臨尷尬處境，一方面它在我國(guó)法律體系中居于根本大法地位，具有最高的法律效力;另一方面，它的很大部分內(nèi)容在司法實(shí)踐中被長(zhǎng)期“虛置”，沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力。而如果憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹落實(shí)，就不能保障公民在憲法上所享有的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也不能真正進(jìn)入法治社會(huì)。[21] 應(yīng)該說(shuō)，這是一個(gè)十分難能可貴的司法解釋，是對(duì)最高人民法院1955年和1986年那兩個(gè)司法解釋的否定。這有可能是一個(gè)里程碑式的司法活動(dòng)，它表明公民的憲法權(quán)利可以通過(guò)普通的訴訟程序獲得保障，開(kāi)創(chuàng)了法院直接運(yùn)用憲法保護(hù)公民基本權(quán)利之先河。如果這樣繼續(xù)下去，中國(guó)法治的 發(fā)展 將是十分有希望的。盡管目前中國(guó)法院還沒(méi)有違憲審查權(quán)，但是這并意味著法院就應(yīng)該對(duì)侵犯公民權(quán)利的案件熟視無(wú)睹，無(wú)所作為，法院完全可以就像這次最高人民法院處理這個(gè)案件一樣，從可以做的事情做起，逐漸確立法院在憲法問(wèn)題上一定的管轄權(quán)。

　　也許人們把希望寄托在立法上，希望通過(guò)立法賦予法院適用這樣的權(quán)力。實(shí)際上中國(guó)憲法已經(jīng)有所規(guī)定。首先憲法在序言中明確規(guī)定“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各 企業(yè) 事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”憲法第五條規(guī)定，“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！边@些規(guī)定說(shuō)明憲法是根本法，是最高法，國(guó)家的任何立法行為或者行政行為、任何組織和公民都不得違反憲法。那么應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)判斷某一個(gè)行為是否違憲了呢?憲法第一百二十三條規(guī)定“中華人民共和國(guó)人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)?！薄皩徟袡C(jī)關(guān)”就是要審理發(fā)生在中華人民共和國(guó)的各種糾紛，這包括對(duì)一個(gè)立法、一個(gè)政府行為有無(wú)違憲的糾紛。因此，如前所述，中國(guó)憲法并沒(méi)有刻意限制法院的司法管轄權(quán)。

　　至于憲法沒(méi)有明確肯定法院有這樣的憲法管轄權(quán)，這實(shí)際上是許多國(guó)家的憲法面臨的共同問(wèn)題。如果看看大部分國(guó)家的憲法，包括美國(guó)憲法都沒(méi)有規(guī)定法院有憲法管轄權(quán)，可以說(shuō)，這是由法院“爭(zhēng)取”來(lái)的。試想如果不是1803年美國(guó)最高法院首席法官馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜一案中首先闡明了法院對(duì)立法享有司法審查權(quán)，能夠有今天的美國(guó)司法審查嗎?因此，不要埋怨我們的憲法不好，說(shuō)中國(guó)憲法“太抽象”、不夠“明確具體”，關(guān)鍵是看法官自己有沒(méi)有這樣的政治智慧和遠(yuǎn)見(jiàn)。盡管會(huì)遇到甘肅酒泉那個(gè)法官遇到的尷尬，但是只要堅(jiān)持不懈，問(wèn)題終久可以解決。我們呼吁將來(lái)修改憲法，明確法院的違憲審查權(quán)，我們更

　　呼喚中國(guó)的馬歇爾!

　　依法治國(guó)主要是依憲治國(guó)。正像江澤民同志精辟地指出的那樣，憲法是法律體系的核心和基礎(chǔ)，具有最大的權(quán)威性和最高的法律效力，是依法治國(guó)的根本依據(jù)。我們講依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，首先是依據(jù)憲法治理建設(shè)國(guó)家。確保憲法不可不扣地實(shí)施，是我們實(shí)行依法治國(guó)的關(guān)鍵和難點(diǎn)。江澤民同志十分強(qiáng)調(diào)，維護(hù)憲法的尊嚴(yán)、保證憲法的實(shí)施極為重要。首先需要建立健全保障憲法實(shí)施的法律體系，把憲法的一系列原則性規(guī)定通過(guò)立法落到實(shí)處?！霸谶@方面，我們要采取更加有力的措施，加強(qiáng)憲法實(shí)施的有效保障，包括健全憲法實(shí)施的具體制度，開(kāi)展對(duì)憲法實(shí)施的經(jīng)常性檢查監(jiān)督，及時(shí)地糾正違反憲法的現(xiàn)象，切實(shí)把憲法的各項(xiàng)規(guī)定落到實(shí)處?！盵22] 可見(jiàn)黨中央是下決心要解決這個(gè)問(wèn)題的。

　　既然憲法規(guī)定的都是對(duì)我們的人民、對(duì)我們的國(guó)家、對(duì)我們的民族最最重要、最最忘記不得、最最應(yīng)該遵守的事項(xiàng)，是我們民族最重要、最慘痛的 歷史 經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的 總結(jié) ，是近代以來(lái)無(wú)數(shù)志士仁人用生命和鮮血換來(lái)的，我們?nèi)巳硕颊f(shuō)憲法很重要，那么，為什么這么重要的法律卻在實(shí)施的時(shí)候這么輕描淡寫、漫不經(jīng)心，顯得可有可無(wú)，態(tài)度曖昧，甚至有意中止它的效力?這是否意味著我們這一代還要忘記這些對(duì)我們的人民、對(duì)我們的國(guó)家、對(duì)我們的民族最最重要、最最忘記不得、最最應(yīng)該遵守的戒律?難道我們要忘記自己民族最重要最慘痛的歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，讓那些無(wú)數(shù)志士仁人的鮮血白流，重走老路，讓過(guò)去的悲劇重演?立憲的目的就是要把這些鐵律固定下來(lái)，就是為了讓后來(lái)者遵守，不要忘記過(guò)去，不要重蹈覆轍。如果憲法不能被執(zhí)行，那么立憲的目的就沒(méi)有達(dá)到，這樣的民族將會(huì)十分悲慘，因?yàn)樗チ擞洃洝?/p>

　　愛(ài)因斯坦曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，世上沒(méi)有什么比立了法卻不能執(zhí)行更能使政府和法律威信掃地的了(Nothing is more destructive of respect for the government and the law of the land than passing laws which cannot be enforced)。中國(guó)憲法現(xiàn)在就面臨這樣的尷尬。建立中國(guó)的憲法訴訟制度，使憲法明確進(jìn)入法院的訴訟或者成立專門的憲法訴訟機(jī)構(gòu)來(lái)?！八尽睉椃?，直接影響到整個(gè)法治化的進(jìn)程，也是中國(guó)實(shí)施“法治工程”的標(biāo)志性“ 建筑”。因此要有大氣魄，下大決心，使大氣力，才可解決這個(gè)對(duì)國(guó)家的長(zhǎng)治久安、對(duì)民族的繁榮富強(qiáng)、對(duì)法治的確立、對(duì)人民的幸福、對(duì)我們的社會(huì)主義事業(yè)極其關(guān)鍵而又長(zhǎng)期懸而未決的老大難問(wèn)題。香港回歸后，香港特別行政區(qū)已經(jīng)幾次產(chǎn)生有關(guān)憲法和基本法的訴訟，實(shí)際上也已經(jīng)尖銳地提出了中國(guó)憲法能否進(jìn)入訴訟的問(wèn)題。隨著社會(huì)主義法治的不斷健全，這個(gè)問(wèn)題將日益增加、日益突出。我們不能不拿出解決的辦法來(lái)。 憲法訴訟制度在不久的將來(lái)一定能夠建立起來(lái)，憲法終究會(huì)成為真正的“法”，中國(guó)憲法的威信和榮耀也一定會(huì)早日建立起來(lái)。

　　[①] 這是江澤民同志1999年1月30日在中共中央召開(kāi)的征求黨外人士對(duì)修改憲法部分 內(nèi)容 的意見(jiàn)的座談會(huì)上的 講話?！度嗣袢?qǐng)?bào)》，1999-02-01。

　　[②] 國(guó)務(wù)院法制局信息中心：《 中國(guó) 法律 法規(guī)全庫(kù)》“司法解釋庫(kù)”，北京，中國(guó)檢察出版社，1998。

　　[③] 國(guó)務(wù)院法制局信息中心：《中國(guó)法律法規(guī)全庫(kù)》“司法解釋庫(kù)”，北京，中國(guó)檢察出版社，1998。

　　[④] 《法院廢了人大法規(guī)?》，《中國(guó) 經(jīng)濟(jì) 時(shí)報(bào)》，2000-09-05，2000-10-24。

　　[⑤] 在很多國(guó)家，檢察機(jī)關(guān)是不可以監(jiān)督法院的，盡管檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院的判決可以上訴(抗訴)。但是這種上訴或者抗訴與公民的上訴權(quán)是一樣的，政府和公民雙方在法官面前是平等的。

　　[⑥] 國(guó)務(wù)院法制局信息中心：《中國(guó)法律法規(guī)全庫(kù)》“司法解釋庫(kù)”，北京，中國(guó)檢察出版社，1998。

　　[⑦] 國(guó)務(wù)院法制局信息中心：《中國(guó)法律法規(guī)全庫(kù)》“司法解釋庫(kù)”，北京，中國(guó)檢察出版社，1998。

　　[⑧] 國(guó)務(wù)院法制局信息中心：《中國(guó)法律法規(guī)全庫(kù)》“司法解釋庫(kù)”，北京，中國(guó)檢察出版社，1998。

　　[⑨] 李步云主編：《憲法比較 研究 》，北京，法律出版社，1998，479*491頁(yè)。

　　[⑩] 王利明等：《人格權(quán)法》，北京，法律出版社，1997，36頁(yè)。

　　[11] 《中國(guó)律師報(bào)》，1999-01-25。

　　[12] 《中國(guó)律師報(bào)》，1999-01-25。

　　[13] 轉(zhuǎn)引自《法制文萃報(bào)》，1999-05-03。

　　[14] 參見(jiàn)楊臨萍：《法院改革的憲法思考》，《法制日?qǐng)?bào)》，1999-01-04。

　　[15] 《金陵晚報(bào)》，1998-12-28。

　　[16] 見(jiàn)1949年2月中共中央發(fā)布的《關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，《憲法資料選編(第2輯)》，238*239頁(yè)，北京，北京大學(xué)出版社，1980。

　　[17] 《斯大林選集》下卷，409頁(yè)，北京，人民出版社。

　　[18] 中國(guó)許多憲 法學(xué)教材和著作持此觀點(diǎn)。參見(jiàn)李步云主編：《憲法比較研究》，北京，法律出版社，1998，33*34頁(yè)。本書對(duì)此作了 總結(jié) 。

　　[19] 王利明：《司法改革研究》，294頁(yè)，北京，法律出版社，2000。

　　[20] 《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受 教育 的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，法釋(2001)25號(hào)，2001年6月28日最高人民法院審判委員會(huì)第1183次會(huì)議通過(guò)，2001年8月13日起施行。

　　[21] 崔麗：《以憲法名義保護(hù)受教育權(quán)--冒名官司引出司法解釋》，中國(guó)青年報(bào)，2001-08-15。吳兢：《寒窗苦讀，求學(xué)女遭人冒名頂替;終審勝訴，憲法與公民“直接對(duì)話”》，2001-09-04。

　　[22] 《人民日?qǐng)?bào)》，1999-02-01?！?/p>

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