編者按：《契約的死亡》是美國作家格蘭特·吉爾莫創(chuàng)作的小說，下面我們來看看作者看完之后的感受吧!

　　一、契約的產(chǎn)生

　　完整體系的契約法產(chǎn)生于十九世紀。在此之前，買賣法、運輸法、票據(jù)法等商事法律發(fā)展起來，此時已經(jīng)有了契約案件，但是還沒有專門的契約法部門。此后，法學(xué)家們從經(jīng)典案例中提煉、整理出抽象的契約一般原則和規(guī)則，契約法才作為一項專門的法律部門產(chǎn)生，因此，在契約的產(chǎn)生和發(fā)展的過程中，理論家們功不可沒。與十九世紀自由放任的市場經(jīng)濟相伴而生，契約法最初從商事領(lǐng)域中產(chǎn)生，關(guān)注并為放任的市場經(jīng)濟行為成果提供保障[1]。后來，契約逐步超越商事關(guān)系的領(lǐng)域，進入了明顯的非商業(yè)環(huán)境，如慈善募捐、婚約、轉(zhuǎn)讓家庭農(nóng)場等。

　　1837年美國最高法院大法官約瑟夫·斯托里(Joseph story)代表一個委員會向馬塞諸塞州政府提出一份關(guān)于普通法的法典化報告，提議制定普通法法典，此時他們尚未對買賣關(guān)系做出論述。之后，1848年斯托里法官的兒子威廉·懷特姆·斯托里(William Wetmore·Story)在美國發(fā)表了第一篇論述買賣關(guān)系的論文。此時，契約法已經(jīng)呼之欲出。但是真正對契約產(chǎn)生發(fā)揮關(guān)鍵作用的人物是克里斯多佛·哥倫布·蘭代爾(ChristopherColumbus·Langdall)，他真正地發(fā)現(xiàn)了契約。在蘭代爾發(fā)現(xiàn)契約之前，契約雖然已經(jīng)作為一種事實存在，但是卻沒有出現(xiàn)在法律思想中。蘭代爾于1871年出版了《契約案例》，此書共分為三個章節(jié)：合意、約因和附條件的契約，系統(tǒng)地闡述了關(guān)于契約的理論規(guī)則。蘭代爾的后繼者們發(fā)展了契約理論，霍姆斯(Holmes)和威靈斯頓(Williston)是影響偉大的兩個繼承者?；裟匪?Holmes)于1881年出版《普通法》廣泛探討了契約理論的哲學(xué)基礎(chǔ)。威靈斯頓(Williston)于1920年出版《威靈斯頓論契約》致力于研究契約理論的細節(jié)問題。但是在后繼者柯賓偉大的論集里[2]，契約理論的衰落和分裂的趨勢已經(jīng)十分明顯。

　　二、從“獲益——受損”規(guī)則到“互惠約因理論”

　　在契約的產(chǎn)生中，約因是一個十分重要的概念。約因理論認為只有存在約因時契約才能成立，缺乏約因的契約不能被強制執(zhí)行。在約因理論下，許多當(dāng)事人的承諾都因為缺乏約因而不能成為契約，承諾人經(jīng)常可以通過否認約因的存在而逃避契約義務(wù)。雖然十八世紀末，曼菲爾德爵士(Lord Man sfield)曾經(jīng)建議：嚴肅做出的允諾都應(yīng)該具有法律拘束力，并受制于廣泛適用的欺詐、情勢變更等“無效原因”理論。但是他的提議并沒有產(chǎn)生較大的影響。后來英國法庭也開始對約因理論做出解釋，此時出現(xiàn)了“獲益——受損”原則。它是指如果要約人從交易中受益，那么這種獲益就是其做出允諾的充分約因。另一方面，如果承諾人因立約而受損，那么這種損失也是其做出允諾的充分約因。獲益與受損均為允諾之約因[3]。一個有價值的約因從法律的角度看，大致包括對一方當(dāng)事人所產(chǎn)生的某種權(quán)利、利益、利潤或者好處，以及另一方當(dāng)事人所承受的容忍、所遭受的損害或者所承擔(dān)的損失和責(zé)任。

　　“獲益——受損”規(guī)則有很多缺陷。贈與允諾就缺乏約因?；裟匪拐J為損害就是損害、獲益就是獲益，受損或者獲益并不必然提供一個約因。有時候受損只是當(dāng)事人履行契約的一個條件。約因只是為了使一個承諾有效。為此，他提出了“互惠約因理論”，認為對于雙方當(dāng)事人而言，約因與承諾之間的互惠誘因關(guān)系才是契約的根本。“互惠約因理論”可以用來解釋為什么即使被明示不可取消的要約，如附承諾期限的要約，在被要約人承諾之前，要約人仍然可以隨時撤銷[4]。還可以用來解釋為什么有效契約的變更，如A允諾若B同意變更契約，那么他愿意支付給B超過最初約定的價格，對A并沒有約束力[5]。還可以用于解釋為什么債權(quán)人答應(yīng)免除債務(wù)人部分債務(wù)的允諾并不對債權(quán)人有約束力[6]。但是在“互惠約因理論”下，約因的確定仍然是一件十分復(fù)雜的事情，對于同一個案件是否存在約因，不同的法官可能會產(chǎn)生不同的意見。

　　同時，霍姆斯在蘭代爾的基礎(chǔ)上對契約責(zé)任進行了進一步的研究，他從英國的許多案例中抽象出契約的一般規(guī)則，比較了契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，認為應(yīng)該將契約責(zé)任限制在一個狹窄的范圍內(nèi)，一個法定允諾的一般后果僅僅是，當(dāng)允諾的標的未被履行時，法律才責(zé)令允諾者對造成的損失負責(zé)。無論如何，違約者的主觀動機不能帶來不同的法律后果，這與侵權(quán)責(zé)任過錯原則形成了對比。此時的契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任呈現(xiàn)分離趨勢，法學(xué)家們竭力地將契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任相區(qū)分。

　　三、從主觀主義到客觀主義

　　十九世紀中葉，與自由放任的經(jīng)濟社會相適應(yīng)，法律也十分注重尊重個人的自由意志。法院在審理契約案件時一直采取主觀主義的立場，注重要約人和被要約人內(nèi)心的真實意志，如果雙方內(nèi)心意思所指不同，法官會認定雙方?jīng)]有達成合意，契約沒有成立。這種判決往往對賣方十分不利，因為即使他已經(jīng)交貨，買方也實際使用，但是卻不能依據(jù)契約請求買方支付價款[7]。

　　霍姆斯認為應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的意思進行客觀解釋，將案件事實限于當(dāng)事人的“外部行為”。這與大陸法系“客觀主義”原則一致。在客觀主義原則之下，誤解的適用范圍大大縮小，除非當(dāng)事人能夠證明誤解是有道理的、可寬恕的，否則他不能以此作為抗辯，試圖免除契約責(zé)任。

　　客觀主義的出現(xiàn)也使得契約責(zé)任向絕對責(zé)任的思想近一步靠近。絕對責(zé)任思想是客觀契約理論的基本思想之一，它主張將契約責(zé)任限制低限度內(nèi)，損害賠償必須與侵權(quán)的損害賠償區(qū)別開來，以避免責(zé)任的泛濫。在絕對責(zé)任的思想下，因合同履行可獲得的期待利益將不被保護。同時為了維持絕對責(zé)任的正統(tǒng)地位，抽象出絕對責(zé)任的案例是有選擇性的，有關(guān)保護信賴利益的案例和前契約義務(wù)案例被排除在抽象出契約理論原則的判例之外。

　　自此，以約因和絕對責(zé)任為核心的古典契約理論的大廈已經(jīng)基本構(gòu)建完畢。此后，這棟大廈遭遇了來自實踐和理論的前所未有的攻擊，并在短時間內(nèi)坍塌。

　　四、從契約到侵權(quán)

　　在抨擊契約理論的隊伍中，卡竇佐(Cardozo)和柯賓(Corbin)無疑是最引人注目的。隨著法律現(xiàn)實主義興起，判例法體系遭受了抨擊，要求創(chuàng)設(shè)成文法的呼聲越來越高。作為一種妥協(xié)，美國進行了契約法重述，重述從諸多案例中抽象出一般規(guī)則以供法官們使用，既避免了成文法的嚴格形式，又避免了判例體系的混亂。在進行第一次契約法重述時，“互惠約因理論”仍然占據(jù)主要的位置。但是有許多契約案例實際上并不存在約因，如果任由被告利用不存在契約的理由逃避責(zé)任會導(dǎo)致不公平，因此法官往往仍然在這些案例中加入了契約責(zé)任，只是“互惠約因理論”再也無法解釋這些案例。此時，法官們用“允諾不得反悔”規(guī)則作為一種解決辦法[8]，此后，這一辦法逐漸發(fā)展為“衡平法上的禁止翻供”和“允諾之后不得否認”原則。“允諾不得反悔”(或者稱之為“禁反言”規(guī)則)替代了“互惠約因理論”，可以說它證明了約因是否存在并不影響契約的存在。

　　由于負責(zé)契約法重述的威靈斯頓和柯賓分別處于兩個陣營[9]，他們在許多方面都有不同的觀點，因此，《契約法重述》在許多內(nèi)容上是互相矛盾的，吉莫爾將其稱之為“重述患上了精神分裂癥”。這一點在有關(guān)約因的規(guī)定上尤其突出，重述第75節(jié)(由威靈斯頓起草)對約因進行了界定，認為契約只在具有約因時才具有約束力，而第90節(jié)(由柯賓起草)卻認為允諾即有約束力[10]。最初重述第90節(jié)被限制在非商業(yè)環(huán)境中使用，如贈與、捐贈等環(huán)境，彌補了“互惠約因理論”無法解釋部分類型契約約束力的缺陷，但是后來90節(jié)的規(guī)定逐步突破非商業(yè)環(huán)境，在商事契約案件中也得以適用。雖然約因有了第90節(jié)的缺口，但是在這一時期，第75節(jié)仍然作為原則使用，法官們對90節(jié)的使用十分謹慎，也有不少人批判第90節(jié)的規(guī)定。

　　但是在《契約法重述》第二版中，約因發(fā)生了變化，不再是契約成立的要件。先前被《契約法重述》所忽略的信賴原則成為契約法第二次重述十分重要的一個原則，信賴原則歷史性地成為“損害賠償之訴中非正式契約強制執(zhí)行”的基礎(chǔ)。“信賴利益原則”是“允諾不得反悔原則”的基礎(chǔ)，“互惠約因理論”(第75節(jié))此時已經(jīng)完全被第90節(jié)(允諾不得反悔)吞并。信賴之可能性成為契約強制執(zhí)行的充足理由而無需探尋是否有約因，也不用探討是否為非商業(yè)環(huán)境。

　　與此同時，絕對責(zé)任理論也發(fā)生了變化，在古典契約理論之下，契約責(zé)任是絕對的，不可被免除，即使發(fā)生了意外事件，當(dāng)事人仍然應(yīng)該承擔(dān)契約責(zé)任。但是這一規(guī)則逐漸發(fā)生變化，最開始法院成功地為美國建筑業(yè)組織創(chuàng)設(shè)了例外，即修繕理論，在修繕理論下，建筑商的責(zé)任可以被免除。此后，買賣法領(lǐng)域也發(fā)生了變化，在貨物交付給買受人之前，貨物發(fā)生毀損，如果銷售者沒有過錯，則可以免除責(zé)任。這最初出現(xiàn)在特定物的買賣之中，因為特定物一旦毀損契約就無法繼續(xù)履行。后來“履行不能”作為一種常見的免除責(zé)任的事由出現(xiàn)。人們逐漸達成這樣的共識：由于客觀原因而導(dǎo)致義務(wù)人履行不能，責(zé)任可以免除。后來，“契約落空”開始取代“履行不能”。“契約落空”是一種雙向免責(zé)(類似于大陸法系的合同目的不能實現(xiàn))[11]。“契約落空”與“履行不能”不同，契約落空是一種雙向免責(zé)，而且是任何一方因期望“落空”而免除責(zé)任，而“履行不能”只是出賣人一方因客觀原因無法履行。

　　同時，隨著免責(zé)事由的發(fā)展，契約責(zé)任的其他方面也得到發(fā)展。古典契約理論嚴格限制違約賠償范圍，對因違約造成的可期待利益損失不予賠償。但在新的理論下，對契約造成的間接損失進行賠償已然成為一種常態(tài)[12]。