法律，是國家的產物，是由享有立法權的立法機關(全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會)行使國家立法權，下面小編給大家分享一些湖北省優(yōu)秀法律學術論文，大家快來跟小編一起欣賞吧。

　　湖北省優(yōu)秀法律學術論文篇一

　　習慣法律化的法律經濟分析

　　摘要：現實生活中習慣與制定法之間的沖突屢見不鮮,在某些領域,制定法成了一紙空文,脫離現實太遠。而當事人往往采取其他社會規(guī)范來規(guī)避法律的適用,形成了實質上的法律多元化傾向,這些“其他社會規(guī)范”中最為常用的就是習慣。與此同時,民法典制定過程中,關于習慣是否成為法律的正式淵源也存在爭議。本文試運用法律經濟分析方法,對習慣法律化的成本和效益進行分析和比較,指出制定法與習慣的背離造成了法制資源的浪費,即用“反證法”來說明習慣的非法律化是不“經濟”的,進而得出習慣應該法律化的結論。

　　關鍵詞：習慣法 制定法 法律淵源

　　一、概念之界定

　　所謂習慣,是指在一定地域或特定人群范圍內自發(fā)形成,為人們普遍認可和反復踐行,具有一定社會強制力的行為規(guī)則。習慣有兩個構成要素:(1)主觀要素,即為人們普遍認可和確信。所謂“認可和確信”是指一般人認為習慣是被普遍遵從的規(guī)則,如不遵從,其所處的共同體將無法維持正常的生活秩序。(2)客觀要素,即在一定時期內就同一事情反復為同一行為。

　　所謂習慣的法律化,是指通過法定程序,將某種習慣規(guī)定到制定法之中,使其成為正式的法律淵源的活動。習慣法律化的方式主要有兩種:第一,在民法分則中將習慣直接轉化為具體的法律規(guī)范或規(guī)定優(yōu)先適用習慣;第二,在民法總則中確認習慣是正式的法律淵源。

　　二、習慣與制定法的關系

　　(一)習慣與制定法的一致性

　　法律的形成經歷了由習慣演變?yōu)榱晳T法,再發(fā)展為制定法的長期過程。法律絕不是在規(guī)則真空的狀態(tài)下產生的,而是由早期的習慣演變而來。西方社會學主流觀點認為,“法來源于習慣”、“法律不能改變習慣”。馬克思認為,“在社會發(fā)展的某個很早階段,產生了這樣一個需要:把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同的規(guī)則概括起來,設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現為習慣,后來便成了法律。”

　　(二)習慣與制定法的沖突

　　由于現代生活的復雜性,制定法成為調整社會關系的主要規(guī)則。然而,現實生活中習慣與制定法之間的沖突屢見不鮮,在某些領域,制定法成了一紙空文,脫離現實太遠。我國的制定法往往直接移植于其他國家,由于移植的法律所誕生的社會與我國的具體國情往往存在著較大的差異,因而使制定法與現實生活中的習慣容易造成沖突。

　　三、習慣法律化的法律經濟分析

　　從經濟學的角度看,立法、執(zhí)法、司法以及守法的過程實際上是社會資源重新分配的過程,其目的是使社會資源優(yōu)化配置,實現社會利益或個人利益最大化。法律的制定和實施同樣遵循經濟學中交易成本的變化規(guī)律和供求關系變化原理。作為為社會和市場主體服務的法律產品,之所以能夠存在,正是由于人們對它具有某種有效的需求。在這個意義上,立法和與之不可分離的司法和執(zhí)法都是一種經濟活動,而經濟活動就是要尋求社會資源的最優(yōu)化配置,因此立法和執(zhí)法也應體現效率的原則。下面我們就可以利用法經濟學來分析習慣法律化的成本和效益。

　　(一)習慣法律化的成本分析

　　1.習慣法律化有利于減少立法成本

　　立法成本是指立法過程中人力、物力、財力、時間及信息等資源的支出,主要包括支付立法者的報酬、為制定法律而進行的調查研究、資料收集、征求意見、表決、法律文本制作等各項活動而支付的費用。創(chuàng)制新法律制度(即習慣的非法律化)的成本投入是巨大的。如一部《破產法》起草了三十多年,共有數百萬人參與了起草活動,國內外調查研究數十次,翻譯外文資料數千頁,投入經費上千萬元。而習慣法律化的立法成本要小的多,因為習慣發(fā)端于本土文化,無須翻譯外國資料;習慣已經在社會生活中成為普遍的行為,征求的意見相對一致,也較易通過表決。

　　2.習慣法律化有利于減少法律實施成本

　　法律實施成本是指人們在法律實施過程中的投入,包括來自國家機關方面的支出,如為準備新法律實施而進行宣傳、教育的費用,實施過程中改變人們習慣、清除舊法影響的費用,司法、執(zhí)法及法律監(jiān)督的投入;來自社會公眾個人方面的支出,如案件處理中當事人支付的金錢和勞務,違法者支付的賠償金、繳納的罰款以及公眾守法的成本等等。

　　3.習慣法律化有利于減少守法的機會成本

　　法律被制定出來,并不意味著就一定是最優(yōu)規(guī)范或最優(yōu)行為選擇。因為當人們按法律要求安排自己的行動時,即“做什么”、“不做什么”,就意味著失去了某種機會收益,承擔了相應的機會成本。一項合理的法律規(guī)范,從全社會的角度看,必須是守法收益大于守法成本且大于違法收益。

　　4.習慣法律化有利于減少法律的平均成本

　　法律的平均成本,又稱單位成本,是指制定、實施一個平均單位的法律規(guī)范所支出的費用,等于總成本/產量。法律消費量越大,法律適用范圍越廣、適用頻率越高,平均成本越低。由于習慣本身就是人們在長期的社會生活中形成并反復實踐的行為,一旦習慣上升為法律,其適用頻率應該會保持在比較高的水平,其消費量也應該會比較大,進而可以減少法律的平均成本。

　　(二)習慣法律化的效益分析

　　法律效益是指通過立法、司法、執(zhí)法和守法過程中對法律權利資源的最優(yōu)化配置,除去各種成本耗費后,進而實現法律資源使用價值在質上的極優(yōu)化程度和量上的極大化程度及其所得到的綜合效果。

　　(三)成本、效益之比較

　　要分析比較習慣法律化的成本和效益,就要從法律供給和法律需求入手。所謂法律供給就是指有權國家機關進行的立法、司法、執(zhí)法等活動的總稱。法律需求是指人民購買法律的主觀愿望和客觀能力。從理論上講,法律需求決定法律供給,當人們在經濟生活中對法律這種調整手段迫切需要并積極謀求法律秩序的維護時,法律供給就必然發(fā)生。法律供不應求,會形成資源短缺;法律供過于求,會造成資源的浪費。法律供求達到平衡時,正好能夠滿足人們的有效需求,法律資源實現最優(yōu)化配置。

　　社會公眾對法律產生需求常常受到民俗習慣和傳統(tǒng)文化的影響。人們對法律的需求往往建立在對傳統(tǒng)習慣的偏好的基礎上。在法制改革中,制定與傳統(tǒng)風俗習慣相悖的法律往往會遭到社會民眾普遍的抵制,這是因為這種穩(wěn)定偏好促使人們在守法上產生強烈的逆反心理。如果順應人們的這種穩(wěn)定偏好,將民俗習慣上升為法律,則會避免社會民眾產生逆反心理,得到民眾的普遍擁護,進而可以實現法律資源使用價值在質上的極優(yōu)化程度和量上的極大化程度,即實現法律的效益。

　　四、結語

　　習慣是人類社會生活自發(fā)形成的行為規(guī)范,它來源于民族文化傳統(tǒng)和人們的日常生活,扎根于社會民眾的觀念意識之中。倘若將習慣法律化,在增強人們對立法的認同感、接納感的同時,還會降低法律成本,提高法律效益,樹立法律的權威。在法治現代化建設的今天,以傳統(tǒng)習慣為代表的“民間法”在社會生活中特別是在我國廣大的農村地區(qū)依然起著重要的調節(jié)作用。因此有必要將習慣法律化,使制定法對民俗習慣加以引導,并互相融合與互補,其結果將是法律供給滿足法律需求,使社會資源與法律資源有機地結合在一起,進而實現有限理性下的利益最大化。

　　參考文獻:

　　【1】馬克思恩格斯選集(第2卷).人民出版社.1992年版.第538-539頁.

　　【2】朱景文.現代西方法社會學.法律出版社.1994年版.第158頁.

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