最高院發(fā)布民間借貸的司法解釋

　　2015年8月6日，最高人民法院正式發(fā)布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》(下稱“《規(guī)定》”)，眾媒體均用“重磅”來(lái)形容這一司法解釋的出臺(tái)?！兑?guī)定》對(duì)自然人之間、自然人與法人或其他組織之間的借款關(guān)系、民間借貸案件的受理與管轄、民刑交叉的處理規(guī)則、互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺(tái)的責(zé)任分擔(dān)、虛假訴訟的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)、利息的保護(hù)范圍等一系列與民間借貸密切相關(guān)的法律問(wèn)題提供了更明確的法律規(guī)則和裁判依據(jù)，但其最為重磅的部分在于，首次在司法解釋層面對(duì)企業(yè)間借貸行為的法律效力給予了肯定。相信隨著《規(guī)定》的實(shí)施，企業(yè)之間拆借行為在商業(yè)實(shí)踐和司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的亂象格局將得以規(guī)制，其對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、司法統(tǒng)一將發(fā)揮不可估量的作用。

　　《規(guī)定》實(shí)施之前司法機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)間借貸的法律效力認(rèn)定

　　在很長(zhǎng)一段時(shí)間，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)間借貸的行為均給予全盤否定。這些明確對(duì)企業(yè)間借貸予以否定的規(guī)定包括：

　　《中國(guó)人民銀行關(guān)于對(duì)企業(yè)間借貸問(wèn)題的答復(fù)》

　　《貸款通則》

　　《中國(guó)人民銀行辦公廳關(guān)于對(duì)擬上市公司變相借貸融資問(wèn)題的復(fù)函》

　　《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》

　　《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》等

　　直至2013年，最高人民法院前副院長(zhǎng)奚曉明在《商事審判中的幾個(gè)法律適用問(wèn)題》(下稱“《講話》”)中首次對(duì)企業(yè)間借貸的法律效力給予肯定，認(rèn)為：“對(duì)不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要所進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國(guó)家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無(wú)效。”

　　這一講話在很大程度上改變了司法機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)間借貸法律效力的認(rèn)定，最高人民法院在此后的判決中，對(duì)符合要求的企業(yè)間借貸均認(rèn)定有效。當(dāng)然，這種認(rèn)定并非毫無(wú)底線地對(duì)所有企業(yè)間借貸行為一概予以認(rèn)可，《講話》對(duì)“有效”的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：

　　為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需

　　出借方不以資金融通為常業(yè)

　　不屬于違反國(guó)家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形

　　《規(guī)定》出臺(tái)之前的司法亂象

　　在《講話》出臺(tái)之前，雖然企業(yè)間借貸被一律認(rèn)定無(wú)效，但缺乏高位階的法律依據(jù)是不可忽視的問(wèn)題。盡管《講話》的出臺(tái)讓企業(yè)間借貸看到了曙光，但其并未從根本上解決企業(yè)間借貸的法律定性，卻在一定程度上造成了司法實(shí)踐的亂象。

　　1. 人民法院在判決中認(rèn)定企業(yè)間借貸無(wú)效缺乏明確的法律依據(jù)

　　在《講話》出臺(tái)之前，雖然有諸多法規(guī)、規(guī)章、批復(fù)否定企業(yè)間借貸的法律效力，但在法律、行政法規(guī)層面卻沒(méi)有任何否定企業(yè)間借貸法律效力的規(guī)定。

　　《合同法》第五十二條中關(guān)于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”合同無(wú)效這一規(guī)定通常被法院用以作為認(rèn)定企業(yè)間借貸無(wú)效的法律依據(jù)。然而，這項(xiàng)原則不可濫用、合同效力不可隨意否定漸成共識(shí)，特別是隨著《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》的頒布，其第十四條明確規(guī)定：“合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”無(wú)疑對(duì)這一規(guī)定的適用范圍進(jìn)一步予以限制。

　　其直接結(jié)果是絕大多數(shù)判決被迫以“違反金融法規(guī)”為由認(rèn)定企業(yè)間借貸無(wú)效，盡管如此，判決中卻無(wú)法指出當(dāng)事人到底違反了哪項(xiàng)金融法規(guī)的哪條規(guī)定，更不敢提及其這項(xiàng)所謂金融法規(guī)的法律位階，以及這項(xiàng)金融法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定究竟是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。其結(jié)果無(wú)疑令當(dāng)事人難以信服。

　　2. 人民法院在判決中認(rèn)定企業(yè)間借貸亦缺乏明確的法律依據(jù)，且與最高人民法院現(xiàn)行有效的《批復(fù)》存在矛盾

　　在《講話》出臺(tái)之后，最高人民法院及部分地方人民法院將《講話》中的精神轉(zhuǎn)化為判決書(shū)“本院認(rèn)為”部分所給出的理由，以間接適用《講話》的精神作為裁判依據(jù)來(lái)肯定企業(yè)間借貸的效力。這樣的方式雖然有些尷尬，但卻完全符合《合同法》及其司法解釋的規(guī)定。然而，其所存在的問(wèn)題是，法官在“本院認(rèn)為”部分的說(shuō)理卻和現(xiàn)行有效的《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》中關(guān)于“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同”的精神相悖。

　　3. 法院系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)企業(yè)間借貸的效力認(rèn)定不統(tǒng)一

　　《講話》出臺(tái)后，雖然最高人民法院對(duì)企業(yè)間借貸法律效力的判斷有了質(zhì)變，但基于《講話》只是一種指導(dǎo)性意見(jiàn)，并不具有司法解釋的法律效力這一原因，地方人民法院并不一定“照單全收”。包括北京在內(nèi)的部分地方法院對(duì)企業(yè)間借貸法律效力的判斷與最高人民法院保持一致，但也有包括上海在內(nèi)的部分地方法院仍然堅(jiān)持適用《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》作為裁判依據(jù)。

　　這一亂象直接導(dǎo)致在較長(zhǎng)的一段時(shí)期，當(dāng)事人要被迫將“受案法院所在地區(qū)是否對(duì)《講話》買賬”作為判斷企業(yè)間借貸法律效力是否能夠獲得法院認(rèn)可的考量因素之一，嚴(yán)重影響了司法機(jī)關(guān)的權(quán)威和公信力。

　　為避免法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)通過(guò)各種“合法形式”掩蓋企業(yè)間借貸的實(shí)質(zhì)，造成了商業(yè)上的亂象叢生

　　雖然司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期以來(lái)一貫保持著認(rèn)定企業(yè)間借貸無(wú)效的態(tài)度，但企業(yè)間借貸在市場(chǎng)上的需求卻隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而日益增長(zhǎng)，兩者之間的矛盾日益激化，為實(shí)現(xiàn)資金融通的同時(shí)規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的目的，最終催生出一系列商業(yè)交易上的“怪胎”。這些“怪胎”包括：

　　1. 名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸

　　這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)度階段的產(chǎn)物，為遏制這一現(xiàn)象，最高人民法院在1990年出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》，直接將其定性為“無(wú)效”。

　　2. 名為出資，實(shí)為借貸

　　這一模式的手法與名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸相似，也是通過(guò)約定固定收益的方式進(jìn)行合作，只不過(guò)方式變?yōu)楣蓹?quán)投資，交易完成后資金出借方退出入股的公司。

　　3. 名為買賣，實(shí)為借貸

　　在實(shí)踐中通常表現(xiàn)為出借人扮演買方，借款人扮演賣方，出借人將“貨款”一次性支付給借款人，借款人到期不供貨，隨后按《買賣合同》約定的方式向出借人支付“違約金”，并最終退還全部“貨款”。出借人通過(guò)回收“貨款”的方式收回本金，通過(guò)收取“違約金”的方式獲取利息收益。

　　這一交易模式逐漸發(fā)展，最終升級(jí)為更“高端”的托盤交易模式，通過(guò)多家企業(yè)進(jìn)行連環(huán)買賣的方式使之更為隱蔽。

　　除上述列舉的模式外，還有一些更為隱蔽的模式發(fā)揮著“掩蓋企業(yè)間借貸”的作用。這些被迫采用的交易模式在實(shí)踐中不一定能夠切實(shí)保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時(shí)，也使人民法院對(duì)這些交易的法律定性和判斷愈發(fā)困難，且難以統(tǒng)一。

　　《規(guī)定》的出臺(tái)將在很大程度上規(guī)制司法實(shí)踐和商業(yè)實(shí)踐中存在的上述亂象

　　隨著《規(guī)定》的出臺(tái)，企業(yè)間借貸是否有效有了司法解釋層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)和法律依據(jù)，這使得人民法院在判決時(shí)可以直接引用司法解釋的規(guī)定，避免了“無(wú)法可依”、“靠精神支撐”的尷尬。

　　另一方面，《規(guī)定》與《講話》不同，后者只是一項(xiàng)指導(dǎo)性精神，但前者是一項(xiàng)人民法院裁判時(shí)必須遵守的準(zhǔn)則，從此以后“受案法院所在地對(duì)《講話》是否買賬”不再是訴訟中需要考慮的因素，司法裁判將得以全面統(tǒng)一。

　　《規(guī)定》對(duì)企業(yè)間借貸給予原則上肯定，特殊情況下否定的態(tài)度，這就決定了正常企業(yè)間借貸行為無(wú)需再絞盡腦汁尋找外衣進(jìn)行掩蓋，與之相對(duì)應(yīng)的商業(yè)“怪胎”將因缺乏市場(chǎng)需求而得到根本遏制。

　　因此，無(wú)論在司法實(shí)踐角度還是在商業(yè)實(shí)踐角度，《規(guī)定》的出臺(tái)無(wú)疑都具有積極意義。

　　《規(guī)定》并未對(duì)企業(yè)間借貸予以無(wú)限縱容

　　雖然《規(guī)定》對(duì)企業(yè)間借貸松了綁，但并不意味著企業(yè)已經(jīng)可以肆無(wú)忌憚地進(jìn)行資金融通。企業(yè)間借貸仍然需要受《合同法》的規(guī)制，觸犯《合同法》第五十二條的借貸行為仍將被認(rèn)定無(wú)效。

　　此外，《規(guī)定》第十四條列舉了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效的企業(yè)間借貸情形，具體包括：

　　1. 套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;

　　2. 以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;

　　3. 出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的;

　　4. 違背社會(huì)公序良俗的;

　　5. 其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的。

　　其中，第1、第2項(xiàng)與《講話》出臺(tái)后，最高人民法院在審判實(shí)踐中的要求“出借人以自有資金出借方為有效”的裁判規(guī)則類似。但區(qū)別在于兩項(xiàng)規(guī)定對(duì)這一裁判規(guī)則進(jìn)行了限制，具體而言：

　　《規(guī)定》第十四條第1項(xiàng)之規(guī)定，實(shí)際上并未否定出借人用金融機(jī)構(gòu)信貸資金轉(zhuǎn)貸的法律效力，而是規(guī)定在同時(shí)滿足兩項(xiàng)條件的情況下，該等借貸行為方為無(wú)效，即“高利轉(zhuǎn)貸 + 借款人知情”。否則，即使套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金出借他人也應(yīng)認(rèn)定有效。

　　《規(guī)定》第十四條第2項(xiàng)之規(guī)定，實(shí)際上也并未否定以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金出借的法律效力，而是規(guī)定在同時(shí)滿足兩項(xiàng)條件的情況下，該等借貸行為方為無(wú)效，即“轉(zhuǎn)貸牟利 + 借款人知情”。

　　此外，出借資金用于非法目的、違背公序良俗等情形也將被依法認(rèn)定無(wú)效。

　　《規(guī)定》對(duì)企業(yè)間借貸的松綁有待進(jìn)一步檢驗(yàn)

　　誠(chéng)然，《規(guī)定》的出臺(tái)無(wú)論對(duì)司法實(shí)踐還是商業(yè)實(shí)踐都具有積極意義，但其實(shí)施后的效果如何，尚需進(jìn)一步檢驗(yàn)。

　　在筆者看來(lái)，至少需要重點(diǎn)關(guān)注兩個(gè)問(wèn)題：

　　1. 《講話》中“出借方不以資金融通為常業(yè)”的要求在《規(guī)定》中未予以保留是否合理

　　《講話》中關(guān)于“出借方不以資金融通為常業(yè)”的要求在《規(guī)定》中未予以列明。在此情況下，若某企業(yè)以出借資金為常業(yè)或主業(yè)，是否所有與之相關(guān)的企業(yè)間借貸都應(yīng)被認(rèn)定有效是值得考慮的問(wèn)題。

　　換言之，如若某企業(yè)以資金融通為常業(yè)，并最終演變成一家“銀行”，是否在法律上仍應(yīng)予以肯定或默許。如果答案是否定的，則《規(guī)定》中缺乏明確的法律依據(jù)。反之，如果答案是肯定的，若大量此類“銀行”出現(xiàn)在市場(chǎng)之中，正常的經(jīng)濟(jì)秩序是否會(huì)因此受到影響，仍有待實(shí)踐去檢驗(yàn)。

　　2. 對(duì)企業(yè)以“非自有資金”出借的行為，《規(guī)定》以認(rèn)定有效為原則，以較為主觀且苛刻的情形為例外是否合理

　　《規(guī)定》第十四條第(一)、第(二)項(xiàng)規(guī)定在很大程度上肯定了以“非自有資金”出借行為的法律效力。其最終將導(dǎo)致以下四種情形依法應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定有效：

　　出借人套用金融機(jī)構(gòu)資金出借，借款人對(duì)此知情，出借人并未獲取超高利益;

　　出借人套用金融機(jī)構(gòu)資金出借，并獲取超高利益，出借人對(duì)此不知情;

　　出借人利用其他企業(yè)出借的資金或向本單位職工集資取得的資金進(jìn)行出借，借款人對(duì)此知情，出借人并未因此牟利;

　　出借人利用其他企業(yè)出借的資金或向本單位職工集資取得的資金進(jìn)行出借，出借人因此獲利，借款人對(duì)此不知情。

　　上述規(guī)定在一定程度上將可能導(dǎo)致不具備相應(yīng)資信的企業(yè)可以通過(guò)其他企業(yè)獲取金融機(jī)構(gòu)資金，也可以使具有相應(yīng)資信的企業(yè)通過(guò)轉(zhuǎn)貸金融機(jī)構(gòu)資金獲取合理利益。此外，其他企業(yè)出借的資金、本單位職工集資的資金也可以用以出借，甚至可以牟利。這樣“寬松的政策”是否會(huì)對(duì)金融機(jī)構(gòu)、其他企業(yè)、本單位職工的資金安全構(gòu)成威脅，是一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題。

　　此外，《規(guī)定》第十四條第(一)、第(二)項(xiàng)中有關(guān)“借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的主觀要件是認(rèn)定企業(yè)間借貸無(wú)效的必要要件，在缺少該要件的情況下，即使企業(yè)高利轉(zhuǎn)貸或?qū)⒌谌教峁┑馁Y金轉(zhuǎn)貸牟利，借貸行為仍然有效。在這樣的情況下，如此主觀的要件是否能夠有效控制“非自有資金”出借所伴隨的法律風(fēng)險(xiǎn)，也有待實(shí)踐給出答案。

　　總之 ，《規(guī)定》的出臺(tái)對(duì)企業(yè)間借貸進(jìn)行松綁，滿足了經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展環(huán)境下企業(yè)融資渠道多元化的合理需求，并對(duì)企業(yè)間借貸有效性的判斷在司法解釋層面提供了必要的法律支持，具有不可估量的積極作用，這一點(diǎn)無(wú)疑應(yīng)當(dāng)予以肯定。然而，另一方面，《規(guī)定》對(duì)“以資金融通為常業(yè)”及“非自有資金出借”兩項(xiàng)可能影響經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的潛在隱患未予以嚴(yán)格限制，特別是對(duì)套取金融機(jī)構(gòu)資金出借的行為在特定情形下也會(huì)予以肯定，這些潛在問(wèn)題在實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生什么樣的效果，有待進(jìn)一步檢驗(yàn)?！兑?guī)定》第十四條為控制“非自有資金”出借所設(shè)定的條件是否能在司法實(shí)踐中發(fā)揮預(yù)期的作用，也有待我們進(jìn)一步觀察。對(duì)此，我們將持續(xù)予以關(guān)注。