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　　關(guān)于法律的河北省職稱論文篇一

　　律師辯護權(quán)獨立性研究

　　摘要從現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)和律師辯護制度之目的的視角考察，律師辯護制度的設(shè)立，不僅在于加強刑事被告人的辯護能力，保障其程序主體地位，更在于通過加強刑事被追訴者的辯護能力，以促進控辯對抗，從而保障刑事訴訟發(fā)現(xiàn)真實的程序功能，以維系控、辯、審各自獨立互相制約的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，并維護現(xiàn)代刑事訴訟保障人權(quán)的制度目的，以及建基其上的國家刑事司法的法治國訴求。故而，律師辯護之獨立性有其制度基礎(chǔ)和制度目的。

　　關(guān)鍵詞律師辯護 獨立性 訴訟結(jié)構(gòu)

　　中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2010)12-023-03

　　一、問題的提出

　　重慶打黑中打出的律師偽證案即李莊案，應當是2010年中國刑事訴訟實務中最為引人注目的案例，其羅生門般的案情且不去談論，其中暴露出來的我國刑事訴訟的諸多問題，引起了學界了實務界的廣泛討論。特別是二審中，被告人李莊庭審中突然認罪，導致堅持為其做無罪辯護的律師處境十分尷尬。事后，學界和實務界對于辯護律師是否可以獨立于委托的被告展開辯護，也就是律師辯護的獨立性問題展開了針鋒相對的討論。特別是著名的刑訴 法學者北京大學陳瑞華教授對李莊案二審的辯護提出質(zhì)疑，認為在二審期間，被告人已經(jīng)當庭認罪，律師仍然按部就班的作無罪辯護，是律師的敗筆。引來了李莊案辯護律師陳有西的尖銳反應：“我們?nèi)绻鲇凶镛q護，那會成為中國法制史上一大污點。”由此引發(fā)的關(guān)于律師辯護獨立性的思考與論戰(zhàn)，見諸報端與 網(wǎng)絡(luò)。

　　歸納爭論的觀點主要有三：一是否定說，律師辯護無獨立性，因為律師的辯護權(quán)來源于被告人，其與被告人之間是代理關(guān)系，律師辯護應當從屬與被告人自我辯護;二是肯定說，律師辯護有獨立性，因為這是基于我國刑訴法及律師法的規(guī)定;三是限制說，即認為律師辯護有獨立性，但應當要有限度。然而，仔細考察各說立場及其支撐的理由時，不難發(fā)現(xiàn)各說之間雖是針鋒相對，但卻是自說自話，因為各說之間不是在一個平面上討論律師辯護的獨立性問題，有從律師辯護權(quán)的來源以及辯護律師與被告人之間的關(guān)系討論律師辯護的獨立性，也有從律師如何履行辯護職責討論律師辯護的獨立性，還有從現(xiàn)行法對于律師辯護之規(guī)定討論律師辯護的獨立性等等。各種論說不一而足。從中，我們并不能看出問題的實質(zhì)所在和律師辯護獨立與否的基礎(chǔ)所在。學界和實務界對此問題如此激烈的討論，可以看出律師辯護的獨立性問題，在當下仍然需要深入的討論和廓清。作為現(xiàn)代刑事訴訟制度的基本組成部分，律師辯護獨立性問題，不僅僅關(guān)系到在被告人與辯護律師意見不同時律師和被告人之間如何協(xié)調(diào)立場、確定辯護中的攻擊防御、法官如何采信等等一系列現(xiàn)實的問題，更關(guān)系到刑事訴訟程序的正常運轉(zhuǎn)，實有討論和研究的現(xiàn)實必要性。本文之旨趣，亦是從律師辯護制度的沿革流變，探討律師辯護制度的制度目的，從而論證律師辯護的獨立性。

　　二、訴訟結(jié)構(gòu)視野中律師辯護

　　(一)刑事辯護制度的歷史沿革

　　辯護制度在刑事訴訟活動中的出現(xiàn),以及辯護人的 職業(yè)化是法治演進過程中的一個重大 發(fā)展。刑事辯護制度一般認為可以追溯到古希臘，在實行彈劾式訴訟模式的古希臘和古羅馬斗都存在律師辯護制度。公元1世紀,羅馬進入帝國時期以后,原來實行的訴訟代理和辯論的原則,逐漸發(fā)展成為律師(advocatus)辯護制度。羅馬皇帝對于辯護人的作用論述如下:“首先所有的律師均為他們的訴訟當事人提供保護,以使他們不超越爭訟功利所要求的限度,不超越爭吵和詛咒的限度,使他們做訴訟所要求做的事情,避免侵害他人。”由此可見，在古羅馬看來律師辯護,既可保護訴訟當事人的利益,又可維護訴訟程序的順利進行。

　　及至中世紀的封建制 社會,歐洲大陸普遍實行糾問式訴訟。在這種糾問式訴訟中,控訴、辯護和審判三種訴訟職能區(qū)分的訴訟結(jié)構(gòu)被控審不分、辯護消亡所取代。刑事被追訴者淪落為訴訟的客體，不再享有與控方平等的訴訟地位，刑事辯護當然不能存在。近代的刑事辯護制度是在18世紀以后隨著啟蒙思想家的呼吁而重新建立的。尤其是在法國大革命以后,1789年法國的《人權(quán)宣言》第9條規(guī)定了無罪推定原則,從而為刑事辯護制度的確立提供了根據(jù)。1808年法國刑事訴訟法典則確認了被告人享有辯護權(quán)的刑事訴訟原則。

　　(二)律師辯護制度的存續(xù)和訴訟結(jié)構(gòu)的演變：理念與制度

　　當今世界各國無不把辯護權(quán)規(guī)定為被指控人的首要權(quán)利,并且建立了刑事辯護制度,幫助被指控人行使辯護權(quán)。被指控人有權(quán)獲得辯護在現(xiàn)代不僅成為各國國內(nèi)法原則,而且也成為聯(lián)合國人權(quán)活動的基本原則之一,在一系列國際文件中得以規(guī)定。聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第11條規(guī)定:“凡受刑事指控者,在未經(jīng)獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前,有權(quán)被視為無罪。”聯(lián)合國《公民權(quán)利和 政治權(quán)利國際公約》第14條第3項規(guī)定:“對判定對他提出的任何刑事指控時,人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證:(丁)出席受審并親自替自己辯護或經(jīng)由他自己所選擇的法律援助進行辯護;如果他沒有法律援助,要通知他享有這種權(quán)利;在司法利益有此需要的案件中,為他指定法律援助,而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中,不要他自己付費。”這一規(guī)定確認了受指控人的辯護權(quán)和法律援助權(quán)。其實,法律援助權(quán)也是為了更好地保護辯護權(quán)的實現(xiàn)。1990年聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》,其中確認的律師辯護制度成為國際刑事司法的準則之一,對各國司法制度的改革產(chǎn)生了重大影響。《基本原則》第1條明確規(guī)定:所有的人都有權(quán)請求由其選擇的一名律師協(xié)助保護和確立其權(quán)利并在刑事訴訟的各個階段為其辯護。當前,刑事辯護已經(jīng)成為刑事司法中的一個重要法律職能,辯護律師成為刑事訴訟活動的不可或缺的當事人?？梢哉f,刑事辯護職能的實現(xiàn)程度在一定意義上決定著一個國家刑事法治的水平。

　　從律師辯護制度的歷史沿革看，一方面及至近現(xiàn)代，其理念基礎(chǔ)不僅僅在于對刑事被追訴者的權(quán)益保障、對于無罪推定原則的堅持和維護，就其大而觀之，更在于對于刑事訴訟中國家權(quán)力的制約和對法治國的維護。就此而言律師辯護制度雖是衍生于刑事辯護制度，但有其獨立的理念基礎(chǔ)。另一方面，從律師辯護制度的存續(xù)和訴訟結(jié)構(gòu)演變的歷史沿革看，律師辯護制度在歷史中只存在于控審分離的訴訟結(jié)構(gòu)中。從當今世界主要的刑事訴訟模式看，不論是大陸法系的職權(quán)主義模式還是英美法系的當事人主義模式抑或是混合主義模式，都強調(diào)并在制度上確立了控審分離，控訴、辯護、審判互相分立并互相制約的訴訟結(jié)構(gòu)。相應的在其刑事訴訟中，也都強調(diào)并確立了律師辯護制度。若律師辯護權(quán)源于當事人的刑事辯護權(quán)，其目的在于保障當事人的訴訟主體地位和人權(quán)，那么指派辯護人制度或強制辯護制度及其在當事人無法負擔時的國家免費提供律師辯護制度(或如我國的律師援助制度和指定辯護制度)，則表明現(xiàn)代刑事訴訟中，律師辯護制度作為刑事辯護制度之組成，有其獨立的制度考量。

　　三、訴訟結(jié)構(gòu)視野中的律師辯護獨立性

　　(一)律師辯護的公法地位：辯護職能視角下的律師辯護

　　從律師辯護的功能或其必要性看，乃在彌補被告與國家間實力落差并實現(xiàn)公平之審判。蓋因，其一，為在刑事訴訟程序中，以強大 組織為后盾的國家機關(guān)，為求真相之發(fā)現(xiàn)，得對被告發(fā)動偵查程序并得對其采取強制措施，因而被告人較之實力不足為甚;其二，被告的法律知識與國家專職法律人員(檢察官)相比亦并不相當，特別是現(xiàn)代法律不論大陸法系或英美法系都越來越專業(yè)化，若要求被告人自行辯護，則殊不合人權(quán)保障之理念和訴訟平等之原則。但若就此認為律師辯護人僅是被告人的利益代理人，其與被告人之間是純粹的民事代理關(guān)系，其行事的最高準則就是為被告(本人)之利益。據(jù)此，利益與不利益完全由被告人自主決定，辯護人之作用僅在于輔助被告達成其目的而已，并無自身獨立性，應該如何辯護，完全以被告之意思為準，受其約束，辯護之關(guān)系僅是民法上的契約關(guān)系。那么，國家在辯護制度之設(shè)立時，就不能超越被告人之意思為其指定辯護人或提供免費之辯護人，辯護人亦不得在被告人提出違法卻合其利益之要求時拒絕辯護。且照此推演，被告所為無罪者，辯護人為之亦無罪，據(jù)此，被告人毀滅自己的證據(jù)并成立犯罪，辯護人教授、幫助或共同為之，亦不成立犯罪。顯然這種忽略辯護人自主地位及律師辯護制度的公法屬性之觀點，不利于觀察并解釋各國現(xiàn)行的律師辯護制度。

　　其實，在主要的大陸法系國家，普遍認為辯護律師是一立于被告之側(cè)的“獨立的司法機關(guān)”。從現(xiàn)代的整個刑事司法體系的結(jié)構(gòu)設(shè)計而言，辯護律師雖然為被告利益，但同時帶有公共利益的色彩，并具有公法機能。蓋因律師辯護之功能除平衡被告與國家之間的實力差距和彌補被告人專業(yè)知識之不足外，更在于使訴訟程序迅速進行的同時，對真實發(fā)現(xiàn)的司法 工作進行監(jiān)督，并動搖任何不利于被告之判斷，保證無罪推定原則在個案中實現(xiàn)，維護整個刑事法的法治國性。而該等公法機能之實現(xiàn)唯借助于并建基于控審分離、控辯平等對抗的現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)之中。

　　(二)訴訟結(jié)構(gòu)中的律師辯護獨立性：基于職能分化的分析

　　現(xiàn)代刑事訴訟控審分離、控辯平等、控辯對抗、控辯審三方分立又制約的訴訟構(gòu)造，與律師辯護制度之間有著制度上的互動和 聯(lián)系，并互相促動。

　　其一，控審分離，法官居中裁判，使得律師辯護成為必須?？卦V和審判不再集于一身，刑事被告人得有機會從被糾問的客體地位解脫，并有機會 發(fā)表見解影響法官之判斷。刑事被告人的訴訟主體地位之確立，要求被告人有權(quán)參與任何欲對其做出不利益之處分的程序并發(fā)表見解。及至無罪推定原則的確立和人權(quán)理念的宣揚，刑事訴訟程序之功能就不僅在于保證個案刑罰實施，更在于借由個案真實之發(fā)現(xiàn)而達成的人權(quán)保障。在制度上，其不但要求承擔控訴職能的檢察官必須承擔客觀義務，更要求對被告人的任何不利益之判斷必須經(jīng)過充分的懷疑和抗辯。至此，刑事辯護成為必須。

　　其二，控辯平等、控辯對抗，使得律師辯護獨立性成為必須。一方面，作為個人的刑事被告人和作為國家代表的控訴人(檢察官)之間實力，不論是專業(yè)知識還是可利用之資源都相差甚大，若不允許被告人在辯護中尋求幫助，顯然不符合控辯平等的要求，且這種不平等將導致對辯護的限制，損害裁判結(jié)果的公正性，進而直接損害整個現(xiàn)代刑事司法制度的正義性。另一方面，控辯對抗的展開，以控辯平等為基礎(chǔ)，并促進控辯平等的實現(xiàn)，但要保證對抗成為可能，則在制度設(shè)置上必須賦予控辯雙方同等水平的權(quán)力\權(quán)利配備，那么在國家在庭審之前及庭審過程中可以對刑事被告人采取包括逮捕等在內(nèi)的一系列限制其自由的強制措施的情況下，若不允許被告人尋求他人之幫助，則所謂調(diào)查取證、翻閱卷宗、準備攻擊防御等都將落空。那么在庭審中，對控訴人之指控及其所提出之證據(jù)，被告人將無法提出有力之質(zhì)疑，進而無法動搖法官心證形成，遑論有效辯護。此時，法官所采信之證據(jù)將不得不僅來自于控訴方，這與糾問式訴訟何異?

　　故而，控辯平等和對抗的現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)，律師辯護成為必須。同時，律師辯護制度的確立，在個案中借由辯護律師的介入，控辯對抗成為可能，控辯平等得以實質(zhì)落實，控辯平等和對抗、裁判居中的訴訟結(jié)構(gòu)得以維系并正常運行。就此觀之，律師辯護制度具有維系整個刑事訴訟結(jié)構(gòu)的功能。據(jù)此，若不把律師辯護放置與控訴相對應的位置而不只是被告人的代理人觀察，將無法理解此等的維系功能。申而論之，從訴訟結(jié)構(gòu)看，辯護律師之制度功能要求辯護律師具有獨立于被告人的訴訟地位，方能承擔起其訴訟職能，進而維系訴訟結(jié)構(gòu)之穩(wěn)定和正常運行。

　　四、律師辯護獨立性的制度目的

　　(一)對刑事訴訟目的之保障：刑事司法的法治化水平之要求

　　從制度目的看，辯護律師必須具有獨立性。刑事訴訟目的，是指國家進行刑事訴訟所期望達到的、基于對刑事訴訟的基本規(guī)律和固有屬性的理性認識而做出的預期目標?？v觀當今各國因法律傳統(tǒng)或法律政策等原因，其刑事訴訟目的并無一般之認識。但不論是消解控辯雙方的刑事沖突訴訟目的論，還是懲罰犯罪和保障人權(quán)目的論，抑或是實體真實、法治程序和法和平性目的論，都是建立在控辯分離控辯對抗的訴訟結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上。同時，各等訴訟目的之實現(xiàn)，都賴于構(gòu)成訴訟各方的控訴、辯護、審判在訴訟過程中合法的承擔起自己的職能。故而，辯護制度設(shè)立之目的，內(nèi)含著對整個刑事訴訟目的之實現(xiàn)的保障作用。

　　辯護制度是達成刑事訴訟目的不可或缺的基石，雖然表面上看來，辯護律師僅從被告人利益的片面觀點行事，但是，正是因為法律專業(yè)的律師的介入，適度調(diào)節(jié)了被告與國家之間的實力差距，一方面，促成控辯平等，使得控辯對抗得以有效展開，訴訟程序的真實發(fā)現(xiàn)之功能得以實現(xiàn);另一方面，正是因為律師的參與，使得控審的司法行為及整個程序有了一個第三方的監(jiān)督力量，保障了國家司法程序的正當性(或曰法治國性)，尤其是被告訴訟主體地位、無罪推定原則以及公平審判原則之貫徹。具言之，借由保障被告利益，律師也同時保障了具有公益內(nèi)涵的法制程序。從個案的 實踐看，真是因為律師之介入，辯護職能得以確實履行，控辯對抗與控、辯、審三方制約得以實現(xiàn)，控訴無法裹挾裁判，庭審沒有淪為控審定案的過堂會，訴訟才有了實在的基礎(chǔ)。就此而言，我們方能理解為何各國均要在刑事辯護中實行指定辯護或類似之制度。蓋因律師辯護制度設(shè)立之目的，已超越僅對被告人利益之保障的認識，上升到整個國家刑事司法的法治性，乃至整個國家法治水平的層面。正是在這個意義上，律師被看做是“被告在法治國家對無罪推定原則的保證人”。

　　(二)律師辯護獨立性之制度分析：以我國法為樣本

　　故而國家設(shè)立律師辯護制度之目的決定了其應當具有獨立的訴訟地位：(1)其不得實施任何追訴性質(zhì)的訴訟行為，固其獨立于作為國家追訴的檢察官;(2)其不得將個人對刑事被告人刑事責任的判斷作為進行辯護活動的準則，故而其獨立于實施裁判的法官;(3)其亦不得為追求對被告有利得訴訟結(jié)局而不擇手段，以至于違背了公平正義原則，故而其獨立于被告人。

　　就我國刑事訴訟而言，《刑事訴訟法》第三十五條：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見、維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。”單從這一條看，辯護人之職責不包含任何的追訴要求，獨立于控訴一方。

　　且律師辯護活動之準則乃為事實和法律，而非被告人或犯罪嫌疑人之意志。結(jié)合《刑事訴訟法》第三十八條之規(guī)定：“辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。”以及《律師法》第二十九條第二款：“律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理，但委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或委托人隱瞞事實的，律師有權(quán)拒絕辯護或者代理。”我們可以看出，相較于被告(即委托人)可以積極隱瞞、毀匿不利于自己的證據(jù)，辯護人(辯護律師)則只能消極為其隱瞞或隱匿而不可積極為之，且辯護人不得為委托人(被告人)之利益而為其提供違法服務或為其違法活動提供幫助。蓋因辯護律師在刑事辯護中承擔著真實性義務，為整個國家司法體制之一部分。就訴訟而言，辯護人制度設(shè)置之目的，乃是經(jīng)由促進個案真實之發(fā)現(xiàn)的人權(quán)保障。所以，一方面當被告人認罪，而律師發(fā)現(xiàn)可認定其無罪的有利事項，亦當為被告做無罪之辯護，而不是遷就被告之意思;另一方面當被告認為自己無罪，而已知所有事項都指向其有罪，那么律師辯護之策略也不能只是順應被告之要求做無罪辯護，而應當根據(jù)既有之事項做出罪輕或減輕處罰之辯護，方是為被告人利益最大化之考慮。因為辯護人所擔負的司法機能，已超越簡單的民事代理關(guān)系。此即為律師辯護具有區(qū)別于被告人自我辯護之獨立性的體現(xiàn)與要求。

　　五、結(jié)語：律師辯護獨立性的界限

　　綜上，律師辯護之獨立性，有其制度之要求與目的。僅從辯護律師與被告人之關(guān)系著眼，必然無法準確理解律師辯護獨立性的制度要求和制度目的，也將會給律師開展辯護活動帶來有害的引導，從而影響整個刑事訴訟活動的質(zhì)量。我們也將無法理解為何要設(shè)立指定辯護人制度、法律援助制度以及律師偽證罪等一系列配套制度。國家設(shè)立律師辯護制度之目的，既有當今訴訟結(jié)構(gòu)下訴訟職能區(qū)分的程序自洽性之要求，也有維護整個國家法律秩序和國家在刑事司法中的法治國之追求，即便是對被告人利益之保護，在當今世界的刑事司法中，也已上升到國家人權(quán)保障水平的高度。所以，律師辯護的獨立性從訴訟結(jié)構(gòu)看，有其獨立的職能和功用;從整個刑事司法體制以及國家法治要求看有其制度要求和目的。唯有從整個的訴訟結(jié)構(gòu)和國家刑事司法體制考量，才能準確把握和理解律師辯護之獨立性的制度內(nèi)涵和制度重要性。

　　注釋：

　　熊秋紅.刑事辯護論.法律出版社.1998年版.第28頁.

　　陳興良.為辯護權(quán)而辯護——刑事法治視野中的辯護權(quán). 法學.2004(1).第19頁.

　　黃風譯.意大利刑事訴訟法典.中國政法大學出版社.1994年版.第38頁.

　　林鈺雄.刑事訴訟法(上冊總論編).中國人民大學出版社.2005年版.第154頁-155頁，第158頁，第149頁、第161頁，第6-10頁，第162頁.

　　葉青主編.刑事訴訟法學.上海人民出版社.2004年版.第42頁，第43頁.

　　[德]克勞思·羅科信著.吳麗琪譯.刑事訴訟法(第24版).法律出版社.2003年版.第148頁.

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