外匯保證金交易違法

　　外匯交易分為很多種形式，如外匯保證金交易、外匯實(shí)盤(pán)交易、外匯期權(quán)交易等等，其中外匯保證金交易因?yàn)槭找娲蟆@利快等特點(diǎn)被很多的投資人喜愛(ài)。但是目前國(guó)內(nèi)還沒(méi)有明確的規(guī)定可以進(jìn)行外匯保證金交易，外匯保證金交易在國(guó)內(nèi)違法嗎?

　　叫停外匯保證金交易或涉違法

　　業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為不應(yīng)硬性堵塞投資渠道,已開(kāi)戶者可維權(quán)

　　叫停外匯保證金的金牌令如期而至。根據(jù)銀監(jiān)會(huì)通知,目前已開(kāi)辦外匯保證金交易的銀行不得再向新增客戶提供服務(wù),不得再向已從事此業(yè)務(wù)客戶提供新交易(客戶結(jié)清倉(cāng)位交易除外),已在銀行開(kāi)戶的客戶建議“盡早、及時(shí)”結(jié)清交易倉(cāng)位。

　　一位外匯交易資深人士不滿地表示,銀監(jiān)會(huì)的“叫停令”是典型的行政命令,如果按照這條通知,此前所有提供保證金交易的銀行都涉嫌違法。“銀行推的是沒(méi)有經(jīng)過(guò)監(jiān)管部門(mén)許可的產(chǎn)品,導(dǎo)致投資者造成損失,這已經(jīng)涉嫌違法。”

　　記者從此前開(kāi)辦保證金外匯交易業(yè)務(wù)的中行、交行和民生銀行客服中心了解到,雖然銀監(jiān)會(huì)正式下發(fā)通知叫停保證金外匯交易,但目前已開(kāi)戶客戶并沒(méi)有受到任何影響,一切交易都還正常。

　　民生銀行“易富通”工作人員稱(chēng):“通知沒(méi)有對(duì)已開(kāi)戶客戶如何處理給出最后期限,我們也在和銀監(jiān)方面溝通。”

　　根據(jù)銀監(jiān)會(huì)下發(fā)的通知,意味著現(xiàn)有客戶除平盤(pán)之外不再提供其他任何服務(wù)。應(yīng)時(shí)投資首席分析師嚴(yán)謹(jǐn)稱(chēng),銀監(jiān)會(huì)的叫停從文字上來(lái)看已經(jīng)前后矛盾。“未經(jīng)相關(guān)部門(mén)審批境內(nèi)機(jī)構(gòu)不能辦這個(gè)業(yè)務(wù),那為什么當(dāng)初開(kāi)辦之時(shí)不予叫停?銀行沒(méi)有獲得審批的情況下推這項(xiàng)業(yè)務(wù)是否涉嫌欺詐?”

　　就中國(guó)銀行廣東省分行“保證金外匯寶”業(yè)務(wù)試點(diǎn)情況,中行廣東分行人士稱(chēng),銀監(jiān)會(huì)已經(jīng)叫停該項(xiàng)業(yè)務(wù),一切按規(guī)定辦。

　　有接近中行的人士介紹,“僅廣東省分行保證金外匯寶交易量都有100億元人民幣的規(guī)模,如果統(tǒng)計(jì)三家銀行全國(guó)的整體規(guī)模,應(yīng)該不低于數(shù)百億元。”

　　應(yīng)時(shí)投資首席分析師嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)為,銀監(jiān)會(huì)叫停保證金外匯交易的理由是風(fēng)險(xiǎn)大,但實(shí)際上這并非根本原因。“我個(gè)人理解,銀監(jiān)會(huì)叫?；蛟S意味著馬上要推新的對(duì)銀行有約束的規(guī)章,但即使這樣也不應(yīng)該單純叫停現(xiàn)有交易。已開(kāi)戶客戶有權(quán)按照此前簽訂的協(xié)議要求繼續(xù)交易,否則可以追究銀行違約責(zé)任。”

　　外匯保證金交易在國(guó)內(nèi)缺乏監(jiān)管體制

　　外匯保證金交易在國(guó)內(nèi)合法嗎?事實(shí)上，外匯保證金交易目前在國(guó)內(nèi)處于一個(gè)比較尷尬的地位。雖然外匯市場(chǎng)發(fā)展飛快，但是目前國(guó)內(nèi)卻沒(méi)有相關(guān)的監(jiān)督法規(guī)出臺(tái)。2007年6月份開(kāi)始國(guó)內(nèi)的工商，民生，建設(shè)三個(gè)銀行曾經(jīng)分別推出過(guò)低倍杠桿的試運(yùn)行業(yè)務(wù)，但均已在08年6月暫時(shí)叫停。

　　目前在中國(guó)從事外匯保證金業(yè)務(wù)，確實(shí)沒(méi)有監(jiān)管體制存在。也沒(méi)有明確規(guī)定說(shuō)不能從事外匯保證金業(yè)務(wù)。其實(shí)外匯保證金交易算是一個(gè)好的交易品種，不然也不會(huì)有那么多的投資者做去投資，而且是在國(guó)內(nèi)還不允許做的情況下。

　　目前在中國(guó)的外匯公司都是清一色外企，只要是受監(jiān)管的正規(guī)平臺(tái)是合法的,因?yàn)檎桓深A(yù)公民的個(gè)人投資，而且交易行為并沒(méi)有發(fā)生在國(guó)內(nèi)，事實(shí)上是由投資人將資金轉(zhuǎn)存到外匯平臺(tái)在國(guó)外的賬戶上，所有的外匯交易都發(fā)生在國(guó)外。

　　國(guó)外不少?lài)?guó)家有比較完善的外匯監(jiān)管方案，外匯保證金交易在國(guó)外是合法的，但是因?yàn)楦鲊?guó)對(duì)外匯監(jiān)管的不相同，具體事宜則需要遵照不同地區(qū)的監(jiān)管法規(guī)。國(guó)內(nèi)投資者，如果要進(jìn)行外匯保證金交易，匯款出去，他就受到該國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的保護(hù)，符合當(dāng)?shù)氐姆杉纯伞?/p>

　　國(guó)內(nèi)炒外匯者，可以通過(guò)外匯投資公司進(jìn)行外匯開(kāi)戶申請(qǐng)，只有外匯交易平臺(tái)受到監(jiān)管就可以了，不過(guò)要注意資金安全，炒外匯資金是存放在第三方賬戶的，外匯投資開(kāi)戶公司是不參與資金問(wèn)題的。

　　5.外匯保證金交易違法了嗎

　　在國(guó)內(nèi)并沒(méi)有正式對(duì)外開(kāi)放金融市場(chǎng),所現(xiàn)在對(duì)于外匯保證金交易的合法性仍然沒(méi)有明文規(guī)定可以證實(shí)這一點(diǎn)，下面由學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于外匯保證金交易涉嫌違法的相關(guān)事項(xiàng)，希望大家喜歡!外匯保證金交易涉嫌違法

　　確定外匯保證金交易的涉案金額標(biāo)準(zhǔn)有二，其一 “違法所得”，表現(xiàn)方式一般為收取客戶的高額手續(xù)費(fèi)，所得是多少就是多少，按照違法所得的數(shù)額進(jìn)行定罪量刑公平合理，一般對(duì)此無(wú)爭(zhēng)。如文章開(kāi)篇所述謝、古非法經(jīng)營(yíng)案中，手續(xù)費(fèi)為一手240美元，50手共12000美元，折合人民幣8萬(wàn)余元。法院正是以此違法所得金額為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)謝、李二人進(jìn)行定罪量刑的。其二 “非法買(mǎi)賣(mài)的外匯”，該條在外匯保證金交易是否應(yīng)適用，即使適用，又如何界定，下面將作進(jìn)一步的探討。

　　首先，外匯保證金交易是否屬于買(mǎi)賣(mài)外匯?從廣義上來(lái)講，應(yīng)屬外匯買(mǎi)賣(mài)，但又與一般的外匯買(mǎi)賣(mài)方式不一樣，外匯交易分為“實(shí)盤(pán)”和“虛擬盤(pán)”，所謂的虛擬盤(pán)即為外匯保證金交易。投資人將一定資金投入到國(guó)際外匯市場(chǎng)，選取某種貨幣買(mǎi)漲買(mǎi)跌，賺取匯差。

　　1998年8月28日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條是對(duì)外匯保證金交易定罪量刑的直接依據(jù)。就此，筆者認(rèn)為，無(wú)論從該解釋的出臺(tái)背景還是理論解釋上，“非法買(mǎi)賣(mài)外匯”都應(yīng)該理解為是實(shí)盤(pán)交易。

　　1997年6月25日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)專(zhuān)門(mén)發(fā)出了《關(guān)于堅(jiān)決查處非法境外期貨和外匯按金交易活動(dòng)的通知 》重申了禁止外匯保證金交易的態(tài)度。那么我們有理由認(rèn)為，這里的“非法買(mǎi)賣(mài)外匯”指的就是實(shí)盤(pán)交易，“外匯二十萬(wàn)美元”指的是實(shí)實(shí)在在的二十萬(wàn)美元，需要有與二十萬(wàn)美元相對(duì)應(yīng)的實(shí)實(shí)在在的金額才能進(jìn)行交易。但是，外匯保證金交易是杠桿性交易，投入的資金和實(shí)際交易的合同金額存在較大的差距。

　　在法律無(wú)明確規(guī)定，也無(wú)有效解釋的情況下，根據(jù)有利于被告人的原則。筆者認(rèn)為對(duì)外匯保證金交易中的外匯金額應(yīng)按實(shí)金認(rèn)定為妥。刑罰是對(duì)自然人最可貴的人身自由甚至生命權(quán)的剝奪，應(yīng)當(dāng)予以充分尊重，因此就應(yīng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，不能對(duì)刑法沒(méi)有規(guī)定的行為進(jìn)行刑事處罰，不能作類(lèi)推解釋。在法律沒(méi)有明確界定“非法買(mǎi)賣(mài)外匯二十萬(wàn)美元以上”中“二十萬(wàn)美元”是指實(shí)金還是虛金的情況下，不宜將其推定為虛金，而應(yīng)遵循我國(guó)“以人為本”的立法精神，作利于被告人的限制性解釋?zhuān)磳?shí)金進(jìn)行認(rèn)定。而且，若是按杠桿放大后的金額計(jì)算涉案金額，那么不同的案件適用不同比例，即使投入的資金一樣，涉案合同的交易金額可能不一樣，從而導(dǎo)致刑罰不一樣，由這種偶然因素來(lái)決定刑罰是很荒謬的，有失法律的公正性和統(tǒng)一性。

　　在前述謝、李案的審理過(guò)程中，公訴機(jī)關(guān)曾向國(guó)家外匯管理局重慶外匯管理部商請(qǐng)出具外匯保證金交易模式，雖然重慶外匯管理部在復(fù)函(見(jiàn)渝匯便函【2009】19號(hào))中，將實(shí)際交易金額確定為“以已發(fā)生的交易保證金金額按杠桿倍數(shù)(100-200倍)放大后的交易金額進(jìn)行計(jì)算”。交易中客戶能運(yùn)用的金額是放大后的金額，且客戶盈利和虧損的計(jì)算都是以此金額為基數(shù)，公訴機(jī)關(guān)據(jù)此按杠桿倍數(shù)放大后的交易金額作為外匯保證金交易的犯罪金額。但筆者認(rèn)為該函只是對(duì)外匯保證金交易的交易金額作了說(shuō)明，不具有同最高人民法院司法解釋同等的效力，也不是對(duì)外匯保證金交易適用刑法的有效解釋?zhuān)荒軐⒋藦?fù)函作為刑法定罪量刑的依據(jù)的。

　　其次，從另外一個(gè)角度看，在非法經(jīng)營(yíng)罪中，犯罪方式大都是類(lèi)似的，由咨詢(xún)公司提供場(chǎng)所或者軟件環(huán)境，客戶自行操作交易，涉案公司只管收取高額的手續(xù)費(fèi)。交易行為是客戶自己的行為而非涉案公司的行為，將客戶自愿投入資金進(jìn)行外匯交易的金額算作是涉案公司的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額尚值得商榷。因此，更不能將在交易平臺(tái)上買(mǎi)賣(mài)外匯的合同金額(即按杠桿比例放大后的交易金額)作為犯罪金額。

　　再次，從同類(lèi)型案件的判例來(lái)看，各地法院基本上對(duì)外匯保證金交易的涉案金額均是以非法所得為依據(jù)，或者是以客戶實(shí)際投入的金額為量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　如上海某投資咨詢(xún)公司老板王某和公司講師王某堅(jiān)，未經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法聯(lián)手香港某國(guó)際控股公司上海代表處，招攬社會(huì)公眾客戶違規(guī)從事香港黃金保證金期貨業(yè)務(wù)。其收取客戶交納的保證金共計(jì)人民幣1100萬(wàn)余元，按保證金制度1：70的比例進(jìn)行交易，放大后的金額約為77000萬(wàn)人民幣，該公司共獲非法盈利約20多萬(wàn)元。2008年 6月中旬，上海靜安法院一審以非法經(jīng)營(yíng)罪判處王某、王某堅(jiān)各有期徒刑1年半，緩刑2年，并處罰金人民幣各5萬(wàn)元。法院也是以犯罪的實(shí)得金額進(jìn)行的量刑，如果以放大后的金額屬特別嚴(yán)重，應(yīng)判處5年以上有期徒刑，也就是說(shuō)該法院對(duì)情節(jié)的認(rèn)定不是“特別嚴(yán)重”，即是按照非法所得即20萬(wàn)元認(rèn)定的涉案金額。

　　另如，據(jù)中國(guó)經(jīng)濟(jì)網(wǎng)2007年9月10日文章《引誘員工充當(dāng)違規(guī)炒匯客戶 34名投資者大多虧損》報(bào)道，嚴(yán)某、王某、崔某及李某(文章報(bào)道為化名)引誘投資者違規(guī)炒匯，收取34名投資人的1000多萬(wàn)元人民幣的同時(shí)，也拿到160多萬(wàn)元傭金(手續(xù)費(fèi))。上海虹口區(qū)法院以非法經(jīng)營(yíng)罪一審判處嚴(yán)某有期徒刑4年，并處罰金人民幣4萬(wàn)元;判處王某有期徒刑5年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元;判處崔某有期徒刑5年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元。判處李某有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金人民幣3萬(wàn)元，該案量刑也是適用的“情節(jié)嚴(yán)重”。

　　再如本文開(kāi)篇所述謝某、李某案中，法院認(rèn)為“本案外匯保證金交易的對(duì)象僅是外匯匯率的指數(shù)，未發(fā)生實(shí)際的外匯買(mǎi)賣(mài)，故應(yīng)以違法所得數(shù)額作為本案定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)”，對(duì)辯護(hù)人提出的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)予以采納。“最終法院判處被告謝某、古某均為有期徒刑一年有余。

　　另外，2010年11月5日，國(guó)家外匯管理局發(fā)布了“關(guān)于對(duì)地下錢(qián)莊和網(wǎng)絡(luò)炒匯等非法買(mǎi)賣(mài)外匯活動(dòng)處罰情況的通報(bào)”，其中披露了深圳、珠海、東莞、江門(mén)、上海、昆明、廈門(mén)、浙江等地發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)炒匯案件，相關(guān)責(zé)任人被判處有期徒刑或拘役。從各案所判刑期來(lái)看，并未以情節(jié)特別嚴(yán)重論處。這也說(shuō)明，各地法院在司法實(shí)踐中對(duì)外匯保證金交易涉案金額的確定基本有了共識(shí)，也為同類(lèi)型案件統(tǒng)一處理打下了良好的基礎(chǔ)，為有權(quán)機(jī)關(guān)出臺(tái)相關(guān)處理意見(jiàn)或解釋提供了審判依據(jù)。

　　國(guó)內(nèi)外匯會(huì)保證金立法建議

　　在對(duì)外匯保證金交易進(jìn)行定罪量刑時(shí)，必然涉及犯罪金額的確定問(wèn)題，而現(xiàn)行法律和司法解釋的不完善，導(dǎo)致了法官在審判中不知如何適用法律，甚至無(wú)法可依，各地法院在處理同類(lèi)案件時(shí)也容易出現(xiàn)嚴(yán)重不一的情況。其他涉及金額的犯罪同樣如此，若能通過(guò)司法解釋對(duì)金額進(jìn)行明確，既利于法律在定罪量刑中的實(shí)際運(yùn)用，又能體現(xiàn)我國(guó)司法的統(tǒng)一性。

　　筆者認(rèn)為以發(fā)布司法解釋的方式，解決外匯保證金交易案件在適用非法經(jīng)營(yíng)罪過(guò)程中的疑難問(wèn)題是最合適的也是最恰當(dāng)?shù)?。結(jié)合上述分析和實(shí)際判例，在此提出以下處理意見(jiàn)：

　　其一，涉案金額以違法所得為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，實(shí)際所得無(wú)法查明的，按照實(shí)際投入的金額計(jì)算;其二，違法所得五十萬(wàn)以上或者實(shí)際投入的涉案金額為二百萬(wàn)美元以上(具體數(shù)額有待相關(guān)部門(mén)研究、確定)屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。

　　《最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條補(bǔ)充或者修改為：

　　在外匯指定銀行和中國(guó)外匯交易中心及其分中心以外買(mǎi)賣(mài)外匯，擾亂金融市場(chǎng)秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰：(一)違法所得五萬(wàn)元人民幣以上的，(二)騙取投資者實(shí)際投入二十萬(wàn)美元以上的。(三)違法所得為五十萬(wàn)元人民幣(擬)以上，或騙取投資者實(shí)際投入二百萬(wàn)美元(擬)以上，視為情節(jié)特別嚴(yán)重。