法律責(zé)任學(xué)術(shù)論文(2)
法律責(zé)任學(xué)術(shù)論文
法律責(zé)任學(xué)術(shù)論文篇二
論產(chǎn)品召回制度的法律責(zé)任屬性
關(guān)鍵詞: 產(chǎn)品召回制度/法律責(zé)任/預(yù)防性法律責(zé)任
內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)有產(chǎn)品召回制度的相關(guān)規(guī)定表明，將召回作為一種法定義務(wù)來理解存在著不可克服的內(nèi)在缺陷，其根本原因在于產(chǎn)品召回制度是因應(yīng)現(xiàn)代社會需要而建立的，并非是傳統(tǒng)理論和制度推演的產(chǎn)物。著眼于現(xiàn)代風(fēng)險社會的特點，在傳統(tǒng)的補償性法律責(zé)任和懲罰性法律責(zé)任之外，確立預(yù)防性法律責(zé)任既符合現(xiàn)實需要，也是對法律責(zé)任體系的充實和深化。產(chǎn)品召回制度應(yīng)當(dāng)作為一種預(yù)防性法律責(zé)任來理解和完善。
近年來隨著有關(guān)汽車、食品、藥品的召回實踐，產(chǎn)品召回制度已對全社會產(chǎn)生了重大影響，我國有關(guān)部門也制定了產(chǎn)品召回的相關(guān)規(guī)定。但是，對于產(chǎn)品召回制度在法律上的定性即召回是法律義務(wù)還是法律責(zé)任、產(chǎn)品召回制度對于法學(xué)理論所具有的啟示，理論界或者尚未形成統(tǒng)一的認識，或者尚未予以更多的關(guān)注。筆者試對此進行初步的探討。
一、產(chǎn)品召回制度的基本樣態(tài)
對于產(chǎn)品召回制度的概念及其基本框架、具體內(nèi)容，筆者以我國現(xiàn)行的法律文件為基本依據(jù)，并結(jié)合我國幾年來的召回實踐而加以描述。
2004年3月，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》第5條第10款規(guī)定：“本規(guī)定所稱召回，指按照本規(guī)定要求的程序，由缺陷汽車產(chǎn)品制造商(包括進口商，下同)選擇修理、更換、收回等方式消除其產(chǎn)品可能引起人身傷害、財產(chǎn)損失的缺陷的過程。”
2007年8月，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的《食品召回管理規(guī)定》第4條規(guī)定：“本規(guī)定所稱召回，是指食品生產(chǎn)者按照規(guī)定程序，對由其生產(chǎn)原因造成的某一批次或類別的不安全食品，通過換貨、退貨、補充或修正消費說明等方式，及時消除或減少食品安全危害的活動。”
2007年8月，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的《兒童玩具召回管理規(guī)定》第3條第3款規(guī)定：“本規(guī)定所稱召回，是指按照規(guī)定程序和要求，對存在缺陷的兒童玩具，由生產(chǎn)者或者由其組織銷售者通過補充或修正消費說明、退貨、換貨、修理等方式，有效預(yù)防和消除缺陷可能導(dǎo)致的損害的活動。”
2007年12月，國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《藥品召回管理辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱藥品召回，是指藥品生產(chǎn)企業(yè)(包括進口藥品的境外制藥廠商，下同)按照規(guī)定的程序收回已上市銷售的存在安全隱患的藥品。”
2009年12月，全國人大會通過的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第46條明確提到了產(chǎn)品召回制度，規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”
根據(jù)對上述法律規(guī)定的總結(jié)，我們可以基本勾勒出產(chǎn)品召回制度的基本框架：
1.召回的主體是產(chǎn)品的生產(chǎn)者。雖然理論上還存在著銷售者是否為召回主體這樣的爭論，但從制度本意而言，由于產(chǎn)品是生產(chǎn)者制造提供的，因此由生產(chǎn)者作為召回主體是最具正當(dāng)性的。而銷售者之參與召回運作，實為生產(chǎn)者的代理人或輔助人，不具有獨立召回主體的意義和地位。在本文的分析中，筆者視情形使用經(jīng)營者或生產(chǎn)者的概念指稱召回主體。
2.召回的對象是缺陷產(chǎn)品。盡管對于作為召回對象的產(chǎn)品的描述和界定并不完全一致，但無論是2008年《缺陷產(chǎn)品召回管理條例(征求意見稿)》還是2009年《侵權(quán)責(zé)任法》，均已經(jīng)統(tǒng)一使用“缺陷產(chǎn)品”這一概念，從而在全部產(chǎn)品中建立了產(chǎn)品召回制度。當(dāng)然，需要注意的是，產(chǎn)品召回制度中的缺陷產(chǎn)品或者產(chǎn)品缺陷與《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》(以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》)中所針對的缺陷產(chǎn)品有著一定的區(qū)別：前者所指的是同一批次產(chǎn)品，也就是說，某一特定產(chǎn)品是否存在缺陷并非必然和一定;而后者則是針對確實存在著缺陷的特定產(chǎn)品。
3.召回的內(nèi)容具有多樣性。作為一種制度，召回包含著豐富的內(nèi)容，不僅有修改或補充消費說明、修理、換貨，還有退貨、銷毀等各種形式和內(nèi)容。
4.召回的程序有著統(tǒng)一的規(guī)定。雖然早期的四個部門規(guī)章由于針對四種特殊的產(chǎn)品，結(jié)合其特殊性有著并不完全統(tǒng)一的程序規(guī)定，但《缺陷產(chǎn)品召回管理條例(征求意見稿)》已經(jīng)在近幾年召回實踐的基礎(chǔ)上將各種程序予以統(tǒng)一，[1]具體包括信息收集、缺陷調(diào)查、風(fēng)險評估和確認、召回過程管理及召回效果評估等內(nèi)容。
5.召回從啟動主體角度分為主動召回和責(zé)令召回兩種。主動召回是指生產(chǎn)者在確認產(chǎn)品存在缺陷后主動停止生產(chǎn)銷售并召回缺陷產(chǎn)品;責(zé)令召回是指政府職能部門在特定情形下向生產(chǎn)者發(fā)出責(zé)令召回的通知或者公告，并依法采取相應(yīng)措施的召回。
二、產(chǎn)品召回制度的法律性質(zhì)
所謂產(chǎn)品召回制度的法律性質(zhì)，是指產(chǎn)品召回制度在性質(zhì)上究竟是一種法定義務(wù)還是法律責(zé)任，屬于私法、公法抑或經(jīng)濟法范疇?或許，在實務(wù)界和部分理論界人士看來，這一問題的分析、討論毫無意義，只是學(xué)者們的文字游戲，因為它對產(chǎn)品召回制度的建設(shè)和完善沒有實際價值。而在筆者看來，分析法律現(xiàn)象、法律制度的性質(zhì)、價值、定位等純理論問題，本身就是理論界的職責(zé)所在，尤其是對一種新型制度從理論上加以分析和解釋，對于法學(xué)理論的創(chuàng)新和發(fā)展具有重要的意義，這是一方面;另一方面，此類純理論問題的探討，無論是對產(chǎn)品召回制度本身的完善和實踐，還是對于其他領(lǐng)域、制度的建設(shè)和發(fā)展，都是不可或缺的。因此，研究產(chǎn)品召回制度法律性質(zhì)的意義和價值顯而易見。
需要說明的是，所謂產(chǎn)品召回制度，在此處僅是一種初步的概念和表述。制度，往往是指一種規(guī)則體系，而規(guī)則既可以是權(quán)利義務(wù)規(guī)則，也可以是責(zé)任規(guī)則。因此，產(chǎn)品召回制度，既可能是召回義務(wù)的規(guī)則體系，也可能是召回責(zé)任的規(guī)則體系，當(dāng)然也可能是兩種的結(jié)合或綜合。
自我國經(jīng)濟生活中出現(xiàn)產(chǎn)品召回的實踐以及國家出臺相關(guān)產(chǎn)品召回規(guī)定以來，法學(xué)界對于產(chǎn)品召回制度給予充分的關(guān)注，涌現(xiàn)了大量研究成果。在這些成果中，產(chǎn)品召回制度的法律性質(zhì)成為其中的焦點問題之一，并出現(xiàn)了不同的觀點。“關(guān)于召回產(chǎn)品制度的法律性質(zhì)，學(xué)界有兩種不同的觀點。一種觀點認為，產(chǎn)品召回是一種法律責(zé)任，因為產(chǎn)品召回是生產(chǎn)者沒有履行提供合格產(chǎn)品的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，其與修理、替換等法律責(zé)任具有相似性。另一種觀點認為，召回產(chǎn)品不是生產(chǎn)者的法律責(zé)任，而是一種法定義務(wù)，因為產(chǎn)品召回不是生產(chǎn)者違反義務(wù)的后果，而是法律直接要求生產(chǎn)者承擔(dān)的義務(wù)。”[2]
在上述兩種觀點中，更多的學(xué)者傾向于將產(chǎn)品召回制度定位于產(chǎn)品生產(chǎn)者(有的認為還包括銷售者)的法定義務(wù)(“義務(wù)說”)，這成為學(xué)界的主流觀點。但是，在筆者看來，這種觀點存在著不可克服的內(nèi)在矛盾。
1.“義務(wù)說”的內(nèi)在缺陷
將生產(chǎn)者召回缺陷產(chǎn)品的行為理解為法定義務(wù)，從表面上看是理所當(dāng)然的。因為只要法律規(guī)定生產(chǎn)者在發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷時“應(yīng)當(dāng)”或“必須”實施召回，則自然應(yīng)當(dāng)將召回理解為一種法定義務(wù)。而且，與法律制度原理、法學(xué)理論相適應(yīng)的是，如果生產(chǎn)者不履行或者不適當(dāng)履行這一義務(wù)，依照法律規(guī)定還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任和行政法律責(zé)任，則這一規(guī)定更能證明“義務(wù)說”的正確性。但是，“義務(wù)說”無法解決下列問題。
(1)與合同責(zé)任理論的矛盾。盡管產(chǎn)品召回制度與《中華人民共和國產(chǎn)品責(zé)任法》第40條所規(guī)定的修理、更換、退貨等制度有著一定的區(qū)別，但兩者畢竟具有一定的內(nèi)在聯(lián)系。后者顯然屬于《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第111條所規(guī)定的違約責(zé)任的承擔(dān)方式。因此，“義務(wù)說”顯然無法解釋這樣的一種矛盾：為什么生產(chǎn)者因產(chǎn)品存在瑕疵而承擔(dān)的修理、更換等行為是一種法律責(zé)任(具體為違約責(zé)任)，而生產(chǎn)者因產(chǎn)品存在缺陷而承擔(dān)的修理、更換等召回行為就不是一種法律責(zé)任而只是法定義務(wù)?如果依照“義務(wù)說”的思路和邏輯，則上述違約責(zé)任也可以理解為一種法定義務(wù)，即存在產(chǎn)品瑕疵時生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)或者必須依照另一方當(dāng)事人的要求予以修理、更換，但法學(xué)界對于這樣的理解顯然無法接受。
(2)缺乏理論基礎(chǔ)的充分論證。從某種程度上說，“義務(wù)說”的確立是建立在“責(zé)任說”不符合傳統(tǒng)責(zé)任理論的基礎(chǔ)上的，更多的是一種現(xiàn)有理論框架下的無奈選擇與現(xiàn)實利害的權(quán)衡。例如，王利明教授在論證“義務(wù)說”時指出，將產(chǎn)品召回界定為一種法律義務(wù)而非法律責(zé)任的必要性在于：有利于解釋法律義務(wù)與法律責(zé)任的邏輯關(guān)系，有利于促進生產(chǎn)者主動發(fā)現(xiàn)問題、及時召回缺陷產(chǎn)品、防范和化解潛在危險，有利于強化消費者購買合同中生產(chǎn)者的積極作為義務(wù)并保障義務(wù)的履行。[3]我們姑且不論將一種觀點和理論的成立僅奠基于必要性之上本身就值得商榷，其“有利于解釋法律義務(wù)與法律責(zé)任的邏輯關(guān)系”的理由或許有削足適履之嫌(下文詳述)，而“有利于促進生產(chǎn)者……”的論證也是缺乏說服力的。因為后者一方面缺乏實證的支撐，另一方面將召回界定為法律責(zé)任或許同樣也能達到這樣的效果。
(3)前后矛盾。盡管主流學(xué)者們將召回明確界定為法定義務(wù)，但在涉及具體內(nèi)容時往往又有意無意地將召回理解或表述為法律責(zé)任，從而存在著前后矛盾和內(nèi)在沖突。例如，王利明教授雖然認為召回是法定義務(wù)，但同時又認為，在產(chǎn)品召回制度中，法律要求生產(chǎn)者承擔(dān)召回的義務(wù)和責(zé)任，有益于及時、全面、有效地保障廣大消費者的權(quán)益。[4]又如，盡管楊立新教授認為藥品召回是法定義務(wù)(侵權(quán)法義務(wù))，但同時又認為，“藥品存在缺陷，可能致人損害時，實施召回，此為消除危險責(zé)任的承擔(dān);若缺陷藥品已造成現(xiàn)實損害，實施召回，乃是承擔(dān)停止侵害之民事責(zé)任。二者均為侵權(quán)責(zé)任形式”。[5]
在這里，王利明教授并未說明為何召回又同時是“責(zé)任”;楊立新教授顯然又是將實施召回理解為承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的具體形式，無論是消除危險還是停止侵害的責(zé)任在藥品領(lǐng)域都具體表現(xiàn)為召回行為。依此理解，則召回既是法定義務(wù)，又是民事侵權(quán)責(zé)任的具體形式。那么，這樣的結(jié)論是否能夠成立呢?受到主流學(xué)者們觀點影響的《侵權(quán)責(zé)任法》第46條，事實上也存在著這樣的前后矛盾：該法將召回界定為一種補救措施，然而對于補救措施的性質(zhì)究竟是義務(wù)還是責(zé)任卻予以回避。那么，如果依照《合同法》第107條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定，采取補救措施屬于法律責(zé)任;但是，如果依照《侵權(quán)責(zé)任法》第46條“未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，根據(jù)對義務(wù)與責(zé)任關(guān)系的傳統(tǒng)理解，采取補救措施又屬于法定義務(wù)。這里的矛盾顯露無遺。
2.“義務(wù)說”缺陷產(chǎn)生的原因
在筆者看來，“義務(wù)說”之所以存在上述內(nèi)在缺陷，并非學(xué)者們特別是民法學(xué)者們主觀原因所致，而是由傳統(tǒng)的法學(xué)理論特別是精致完美的民法理論與現(xiàn)代社會情勢之間內(nèi)在沖突的客觀原因所致，當(dāng)然也可以視為學(xué)者們以傳統(tǒng)理論強行裁剪、解釋現(xiàn)代社會諸多現(xiàn)象、制度的結(jié)果，也就是筆者前文所稱的削足適履。
缺陷產(chǎn)品的召回制度并非古已有之，而是直到20世紀60年代才出現(xiàn)的制度現(xiàn)象。由于汽車工業(yè)的發(fā)展和汽車在美國的逐漸普及，汽車安全事故和人身傷亡日趨嚴重。在消費者組織等力量的推動下，美國國會于1966年通過了《國家交通及機動車安全法》，規(guī)定了產(chǎn)品召回制度。自此以后，隨著美國汽車召回的實踐和其他各國在汽車等產(chǎn)品領(lǐng)域產(chǎn)品召回制度的建立，產(chǎn)品召回漸成世界性的現(xiàn)象。
從制度變遷的角度分析，在20世紀60年代之前沒有產(chǎn)品召回制度的建立和實踐，其根本原因在于沒有建立這種制度的客觀需求或者可能存在著觀念、思想和制度設(shè)計技術(shù)等方面的制約因素。即使社會生活中同樣存在著質(zhì)量瑕疵和產(chǎn)品缺陷所帶來的社會問題，傳統(tǒng)法律體系中的相關(guān)制度(如瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度、產(chǎn)品責(zé)任制度等)就已經(jīng)足以應(yīng)對和解決。顯然，20世紀60年代以后，社會生活中出現(xiàn)的新現(xiàn)象已經(jīng)超越原有法律制度的功能范圍，或遲或早會推動新制度的建立。
在筆者看來，這種新現(xiàn)象就是以汽車產(chǎn)業(yè)為代表的現(xiàn)代工業(yè)在對人類社會帶來福利的同時也帶來了嚴重的危害、災(zāi)難，尤其是汽車引發(fā)的交通事故在人身傷亡、財產(chǎn)損失等方面給全社會不僅帶來了苦難而且還造成了重大沖擊。同時，新技術(shù)的采用使產(chǎn)品包含更為復(fù)雜的專業(yè)原理、機制以及流水線生產(chǎn)的批量化等，這些均使危險、缺陷呈現(xiàn)一種普遍性、隱藏性的特點。而傳統(tǒng)法律制度以傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)為基礎(chǔ)，針對偶然性的產(chǎn)品質(zhì)量問題、個別化的損害后果而建立的合同救濟制度和損害賠償制度，在這樣的社會變遷面前就顯得捉襟見肘、難以為繼了。正如學(xué)者們所總結(jié)的，合同法中針對產(chǎn)品瑕疵而建立的責(zé)任制度(如我國的“三包”制度)不足以解決產(chǎn)品召回制度所要解決的問題，[6]侵權(quán)法中針對產(chǎn)品缺陷而建立的責(zé)任制度同樣不足以解決產(chǎn)品召回制度所要解決的問題。[7]
然而，人類社會不會因為傳統(tǒng)制度不能解決此類系統(tǒng)性缺陷所引發(fā)的普遍性傷害及危險而放棄制度創(chuàng)新的努力。于是，不僅僅針對已經(jīng)發(fā)生的損害而是針對全體可能導(dǎo)致?lián)p害的缺陷產(chǎn)品建立的產(chǎn)品召回制度便應(yīng)運而生。正如王利明教授所指出的，傳統(tǒng)的民事權(quán)利救濟方式通常建立在已經(jīng)確定的損害后果上，而產(chǎn)品召回的啟動并不要求損害的實際發(fā)生;傳統(tǒng)的法律救濟方式是以受害人的主動請求為基礎(chǔ)，而產(chǎn)品召回的啟動通常不需要消費者等主動請求;傳統(tǒng)民事法律制度以個人利益為本位，而產(chǎn)品召回制度的建立主要是為了維護不特定消費者的利益和公共安全;產(chǎn)品召回制度比起損害實際發(fā)生后行使損害賠償請求權(quán)來說，是一種成本最小的權(quán)利救濟方式。[8]楊立新教授雖然也極力主張在侵權(quán)法中規(guī)定產(chǎn)品召回制度，但也承認，“藥品召回義務(wù)既是公法上的義務(wù)，亦為私法上的義務(wù)，應(yīng)受雙重法律的調(diào)整，只承認其公法性質(zhì)或私法性質(zhì)，都有失偏頗……其調(diào)整方法都有別于傳統(tǒng)私法”。[9]
顯然，產(chǎn)品召回制度并非基于傳統(tǒng)法學(xué)理論的推演而建立，相反是在傳統(tǒng)理論和傳統(tǒng)制度的框架之外基于實踐需要而創(chuàng)設(shè)的。因此，傳統(tǒng)理論和既有制度并不必然、先天性地能夠?qū)ζ溥M行完美解釋和包容。理論界的任務(wù)并不完全就是用傳統(tǒng)理論強行地將其納入既有制度的框架之中，而應(yīng)當(dāng)是通過深入的研究，從制度基礎(chǔ)、理論預(yù)設(shè)等角度發(fā)現(xiàn)其與既有制度的不相容或矛盾后，勇于進行理論創(chuàng)新，以適應(yīng)制度發(fā)展，而不是強行裁剪制度以求在傳統(tǒng)理論框架內(nèi)獲得一種圓滿的解釋。
十分遺憾的是，雖然認識到產(chǎn)品召回制度與傳統(tǒng)法律制度特別是民法制度的此種沖突，但民法學(xué)者們?nèi)匀粚⑵錃w入民法領(lǐng)域，視之為現(xiàn)代民法中的一項新制度或侵權(quán)法上的義務(wù)，并試圖運用民法的理論和制度框架加以套用，最終以回避沖突、模糊表述的方式植入《侵權(quán)責(zé)任法》之中。
3.“責(zé)任說”的缺陷及其原因
“義務(wù)說”的上述內(nèi)在缺陷并不一定能夠論證“責(zé)任說”的成立。因為一方面也許召回既非義務(wù)亦非責(zé)任;另一方面，“責(zé)任說”本身也存在著缺陷——不符合責(zé)任理論的一般特征和要求。
如果說，“法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家機關(guān)依法確認并強制或承受的合理的負擔(dān)”，[10]那么產(chǎn)品召回制度中生產(chǎn)者主動召回(實踐中最為普遍的召回形態(tài))便不符合法律責(zé)任的基本特征，因為該行為并未受到專門國家機關(guān)的強制。如果將召回界定為法律責(zé)任，“就難以解釋生產(chǎn)者在承擔(dān)‘召回法律責(zé)任’之后所承擔(dān)的‘罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、損害賠償’等不利后果的法律性質(zhì)”。[11]因為法律責(zé)任承擔(dān)的前提是義務(wù)的違反，而不存在違反責(zé)任后再承擔(dān)責(zé)任。
上述缺陷是否真的缺陷呢?因為上述結(jié)論的前提是建立在法律責(zé)任“一般”、“傳統(tǒng)”等認識的基礎(chǔ)之上，那么法律責(zé)任制度及其理論是否在現(xiàn)代社會有所發(fā)展甚至質(zhì)變，從而使上述“責(zé)任說”的缺陷反而成為一種責(zé)任制度及其理論創(chuàng)新發(fā)展的實證資料和產(chǎn)物呢?
當(dāng)然，這一思路似乎也可以用于解釋“義務(wù)說”的缺陷，即“義務(wù)說”的缺陷是否也同樣反映了現(xiàn)代法律制度中義務(wù)的發(fā)展和創(chuàng)新呢?[12]對此，筆者暫且存疑，并且基于下文的分析，更傾向于以責(zé)任制度和理論的發(fā)展來剖析產(chǎn)品召回制度。
由此可見，產(chǎn)品召回制度在法律性質(zhì)上究竟是屬于法定義務(wù)還是法律責(zé)任，關(guān)鍵在于如何認識現(xiàn)代社會中法律責(zé)任的新發(fā)展。
三、產(chǎn)品召回制度的理論挑戰(zhàn)
1.“應(yīng)當(dāng)”的表述與制度的責(zé)任屬性
在主張“義務(wù)說”的學(xué)者看來，產(chǎn)品召回制度是一種法定義務(wù)的重要理由在于，經(jīng)營者對于缺陷產(chǎn)品的召回是法律直接規(guī)定的，因此屬于一種法定義務(wù)而非法律責(zé)任。“所謂法律責(zé)任，是指行為人不履行義務(wù)而承擔(dān)的不利后果，這種后果體現(xiàn)了法律對行為人行為的否定性評價和制裁。如果法律規(guī)定了生產(chǎn)者召回缺陷產(chǎn)品的義務(wù)，那么生產(chǎn)者召回產(chǎn)品是履行法定義務(wù)本身，而不是承擔(dān)法律責(zé)任。”[13]
那么，如何來分析、判斷有關(guān)生產(chǎn)者召回缺陷產(chǎn)品的規(guī)定就是一種義務(wù)呢?在早期的召回規(guī)定中，規(guī)章制定者直接以明確的語言將其表述為義務(wù)，如2004年《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》第3條明確規(guī)定：“汽車產(chǎn)品的制造商(進口商)對其生產(chǎn)(進口)的缺陷汽車產(chǎn)品依本規(guī)定履行召回義務(wù)……”盡管后來的規(guī)章甚少如此表述，而更多的是以“應(yīng)當(dāng)”這樣的用詞表述產(chǎn)品召回制度，但這可能同樣是學(xué)者們將其作為義務(wù)規(guī)定的重要理由。[14]例如，《食品召回管理規(guī)定》第19條規(guī)定：“確認食品屬于應(yīng)當(dāng)召回的不安全食品的，食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)和銷售不安全食品”;第22條規(guī)定：“自確認食品屬于應(yīng)當(dāng)召回的不安全食品之日起，一級召回應(yīng)在3日內(nèi)，二級召回應(yīng)在5日內(nèi)，三級召回應(yīng)在7日內(nèi)，食品生產(chǎn)者通過所在地的市級質(zhì)監(jiān)部門向省級質(zhì)監(jiān)部門提交食品召回計劃”?！端幤氛倩毓芾磙k法》第5條規(guī)定：“藥品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)……召回存在安全隱患的藥品”;第15條規(guī)定：“藥品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)對收集的信息進行分析……發(fā)現(xiàn)藥品存在安全隱患的，應(yīng)當(dāng)決定召回”?！秲和婢哒倩毓芾硪?guī)定》第6條規(guī)定：“生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)的兒童玩具質(zhì)量安全負責(zé)，并按照本規(guī)定的要求，對兒童玩具進行缺陷調(diào)查、風(fēng)險評估以及實施召回。”
然而，僅憑法律條文中的“應(yīng)當(dāng)”是否就可以判斷其為義務(wù)規(guī)定呢?固然，義務(wù)的表述一般確實是使用“得”、“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“禁止”等詞語來表述，但使用此等詞語特別是“應(yīng)當(dāng)”的條文就必然是義務(wù)性規(guī)定嗎?事實上，法律責(zé)任的表述也完全可能而且事實上也是使用“應(yīng)當(dāng)”這樣的表述方式的。
就民事法律文件而言，以“應(yīng)當(dāng)”表述責(zé)任主體承擔(dān)民事責(zé)任的條文大量存在，如《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第106條第1款規(guī)定的“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，第117條第1款規(guī)定的“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)”，第119條第1款規(guī)定的“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用”，等等。在《民法通則》有關(guān)民事責(zé)任規(guī)定的第106-133條的28個條文中，一共使用了28次“應(yīng)當(dāng)”這樣的表述規(guī)定有關(guān)民事責(zé)任。其中，既有籠統(tǒng)的“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定方式，也有“應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)”或“應(yīng)當(dāng)賠償相關(guān)費用”的表述。在《侵權(quán)責(zé)任法》中，同樣存在此類情況。作為具體規(guī)定和細化《民法通則》有關(guān)侵權(quán)責(zé)任內(nèi)容的具體法律，《侵權(quán)責(zé)任法》除了進一步明確或援用《民法通則》關(guān)于民事責(zé)任的基本規(guī)定外，還就有關(guān)侵權(quán)主體、侵權(quán)行為的具體情況進行了詳細的規(guī)定，其中也不乏使用“應(yīng)當(dāng)”、“必須”的字樣。例如，其第37條規(guī)定：“賓館……造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。綜觀《侵權(quán)責(zé)任法》全文，共有59處提及和使用“應(yīng)當(dāng)”一詞，12處使用“必須”一詞。
由上我們可以得出這樣的初步結(jié)論，即使用“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等方式表述的內(nèi)容，既可能是義務(wù)性規(guī)定，也可能是法律責(zé)任的規(guī)定。在有關(guān)產(chǎn)品召回制度的規(guī)章中，對于經(jīng)營者“應(yīng)當(dāng)召回”的規(guī)定，并不因此種規(guī)定方式而直接可以認定其為法律義務(wù)，而完全有可能恰恰是法律責(zé)任。在這里，判斷其性質(zhì)的關(guān)鍵仍然應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律責(zé)任和法律義務(wù)的內(nèi)在特征并結(jié)合產(chǎn)品召回制度的具體內(nèi)容。
2.義務(wù)與責(zé)任的關(guān)系
應(yīng)當(dāng)承認，保障產(chǎn)品安全是所有經(jīng)營者的法定義務(wù)。因為未能保障產(chǎn)品安全而導(dǎo)致的一切后果，均應(yīng)當(dāng)當(dāng)然地認定為經(jīng)營者的法律責(zé)任，而無論此種后果是修理、更換、重作的違約責(zé)任還是承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任抑或行政責(zé)任、刑事責(zé)任。從這個角度看，將產(chǎn)品召回視為法定義務(wù)是不能成立的。因為我們既無法將召回理解為產(chǎn)品安全義務(wù)的應(yīng)有內(nèi)容，也無法將召回與修理等違約責(zé)任進行法律性質(zhì)上的區(qū)別。
更為重要的是，召回程序的啟動是存在法定程序和前提條件的，即經(jīng)營者的產(chǎn)品存在缺陷的隱患。換言之，當(dāng)經(jīng)營者在完成了生產(chǎn)銷售的各個環(huán)節(jié)從而在行為外觀上完成了產(chǎn)品安全保障義務(wù)后，但由于產(chǎn)品還存在缺陷的隱患，經(jīng)營者實際上未能履行或適當(dāng)履行此種法定義務(wù)，依據(jù)法律的規(guī)定必然引發(fā)召回程序。因此，依據(jù)“第二性義務(wù)說”[15]的觀點，召回是經(jīng)營者違反了第一性義務(wù)后而應(yīng)承擔(dān)的第二性義務(wù)，當(dāng)屬于法律責(zé)任。
3.否定性評價與責(zé)任
產(chǎn)品召回制度并不完全是否定、貶義的色彩，在法律上似乎不具有否定性評價的性質(zhì)，而與法律責(zé)任的否定性評價性質(zhì)相悖，也因此成為學(xué)者們主張“義務(wù)說”的一個理由：“召回一詞本身并不具有貶義色彩，其不是對企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量的一種簡單否定性評價，而是生產(chǎn)者的一種法律義務(wù)……如果我們將其界定為法律責(zé)任，則表明企業(yè)已經(jīng)受到法律的否定性評價，這就可能不利于督促企業(yè)主動召回。因此，將召回界定為法律責(zé)任實際上不利于促使企業(yè)主動履行其召回義務(wù)。”[16]
這里的理論問題便轉(zhuǎn)化為：法律責(zé)任是否必然為否定性評價?不具有否定性評價的制度是否就不屬于法律責(zé)任?
的確，在法學(xué)界對于法律責(zé)任的界定和描述中，往往包含有否定性評價的要素。例如，“法律責(zé)任通過設(shè)定違法犯罪和違約行為必須承擔(dān)的不利后果，表明社會和國家對這些行為的否定態(tài)度”。[17]“關(guān)于如何界定法律責(zé)任，法學(xué)研究者們提出了許多不同的思路和觀點，歸納起來，其中最具代表性的有三種方案。第一種方案把法律責(zé)任界定為法律的否定性評價……第二種方案把法律責(zé)任界定為法律上的不利后果……第三種方案把法律責(zé)任界定為一種特殊意義上的義務(wù)。”[18]但是，這樣的認識正在改變、發(fā)展之中。就法理學(xué)界而言，一方面部分學(xué)者受無過錯責(zé)任、公平責(zé)任等民事責(zé)任制度的啟發(fā)，認識到有些法律責(zé)任并不具有道德否定評價的意義。例如，周永坤教授認為，法律責(zé)任的內(nèi)容有制裁、補救和強制，而補救的主要作用是制止對法律關(guān)系的侵害及使失衡的法律恢復(fù)平衡，補救的道德非難程度低于制裁，某些補救責(zé)任甚至不存在道德非難。[19]另一方面，有些學(xué)者將道德譴責(zé)與法律否定評價相分離，從部分法律責(zé)任制度中剝離了道義譴責(zé)。例如，葉傳星教授認為：“國家出于管理和效率方面的考慮，所設(shè)立的法律責(zé)任中有些包括較少或甚至沒有道義譴責(zé)，只是一種單純的法律否定評價”。[20]在筆者看來，此處所謂的單純法律否定評價實際上就是一種施于責(zé)任者不利后果和負擔(dān)的制度安排而已。
因此，隨著人類社會和法律制度的發(fā)展，在設(shè)計責(zé)任制度時，人們不再僅從主觀過錯角度考慮責(zé)任構(gòu)成，而是著眼于現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展、人類理性有限、風(fēng)險分擔(dān)機制等多種因素，于是新的責(zé)任制度中所包含的道德譴責(zé)和否定性評價的色彩就會越來越弱甚至消失。正如有的學(xué)者所總結(jié)的：“隨著法律實踐的發(fā)展，歸責(zé)的主要理由從復(fù)仇過渡到功利和道德，即歸責(zé)主要是為了預(yù)防違法和懲罰非道德行為，從而過錯就成為歸責(zé)的主要要素，因為對無過錯的行為無法預(yù)防，也無所謂道德與否。”[21]“客觀化了的過失已失去倫理評價的功能，系將原本的無過失說成過失，進而肯定賠償責(zé)任。”[22]
召回作為一種法律責(zé)任制度的設(shè)計，也許正是此種法律責(zé)任發(fā)展趨勢的例證。我們姑且不論學(xué)者們所提出的發(fā)展風(fēng)險不應(yīng)成為召回責(zé)任的抗辯事由，[23]從而在這一召回實踐中對經(jīng)營者而言不存在任何道德譴責(zé)的空間，即使是因其他缺陷而引發(fā)的安全隱患條件下的召回也是如此。在因產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致的產(chǎn)品責(zé)任制度中，經(jīng)營者承擔(dān)的是無過錯責(zé)任或嚴格責(zé)任，即此種責(zé)任的承擔(dān)不再考慮經(jīng)營者是否有過錯。而在產(chǎn)品召回制度中，不僅同樣不再考慮經(jīng)營者對產(chǎn)品的安全隱患是否存在過錯，而且即使是對于尚未實際導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的同一批次產(chǎn)品，也必須予以召回。顯然，在這種制度下，立法者已經(jīng)不再考慮經(jīng)營者對于這樣的缺陷以及安全隱患是否存在過錯進而是否應(yīng)當(dāng)進行道德譴責(zé)，而是基于解決問題、消除隱患的基本目標(biāo)。
4.責(zé)任之后的責(zé)任
學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，如果將召回理解為法律責(zé)任，則無法解釋產(chǎn)品召回制度中的法律責(zé)任。正如王利明教授所指出的：“如果將其(指召回)界定為一種法律責(zé)任，就難以解釋生產(chǎn)者在承擔(dān)‘召回法律責(zé)任’之后所承擔(dān)的‘罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、損害賠償’等不利后果的法律性質(zhì)。”[24]
的確，在我國有關(guān)召回的法律文件中，基本上均有關(guān)于法律責(zé)任的專章規(guī)定。例如，除《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》的第七章名之以“罰則”外，《食品召回管理規(guī)定》第四章、《藥品召回管理辦法》第五章、《兒童玩具召回管理規(guī)定》第五章、《缺陷產(chǎn)品召回管理條例(征求意見稿)》第六章均名之以“法律責(zé)任”。而無論是“罰則”還是“法律責(zé)任”，其內(nèi)容也基本上是就相關(guān)主體(主要是生產(chǎn)者)在產(chǎn)品召回制度實施中的各個環(huán)節(jié)未能遵守相關(guān)規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任(特別是有關(guān)警告、責(zé)令限期改正、罰款等行政責(zé)任)。而且，在這些法律責(zé)任的規(guī)定中，部分條文更是明確地以違反相關(guān)義務(wù)作為責(zé)任承擔(dān)的條件。例如，《食品召回管理規(guī)定》第38條規(guī)定：“食品生產(chǎn)者違反本規(guī)定第28條規(guī)定義務(wù)的，予以警告，責(zé)令限期改正;逾期未改正的，處以2萬元以下罰款”;第39條規(guī)定：“食品生產(chǎn)者違反本規(guī)定第31條規(guī)定義務(wù)的，予以警告，責(zé)令限期改正;逾期未改正的，處以3萬元以下罰款;違反有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的，依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定處理”。據(jù)此，我們只能將產(chǎn)品召回制度中的相關(guān)程序和要求理解為法定義務(wù)，否則無法將其與這些法條中的法律責(zé)任規(guī)定相銜接。換言之，如果我們將召回理解為法律責(zé)任，則專章規(guī)定中的法律責(zé)任就成為有關(guān)主體違反法律責(zé)任之后的法律責(zé)任，而這似乎無法從理論上得到解釋。
另外，在法學(xué)研究中，學(xué)者們對于法律責(zé)任制度中的有關(guān)具體問題也缺乏應(yīng)有的關(guān)注，有學(xué)者甚至在刑事責(zé)任的研究中提出了法律責(zé)任的終結(jié)性：“責(zé)任和義務(wù)最本質(zhì)的區(qū)別是：責(zé)任是一種必為狀態(tài)，即具有應(yīng)受刑事懲罰性的一種承擔(dān)。它不能違反，也不能選擇。承擔(dān)責(zé)任，意味著在國家強制力的保證下，行為人必須接受懲罰。從這個意義上講，責(zé)任帶有終結(jié)性。違反了責(zé)任，就不可能對行為人再產(chǎn)生其他什么不利的法律效應(yīng)。”[25]
正由于法律責(zé)任是不能違反的，因此就談不上違反法律責(zé)任之后的后果。如果召回是法律責(zé)任，也就不可能再有違反產(chǎn)品召回制度(無論是義務(wù)還是責(zé)任)之后再承擔(dān)其他法律責(zé)任的后果問題。
上述結(jié)論是否真的就是法律責(zé)任的本來面目呢?基于有關(guān)法律責(zé)任制度的現(xiàn)實考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，實際上這些結(jié)論是草率的甚至是有悖立法和司法實務(wù)的。
“法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家機關(guān)依法確認并強制或承受的合理的負擔(dān)。”[26]但是，無論是理論上還是實踐中，有責(zé)主體拒絕承擔(dān)作為法律責(zé)任的合理負擔(dān)這一情形都是有可能存在的，也因此才有了法律責(zé)任的主動承擔(dān)與被動承擔(dān)(主動兌現(xiàn)與被動兌現(xiàn))之劃分，才有了法律中對于逃避責(zé)任承擔(dān)之后果的制度設(shè)計。例如，《中華人民共和國民事訴訟法》第229條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息”。在這一規(guī)定中，被執(zhí)行人拒絕承擔(dān)人民法院認定的民事法律責(zé)任，已經(jīng)構(gòu)成對法律責(zé)任的違反，其后果就是多承擔(dān)一倍的債務(wù)利息，則此時的債務(wù)利息是否仍然具有法律責(zé)任的性質(zhì)呢?《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第44條規(guī)定：“行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行”;第51條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關(guān)可以采取下列措施：(1)到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款……”在這一規(guī)定中，當(dāng)事人拒絕承擔(dān)行政機關(guān)所認定的行政法律責(zé)任而拒不繳納罰款，已經(jīng)構(gòu)成了對法律責(zé)任的違反，其后果就是承擔(dān)新的罰款，則此時的新罰款是否仍然屬于法律責(zé)任的內(nèi)容呢?《中華人民共和國刑法》第316條第1款規(guī)定：“依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”對脫逃罪的這一性質(zhì)，依照學(xué)者的解釋，就是對法律責(zé)任的違反：“如果責(zé)任主體逃避法律責(zé)任，則將招致新的法律責(zé)任。例如：如果被判有期徒刑的罪犯在服刑期間逃脫，他將承擔(dān)逃脫罪責(zé)”。[27]
那么，該如何解釋此種所謂因違反法律責(zé)任而承擔(dān)新的法律責(zé)任這一似乎有悖法理的規(guī)定呢?筆者認為，是否可以考慮對“第二性義務(wù)說”繼續(xù)進行推演而建立法律義務(wù)與法律責(zé)任關(guān)系的新模型，即以多層法律責(zé)任模型來分析。詳言之，第一層法律責(zé)任就是傳統(tǒng)理解中的法律責(zé)任，即法律義務(wù)(第一性義務(wù))違反導(dǎo)致法律責(zé)任(第二性義務(wù));第二層法律責(zé)任就是法律責(zé)任違反后的新法律責(zé)任，即法律責(zé)任(第二性義務(wù))違反導(dǎo)致新法律責(zé)任。換言之，在這一語境下，作為第二性義務(wù)的法律責(zé)任被視為具有類似于第一性義務(wù)的性質(zhì)和地位，或者直接將其置換成第一性義務(wù)，從而重新納入義務(wù)與責(zé)任關(guān)系的分析框架之中，即相關(guān)主體違反了第二性義務(wù)，就得承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
當(dāng)然，這里的關(guān)鍵是第二性義務(wù)的法律責(zé)任是否真正具備第一性義務(wù)的基本要素?筆者認為，欲使作為第二性義務(wù)的法律責(zé)任在實踐中真正得到實現(xiàn)，必然需要相應(yīng)的制度予以保障。這種制度既有程序性內(nèi)容，又包括實體性內(nèi)容。而這些內(nèi)容，無非是有關(guān)國家機構(gòu)的權(quán)力職責(zé)、有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，如民事責(zé)任制度中賠償義務(wù)人支付賠償金的義務(wù)、行政責(zé)任制度中當(dāng)事人交納罰款的義務(wù)、刑事責(zé)任制度中罪犯交納罰金或接受勞動改造的義務(wù)等。在這些因承擔(dān)法律責(zé)任而形成的新的法律關(guān)系中，以上義務(wù)又被轉(zhuǎn)化為新的第一性義務(wù)并需要以新的法律責(zé)任制度加以保障。以脫逃罪為例，依照刑法學(xué)者的解釋，罪犯因為違反了第一性義務(wù)而被判處有期徒刑即承擔(dān)刑事責(zé)任，在監(jiān)獄接受監(jiān)管和勞動改造。然而，罪犯在接受監(jiān)管和勞動改造這一承擔(dān)刑事法律責(zé)任的具體過程中，又產(chǎn)生了新的法律義務(wù)：“接受司法機關(guān)依法羈押、監(jiān)管，是犯罪嫌疑人、被告人和罪犯必須遵守的義務(wù)。違反這種法律義務(wù)而逃脫，就是破壞監(jiān)管秩序，妨害司法機關(guān)的正?；顒?rdquo;。[28]果真如此，罪犯又必須為此種違反義務(wù)的行為而承擔(dān)新的法律責(zé)任。
由此可見，法律責(zé)任并非帶有終結(jié)性，仍然可能被責(zé)任主體所違反，只是其具體表現(xiàn)形式是對責(zé)任內(nèi)容的逃避和拒絕而已。這與義務(wù)主體違反法律義務(wù)并無本質(zhì)上的區(qū)別，仍然需要法律設(shè)計相應(yīng)的制度予以調(diào)整、規(guī)制，而這一制度依然是法律責(zé)任制度。
如果上述分析能夠成立，則產(chǎn)品召回制度作為一種法律責(zé)任制度而存在的這一障礙也就可以消除：由于違反產(chǎn)品安全保障義務(wù)，經(jīng)營者須承擔(dān)產(chǎn)品召回的法律責(zé)任，為了具體實施和落實召回，法律又設(shè)計和規(guī)定了召回過程中相關(guān)主體的權(quán)力職責(zé)和權(quán)利義務(wù);又由于經(jīng)營者違反了召回過程中的相關(guān)義務(wù)，從而又須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
5.預(yù)防功能與法律責(zé)任
在否定產(chǎn)品召回制度為法律責(zé)任的觀點中，關(guān)于召回與損害發(fā)生之間的關(guān)系也是一個重要的理由：“傳統(tǒng)的民事權(quán)利救濟方式……的運用通常建立在已經(jīng)確定的損害后果上，當(dāng)事人主張法律救濟時，損害通常已經(jīng)現(xiàn)實的發(fā)生。與此不同的是，產(chǎn)品召回的啟動通常以潛在的產(chǎn)品缺陷為基礎(chǔ)，并不要求損害的實際發(fā)生……如果將其作為一種責(zé)任，由于責(zé)任的發(fā)生是在義務(wù)的不履行之后，將召回作為一種責(zé)任，似乎意味著必須到等待損害實際發(fā)生之后才能承擔(dān)”。[29]
這一擔(dān)心和質(zhì)疑是與我國法學(xué)界對法律責(zé)任制度的功能認識相適應(yīng)的。長期以來，法學(xué)界對法律責(zé)任的功能往往定位于懲罰與補償(或稱救濟)。即使提及預(yù)防功能，也往往是基于懲罰與補償功能而外溢或附加產(chǎn)生的對人們未來行為所具有的一種引導(dǎo)作用以及避免違法行為發(fā)生的預(yù)防作用。有學(xué)者就認為：“法律責(zé)任體系服務(wù)于法律責(zé)任設(shè)置的目的，而對違法者施以懲罰及對受害者以補償救濟，是實現(xiàn)法律責(zé)任的兩種基本手段，因此，法律責(zé)任體系的構(gòu)建必須從懲罰與補償兩方面來思考。”[30]但是，事實上任何法律責(zé)任制度均有預(yù)防的功能，只是其預(yù)防的對象、方向、范圍有所區(qū)別而已。在民事責(zé)任制度中，無論是《民法通則》第134條和《侵權(quán)責(zé)任法》第15條所規(guī)定的停止侵害、排除妨礙、消除危險，還是《合同法》第107條規(guī)定的繼續(xù)履行、采取補救措施，均是就特定法律關(guān)系中的特定當(dāng)事人、特定對象或特定行為而作出的預(yù)防未來損害或損害擴大的制度安排;在行政責(zé)任制度中，《行政處罰法》第8條所規(guī)定的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照等也同樣是針對具體行政相對人而作出的預(yù)防未來更大損害或繼續(xù)從事?lián)p害行為的制度安排。在刑事責(zé)任制度中，何嘗不同樣存在著此類預(yù)防特定損害發(fā)生的安排呢?有學(xué)者基于對預(yù)備犯、未遂犯等的刑事責(zé)任規(guī)定，提出法律責(zé)任可能也針對損害威脅這一情形：“根據(jù)特定法律事實是否對合法權(quán)益造成實質(zhì)損害，可將法律責(zé)任分為對合法權(quán)益造成實質(zhì)損害的法律責(zé)任和給合法權(quán)益造成實質(zhì)損害之威脅的法律責(zé)任……可見，我們的法律既要悉心保護受到實質(zhì)損害的合法權(quán)益，也應(yīng)保護受到實質(zhì)損害威脅的合法權(quán)益，全面體現(xiàn)法律對合法權(quán)益的受損救濟和預(yù)防受損的雙重功能”。[31]
6.小結(jié)
綜上所述，產(chǎn)品召回制度從各個方面構(gòu)成了對傳統(tǒng)法律責(zé)任制度和理論的挑戰(zhàn)，表現(xiàn)出不符合法律責(zé)任的相關(guān)特征。但是，在法律責(zé)任制度和理念本身的發(fā)展過程中，其固有的相關(guān)要素和特征也逐漸發(fā)生變化，隱含了重新認識、整合的趨勢。只是這種趨勢并未集中、整體式地突現(xiàn)，而產(chǎn)品召回制度則構(gòu)成了對其的全面沖擊而已。對此，法學(xué)界既可以據(jù)此而否定其法律責(zé)任的性質(zhì)，而將其劃歸法定義務(wù)的范疇，盡管仍顯牽強;也可以將其劃歸法律責(zé)任的范疇，并借此推動法律責(zé)任理論的新發(fā)展，盡管會面臨諸多理論的質(zhì)疑。而筆者顯然是選擇后者加以探索。
四、預(yù)防性法律責(zé)任的生成
作為因應(yīng)現(xiàn)代工業(yè)社會高度發(fā)達特別是汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展后面臨的事故災(zāi)難頻發(fā)的法律制度，產(chǎn)品召回制度具有不同于建立于傳統(tǒng)經(jīng)濟社會技術(shù)基礎(chǔ)之上的法律責(zé)任制度的新特征，并顯示出其不能被傳統(tǒng)的合同法制度、侵權(quán)行為法制度所代替的獨特性。對此，法學(xué)界可以有兩種不同的選擇路徑：一種是在傳統(tǒng)理論的框架內(nèi)將其強行置入，甚至不惜削足適履以保證理論的純潔性和強大的解釋力;另一種就是尊重現(xiàn)實的力量，視其為理論反思和創(chuàng)新的契機。正如葉金強教授在分析侵權(quán)法歸責(zé)體系發(fā)展演變時指出的：“實踐指引出來的方向，不是原有理論可以否定的東西，反而應(yīng)是理論發(fā)展的定向儀。新實踐的出現(xiàn)，理論上的說明總是會有的，但關(guān)鍵是當(dāng)實踐的變化累積為根本性的前行時，原有的理論框架便有可能失去解釋的能力，或至多也只是能夠提供一些牽強的解釋。此時，對新實踐基礎(chǔ)的認識模糊，就會直接影響到正義的實現(xiàn)，實踐基礎(chǔ)之探明、理論之更新也便勢在必行了。”[32]
雖然產(chǎn)品召回制度可能并不導(dǎo)致傳統(tǒng)法律責(zé)任制度的顛覆，但我們?nèi)绻鹬厥澜绶秶鷥?nèi)普遍采用并在實踐中屢試不爽的制度，客觀地總結(jié)、反思其對于法律責(zé)任制度所提供的新要素，或許可以認識到法律責(zé)任還存在著這樣的一種發(fā)展方向和趨勢——越來越強調(diào)法律責(zé)任的風(fēng)險預(yù)防功能。
現(xiàn)代社會已進入了風(fēng)險社會的新階段。“在現(xiàn)代化進程中，生產(chǎn)力的指數(shù)式增長，使危險和潛在威脅的釋放達到了一個我們前所未知的程度。”[33]在工業(yè)產(chǎn)品領(lǐng)域，這種新的更大規(guī)模的風(fēng)險就是由于技術(shù)的發(fā)展、產(chǎn)品的批量化生產(chǎn)和產(chǎn)品的大規(guī)模制造、大規(guī)模銷售所導(dǎo)致的。盡管我們在設(shè)計法律制度時可以對經(jīng)營者科以更嚴苛的義務(wù)，使其在產(chǎn)品的設(shè)計、制造、指示各環(huán)節(jié)盡到更多的注意，從而在源頭上杜絕一切導(dǎo)致產(chǎn)品缺陷的可能性，[34]但要消滅產(chǎn)品缺陷及其損害風(fēng)險幾無可能。監(jiān)管成本之巨大、人類理性之有限、不確定因素之增加、現(xiàn)代技術(shù)之日益復(fù)雜、產(chǎn)品銷售使用之日益廣泛，都使缺陷發(fā)生之可能性及其造成損害之更加嚴重不可避免，而且現(xiàn)代社會的人們也不可能因為害怕缺陷及其損害風(fēng)險而拒絕現(xiàn)代產(chǎn)品。因此，如何在發(fā)現(xiàn)缺陷與產(chǎn)生損害之中間環(huán)節(jié)設(shè)計法律責(zé)任制度，從而既應(yīng)對缺陷，更避免損害之現(xiàn)實發(fā)生，便成為現(xiàn)代法律責(zé)任制度的重要任務(wù)。概言之，挖掘、強化法律責(zé)任的風(fēng)險預(yù)防功能，或許正是現(xiàn)代法律責(zé)任制度發(fā)展的重要方向。這就需要我們超越傳統(tǒng)法律責(zé)任制度的局限，改變法律責(zé)任就是懲罰與補償?shù)挠邢拚J識，[35]而引入更多的補救性措施、預(yù)防性措施，使法律責(zé)任制度更具預(yù)防風(fēng)險之功能，與義務(wù)制度、監(jiān)管制度等共同構(gòu)成事前預(yù)防、事后預(yù)防的立體性預(yù)防機制。“存在著一旦發(fā)生就意味著規(guī)模大到以至于在其后不可能采取任何行動的破壞的風(fēng)險。因而，即使作為猜測，作為對未來的威脅和診斷，風(fēng)險也擁有并發(fā)展出一種與預(yù)防性行為的實踐聯(lián)系。風(fēng)險意識的核心不在于現(xiàn)在，而在于未來。在風(fēng)險社會中，過去失去了它決定現(xiàn)在的權(quán)力，它的位置被未來取代了……”[36]
產(chǎn)品召回制度相對于產(chǎn)品已經(jīng)存在缺陷而言，是通過修理、更換甚至銷毀產(chǎn)品而實現(xiàn)的一種補救措施;相對于因缺陷而導(dǎo)致普遍性損害尚未發(fā)生而言，是針對未來損害的一種預(yù)防措施。因此，其法律責(zé)任的功能既具補救性，更具預(yù)防性。
正因如此，產(chǎn)品召回制度相應(yīng)的導(dǎo)致了法律責(zé)任一些新的發(fā)展趨勢。
1.責(zé)任構(gòu)成要件：從現(xiàn)實損害到未來損害
建立在懲罰與補償功能基礎(chǔ)之上的法律責(zé)任制度，往往要求行為人的行為已經(jīng)導(dǎo)致現(xiàn)實的損害，因此無損害則無責(zé)任。然而，當(dāng)我們將預(yù)防損害之發(fā)生視為法律責(zé)任的應(yīng)有功能后，則損害尚未發(fā)生恰恰是此類責(zé)任適用之前提?，F(xiàn)代社會的眾多災(zāi)難讓我們深切地體會到傳統(tǒng)法律責(zé)任功能和制度定位的局限：當(dāng)劣質(zhì)奶粉令眾多嬰兒死亡或者成為終身殘疾的大頭嬰兒時，縱有天文數(shù)字的巨額賠償又焉能真正挽救人類生命、彌補健康和心靈之損害?當(dāng)含有超標(biāo)三聚氰胺的三鹿奶粉導(dǎo)致數(shù)十萬嬰兒身患疾病甚至死亡時，當(dāng)三鹿公司因無力承受巨額債務(wù)而宣告破產(chǎn)時，補救性法律責(zé)任制度已盡顯其局限和尷尬。那么，當(dāng)傳統(tǒng)的“法律義務(wù)―懲罰性或補救性法律責(zé)任”的法律治理模式已無力應(yīng)對現(xiàn)代風(fēng)險社會的挑戰(zhàn)時，我們就應(yīng)當(dāng)在強化義務(wù)、加重懲罰與補償?shù)耐瑫r，建立更為完備的“法律義務(wù)―預(yù)防性法律責(zé)任―補救性或懲罰性法律責(zé)任”的新治理模式。在這一模式中，預(yù)防性法律責(zé)任僅針對法律義務(wù)之違反而設(shè)定，并在具備一定條件(存在相當(dāng)程度的損害風(fēng)險)時，即面向未來采取一定的措施以防止損害之發(fā)生和擴大。因此，預(yù)防性法律責(zé)任的構(gòu)成要件不再是已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實損害，而是尚未現(xiàn)實發(fā)生但具有相當(dāng)發(fā)生風(fēng)險程度的未來損害。
2.責(zé)任根據(jù)：從主觀過錯到風(fēng)險承擔(dān)
盡管在民事責(zé)任制度基于過錯責(zé)任和風(fēng)險責(zé)任的二元結(jié)構(gòu)中，在風(fēng)險責(zé)任方面已經(jīng)不再關(guān)注主觀過錯問題，[37]但法理學(xué)視野中的整體法律責(zé)任制度仍然將主觀過錯作為一個重要的構(gòu)成要件，并影響到學(xué)者們對于法律責(zé)任新形式的接受和評價。
如果說預(yù)防性法律責(zé)任是基于現(xiàn)代風(fēng)險社會中預(yù)防損害和風(fēng)險的新制度安排，則責(zé)任主體是否有主觀過錯(而且實際上也難以認定過錯之有無)不再是此種法律責(zé)任的關(guān)注點，其所關(guān)注的是如何分配負擔(dān)以消除風(fēng)險。因此，預(yù)防性法律責(zé)任不再具有道德評價的因素和功能，而僅只是現(xiàn)實功利的制度安排。
3.利益的基點：從特定的人和產(chǎn)品到不特定公眾的利益和安全
正如學(xué)者們所總結(jié)的，產(chǎn)品召回制度區(qū)別于傳統(tǒng)合同法律責(zé)任和侵權(quán)法律責(zé)任制度，其既非針對于特定的當(dāng)事人，也非針對特定的存在瑕疵和缺陷的產(chǎn)品，而是針對所有同一批次產(chǎn)品(無論該批次的部分產(chǎn)品是否存在缺陷)，針對所有與該批次產(chǎn)品有關(guān)的不特定消費者。因此，這種法律責(zé)任的利益著眼點已非特定的人和產(chǎn)品，而是不特定公眾的利益和安全，是為了避免對社會公共安全造成威脅。[38]正因如此，這種責(zé)任的實施機制不同于傳統(tǒng)民事法律責(zé)任由特定當(dāng)事人依據(jù)特定的請求權(quán)而啟動責(zé)任追究程序，而是在社會利益的代表——政府相關(guān)部門——的參與、監(jiān)管下由經(jīng)營者啟動，或者由政府相關(guān)部門責(zé)令啟動，從而凸顯其既非傳統(tǒng)私法、亦非傳統(tǒng)公法單一范疇的特征。
從學(xué)理總結(jié)而言，以產(chǎn)品召回制度為代表的預(yù)防性法律責(zé)任制度，既強調(diào)責(zé)任主體主動實施相關(guān)行為以預(yù)防損害之發(fā)生和擴大，又強調(diào)社會整體利益代表之政府憑借其信息、職權(quán)、能力等方面的優(yōu)勢而積極參與、監(jiān)管和強制，從而體現(xiàn)公私共同參與、合作的特點。
五、結(jié)論
預(yù)防性法律責(zé)任形式在傳統(tǒng)的法律責(zé)任制度中已略有體現(xiàn)，但畢竟是寄生、散落于其他責(zé)任制度之中，而且具有輔助性、次要性的特點，并被淹沒在懲罰性責(zé)任和補償性責(zé)任的體系之中。當(dāng)我們步入現(xiàn)代風(fēng)險社會后，工業(yè)化、現(xiàn)代化的進程加速，損害危險之普遍化、隱藏化和后果嚴重化，方使法律制度中的預(yù)防性責(zé)任日益凸顯其重要性。產(chǎn)品召回制度正是這樣一種著眼于預(yù)防的法律責(zé)任形式。
當(dāng)然，就法律責(zé)任的另一種性質(zhì)劃分而言，預(yù)防性法律責(zé)任也同樣可能是民事責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任。而產(chǎn)品召回制度這樣一種新型的法律責(zé)任，在屬于預(yù)防性法律責(zé)任的同時，是屬于民事責(zé)任、行政責(zé)任，還是其他責(zé)任如經(jīng)濟法責(zé)任?[39]這需要另文加以研究。
注釋:
[1]《缺陷產(chǎn)品召回管理條例(征求意見稿)》雖然經(jīng)過2009年的聽證后至今仍然處于草案階段，但它表明了立法的基本方向，即統(tǒng)一各種產(chǎn)品的召回程序
[2][3][4][7][8][11][13][16][24][29][38]參見王利明：《關(guān)于完善我國缺陷產(chǎn)品召回制度的若干問題》，《法學(xué)家》2008年第2期。
[5][9]楊立新、陳璐：《論藥品召回義務(wù)的性質(zhì)及其在藥品責(zé)任體系中的地位》，《法學(xué)》2007年第3期。
[6]參見朱福娟：《產(chǎn)品召回制度中相關(guān)問題的法律思考》，《科技信息》2007年第24期。
[10][26]劉作翔、龔向和：《法律責(zé)任的概念分析》，《法學(xué)》1997年第10期。
[12]例如，張文顯教授依據(jù)法律責(zé)任的第二性義務(wù)理論，認為無過錯責(zé)任、衡平責(zé)任等并不屬于本來意義上的法律責(zé)任，而應(yīng)屬于義務(wù)。參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第123頁。
[14]在非專門針對責(zé)任或義務(wù)的辨析中，學(xué)者們有時也會將責(zé)任理解為義務(wù)。例如，“責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任也不具有制裁性，而僅是責(zé)令公民履行其應(yīng)當(dāng)履行的對其他公民的賠償?shù)攘x務(wù)，系‘原有義務(wù)之履行’。”胡建淼、吳恩玉：《行政主體責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任的法律屬性》，《中國法學(xué)》2009年第1期。
[15]“法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專門國家機關(guān)認定并歸結(jié)于法關(guān)系的有責(zé)主體的、帶有直接強制性的義務(wù)，亦即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù)。這個定義被有些學(xué)者稱為義務(wù)論或第二性義務(wù)論。”張文顯：《法律責(zé)任論綱》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1991年第1期。
[17]張琪：《論當(dāng)代中國法律責(zé)任的目的、功能與歸責(zé)的基本原則》，《中外法學(xué)》1999年第6期。
[18]張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2007年第3版，第168頁。
[19][21][27]參見周永坤：《法理學(xué)——全球視野》，法律出版社2000年版，第266-269頁，第272頁，第280頁。
[20]葉傳星：《法律責(zé)任研究》，載朱景文主編：《法理學(xué)研究》(下冊)，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第840頁。
[22][32]葉金強：《風(fēng)險領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元歸責(zé)體系》，《法學(xué)研究》2009年第2期。
[23]參見張云《食品召回法律責(zé)任研究》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2009年第6期。
[25]王晨：《刑事責(zé)任的一般理論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第54頁。
[28]孫國祥：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2002年版，第575頁。
[30]劉水林：《經(jīng)濟法責(zé)任的二元結(jié)構(gòu)及二重性》，《政法論壇》2005年第2期。
[31]翁文剛：《法律責(zé)任外延探析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》1999年第2期。
[33][36][德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第15頁，第35頁。
[34]例如，受三鹿奶粉事件之警醒，在制定《中華人民共和國食品安全法》時，我國建立了一整套保障食品安全的法律制度，將質(zhì)量安全保障滲透至食品生產(chǎn)、銷售的所有環(huán)節(jié)。
[35]例如，史際春教授等認為：“法律責(zé)任對象和責(zé)任形式盡管處于發(fā)展變動中，但其種類和數(shù)量卻是十分有限的……面對社會和法的無限進化，它只能用不變的有限形式來應(yīng)對。”參見史際春、姚海放：《再識責(zé)任與經(jīng)濟法》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2004年第2期。
[37]“而于非因過錯導(dǎo)致?lián)p害的場合，即風(fēng)險責(zé)任領(lǐng)域，對當(dāng)事人本來即無道德上之責(zé)難，損害分散的可能性就成為風(fēng)險安排的基本考慮之一。”葉金強：《風(fēng)險領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元歸責(zé)體系》，《法學(xué)研究》2009年第2期。
[39]例如，有經(jīng)濟法學(xué)者認為：“產(chǎn)品召回制度具有自身特定的法律主體、保護法益與適用程序，在價值與功能上已不能歸并為任何傳統(tǒng)的法律責(zé)任形式，其實際上已具有經(jīng)濟法責(zé)任形態(tài)的新鮮要素”。李昌麒主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，法律出版社2007年版，第662頁。
來源：《法商研究》2011年第6期 作者：南京大學(xué)法學(xué)院 李友根
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